См. об этом выступление Н.В. Дыбовской на конференции о защите прав предпринимателей арбитражными судами (Государство и право. 1997. № 2. С. 58-60)

нии нового закона в жизнь, учитывая длительность отноше­ний по застройке и затяжной характер/юзиикагоедисс при этом споров, можно ожидать, что обозначенные здесь проблемы еще долго будут находиться в орбите судебных споров.

В заключение приведем дело, в котором в весьма сложной форме переплетены вещные и обязательственные права, обыч­ные для совместного строительства. Уникальность делу придают не те достаточно типичные проблемы, которые вынуждены были решать стороны, а именно их в известной мере случайное сочета­ние. Стороны заключили договор, назвав его "о совместной дея­тельности", по условиям которого одна сторона (первый участ­ник) строит магазин, а другая финансирует строительство с условием последующего возврата всей суммы, а если деньги не будут возвращены, приобретает право "пользования" частью пло­щади магазина пропорционально невозвращснной сумме, но всего не более 70%. Деньги не были возвращены, магазин был выстро­ен, а потом сгорел и Отстроен первым участником снова, уже за свой счет, а затем им продан. Второй участник заявил в суде тре­бования о предоставлении в пользование 70% площади магазина.

Решение зависит от того, как будет квалифицирован договор.

Сомнительно, что это на самом деле совместная деятель­ность, так как средства вторым участником не вложены, а пре­доставлены на условиях возврата, что не является вкладом и не предполагает общего риска¹. Раз нет совместной деятельно­сти, то нет и общей собственности (что косвенно подтвержда­ется термином "пользование")².

Следующий вопрос: является ли "пользование" правом? Вопрос кажется странным, но он более чем уместен.

Сохраненная и в новом Гражданском кодексе РФ традиция определения собственности через триаду правомочий может затруднить четкий ответ. Но очевидно, что, если бы "пользова­ние", как, впрочем, и "владение" или "распоряжение", было правом, оно относилось бы к вещным правам.

Наличие здесь альтернативного (ст. 320ГК РФ), а скорее уже факультатив­ного обязательства сомнительно; но в любомслучае объект совместной деятель­ности неможет, видимо, возникнуть из факультативного (альтернативного) обязательства, если основное обязательство — в данномслучае, очевидно,заем — лишено признаков сотрудничества, взаимного согласования действий.

Если рассматривать предоставление средств как заем, а последний счи­тать услугой (что само по себе небесспорно), то размером вклада мог бы считаться оговоренный сторонами предполагаемый процент по займу, но это применительно к совместной деятельности едва ли возможно. Однако из волн сторон, прямо закрепленной в договоре, следует, что права на объект увязываются не с предоставлением займа, а с его невозвратом.

А вещные права -могут возникнуть, как известно, исключи­тельное силу прямого указания закона. Пользование в чистом виде мы нище в качестве вещного права не обнаружим. Следо­вательно, пользование может подлежать защите исключитель­но в составе конкретного субъективного права — вещного или обязательственного, но ни в коем случае не само по себе.

Дальнейшие рассуждения почти очевидны. Если пользова­ния самого по себе быть не может, то следует считать, что у второго участника возникло из договора некое либо вещное', либо обязательственное право. Но коль скоро мы не можем при­знать здесь совместную деятельность, право носит обязательст­венный характер. А обязательственное право в отличие от вещ­ного не имеет качества следования за вещью. Поэтому при продаже магазина первым участником третьему лицу право "поль-зования", что бы ни имелось в виду, не перешло вместе с ве­щью. А потому в иске следует отказать. Такое решение и было принято судом первой и поддержано судом второй инстанции.

Притом что вешное право может быть лишь из числа указанных в зако­не. Кроме того, в данном случае если бы право было вещным (но каким? — если даже усматривается дух залога, то форма безнадежно порочна), то оно прекращается с гибелью вещи.

Глава 22

Вещи и вещные права

Право собственности существует только на вещь. Поэтому, что­бы стать предметом права собственности, нужно быть вещью. Это непреложное правило имеет и обратное, правда, несколь­ко ослабленное звучание: каждая вещь находится в чьей-либо собственности или является бесхозной, не имеет хозяина (что можно, очевидно, также воспринимать как существование че­рез собственность, но в негативном значении).

Под вещью понимается любой материальный (или телес­ный)' объект (предмет)³, который не является лицом³. Это краткое определение ~ результат длительного развития. Как мы уже могли убедиться, выделение лица из своего вещного окружения, вещественной личности было весьма непростым и если завершилось в юридическом смысле, то продолжается в иных сферах.

Одновременно с эмансипацией лица от вещей (или вещей от лица) становился возможным их оборот. Те ограничения оборота, которые мы наблюдаем, во многих случаях — следы проявления в вещах личного начала.

Особенности оборачиваемости вещей предопределяются также их хозяйственными качествами. Для разграничения спо­собностей вещей к обороту издавна существуют классифика­ции вещей. Большинство классификаций закрепляют именно особенности вещи в обороте, что лишний раз подтверждает,

Quot;Является ли предмет телесным, т.е. вешью, решается по воззрениям оборота, но не по учению физики",— отмечает Эннекцерус (Курс герман­ского гражданского права. Т. 1. Полутон 2. С. 12).