нии нового закона в жизнь, учитывая длительность отношений по застройке и затяжной характер/юзиикагоедисс при этом споров, можно ожидать, что обозначенные здесь проблемы еще долго будут находиться в орбите судебных споров.
В заключение приведем дело, в котором в весьма сложной форме переплетены вещные и обязательственные права, обычные для совместного строительства. Уникальность делу придают не те достаточно типичные проблемы, которые вынуждены были решать стороны, а именно их в известной мере случайное сочетание. Стороны заключили договор, назвав его "о совместной деятельности", по условиям которого одна сторона (первый участник) строит магазин, а другая финансирует строительство с условием последующего возврата всей суммы, а если деньги не будут возвращены, приобретает право "пользования" частью площади магазина пропорционально невозвращснной сумме, но всего не более 70%. Деньги не были возвращены, магазин был выстроен, а потом сгорел и Отстроен первым участником снова, уже за свой счет, а затем им продан. Второй участник заявил в суде требования о предоставлении в пользование 70% площади магазина.
Решение зависит от того, как будет квалифицирован договор.
Сомнительно, что это на самом деле совместная деятельность, так как средства вторым участником не вложены, а предоставлены на условиях возврата, что не является вкладом и не предполагает общего риска1. Раз нет совместной деятельности, то нет и общей собственности (что косвенно подтверждается термином "пользование")2.
Следующий вопрос: является ли "пользование" правом? Вопрос кажется странным, но он более чем уместен.
Сохраненная и в новом Гражданском кодексе РФ традиция определения собственности через триаду правомочий может затруднить четкий ответ. Но очевидно, что, если бы "пользование", как, впрочем, и "владение" или "распоряжение", было правом, оно относилось бы к вещным правам.
Наличие здесь альтернативного (ст. 320ГК РФ), а скорее уже факультативного обязательства сомнительно; но в любомслучае объект совместной деятельности неможет, видимо, возникнуть из факультативного (альтернативного) обязательства, если основное обязательство — в данномслучае, очевидно,заем — лишено признаков сотрудничества, взаимного согласования действий.
Если рассматривать предоставление средств как заем, а последний считать услугой (что само по себе небесспорно), то размером вклада мог бы считаться оговоренный сторонами предполагаемый процент по займу, но это применительно к совместной деятельности едва ли возможно. Однако из волн сторон, прямо закрепленной в договоре, следует, что права на объект увязываются не с предоставлением займа, а с его невозвратом.
А вещные права -могут возникнуть, как известно, исключительное силу прямого указания закона. Пользование в чистом виде мы нище в качестве вещного права не обнаружим. Следовательно, пользование может подлежать защите исключительно в составе конкретного субъективного права — вещного или обязательственного, но ни в коем случае не само по себе.
Дальнейшие рассуждения почти очевидны. Если пользования самого по себе быть не может, то следует считать, что у второго участника возникло из договора некое либо вещное', либо обязательственное право. Но коль скоро мы не можем признать здесь совместную деятельность, право носит обязательственный характер. А обязательственное право в отличие от вещного не имеет качества следования за вещью. Поэтому при продаже магазина первым участником третьему лицу право "поль-зования", что бы ни имелось в виду, не перешло вместе с вещью. А потому в иске следует отказать. Такое решение и было принято судом первой и поддержано судом второй инстанции.
Притом что вешное право может быть лишь из числа указанных в законе. Кроме того, в данном случае если бы право было вещным (но каким? — если даже усматривается дух залога, то форма безнадежно порочна), то оно прекращается с гибелью вещи.
Глава 22
Вещи и вещные права
Право собственности существует только на вещь. Поэтому, чтобы стать предметом права собственности, нужно быть вещью. Это непреложное правило имеет и обратное, правда, несколько ослабленное звучание: каждая вещь находится в чьей-либо собственности или является бесхозной, не имеет хозяина (что можно, очевидно, также воспринимать как существование через собственность, но в негативном значении).
Под вещью понимается любой материальный (или телесный)' объект (предмет)3, который не является лицом3. Это краткое определение ~ результат длительного развития. Как мы уже могли убедиться, выделение лица из своего вещного окружения, вещественной личности было весьма непростым и если завершилось в юридическом смысле, то продолжается в иных сферах.
Одновременно с эмансипацией лица от вещей (или вещей от лица) становился возможным их оборот. Те ограничения оборота, которые мы наблюдаем, во многих случаях — следы проявления в вещах личного начала.
Особенности оборачиваемости вещей предопределяются также их хозяйственными качествами. Для разграничения способностей вещей к обороту издавна существуют классификации вещей. Большинство классификаций закрепляют именно особенности вещи в обороте, что лишний раз подтверждает,
Quot;Является ли предмет телесным, т.е. вешью, решается по воззрениям оборота, но не по учению физики",— отмечает Эннекцерус (Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутон 2. С. 12).
