Сенчищев В. К вопросу о переводе долга арендодателя при продаже арен­дованною нсднижимого имущества // ЭЖ-Юрист. 1998. № 40. С. 2—3

13—3191 385

смотрено иное, залогодатель не вправе отчуждать заложенное имущество без согласия залогодержатияая'. Ио-этаюсылюа ско­рее опровергает высказанные взгляды. Во-первых, как точно заметил Г. Шершеневич, этот запрет вовсе не составляет суще­ства залога. Во-вторых, здесь право собственности сталкивает­ся с вещным правом или, если даже считать залог правом обя­зательственным с известными оговорками, с той вещной стороной залога, которая во всяком случае не оспаривается: а ведь вещное право проявляет себя именно как способ ограни­чения права собственности, тогда как обязательственное пра­во ни в коем случае не имеет такой природы.

Во-третьих, законодатель в п. 2 ст. 346 ГК лишь подтвержда­ет универсальность нормы ст. 209 ГК: собственник может со­вершать в отношении своего имущества любые действия, если они не противоречат закону, следовательно, нельзя допускать далеко идущих выводов о запрете собственнику распоряжаться судьбой своей вещи только потому, что она находится во вла­дении иных лиц², перед которыми собственник несет какие-либо обязательства, если для подтверждения таких доводов невозможно сослаться на норму прямого действия, подобную норме п. 2 ст. 236 ГК РФ.

Наконец, непонятно, зачем законодателю понадобилось устанавливать гарантии арендатору в норме ст. 617 ГК (вокруг которой и строится концепция автора), если и без этого дейст­вует механизм ст. 391 ГК РФ.

Вывод видится все же иным: право следования, установ­ленное ст. 617 ГК РФ в интересах арендатора, подтверждает право собственника распорядиться своим имуществом исклю­чительно своей волей, одновременно не допуская при этом намеренное или случайное ущемление прав арендатора. В то же время при распоряжении своим имуществом собственник в силу ст. 209 ГК не обязан испрашивать согласия своих кре­диторов.» ¹

' Сенчащев В. К вопросу о переводе долга арендодателя при продаже арен­дованного недвижимого имущества// ЭЖ-Юрист. 1998. № 40. С. 2—3.

^а Здесь, впрочем, имеется действительно ограничивающий собственни­ка механизм, имеющий, однако, вешно-правовую, а не обязательственную природу. Суть этого механизма, который оставлен без обсуждения В. Сснчи-щевым, состоит в следующем: если арендатор вполне владеет вещью, то соб­ственник не может совершить передачу этой веши (традиции) приобретате­лю, пока не изымет вещь из владения арендатора, а это значит, что и приобретатель в силу ст. 223 ГК РФ не сможет приобрести собствен ности-

Эти рассуждения лишний раз убеждают, что любые ого­ворки <!И.1ыа'самом дсаю нередко включаемые) в договоре о запрете иным образом распорядиться отчуждаемой вещью не имеют абсолютной силы и не влекут недействительности дей­ствий собственника, совершенных до утраты им права собст* венности на вещь.

Исключение составляют лишь акты публично правового ха­рактера, например арест вещи'. В силу § 136 ГГУ запрет на отчуждение, исходящий от суда или административного орга­на в пределах их компетенции, приравнивается к законному запрещению отчуждения².

В судебной практике рассмотренные проблемы часто стано­вятся предметом обсуждения при предъявлении покупателями требований о признании права собственности, основанных на совершении договоров, обязывающих продавца передать вещь в собственность. Сама возможность такой формулировки тре­бований, обычной в недавнем прошлом, может быть объясне­на только неразвитостью оборота.

В качестве примера можно указать на многочисленные тяж­бы, возникающие между "дольщиками"*'— приобретателями квартир по договорам долевого участия и застройщиками.

По условиям этих договоров, близких по природе купле-продаже³, приобретатели (дольщики), выплатив определен­ные договором суммы, получали право требовать от застрой­щика передачи им в собственность жилых помещений. Оче­видно, что это право обязательственное, а не вещное и потому соответствующая обязанность застройщика не лишает его воз­можности распорядиться принадлежащим ему объектом иным образом. Из этого следует вывод о слабой защищенности прав дольщиков, опирающийся на известное из теории преимуще­ство вещного права перед обязательственным, который пона­добилось многократно подтверждать практически именно в час-

¹ Хвостов В.М. Указ. соч. С. 242.

* Л. Эннекцерус, комментируя эту норму ГГУ, подробно анализирует вызываемую ею "относительную недействительность", затрагивающую лишь лии, в чьих интересах установлен арест (Эннекцерус Л. Курс германского гра­жданского права. Т. 1. Полутом 2. С. 103—104). Тем самым ГГУ вводит как бы переходное положение от абсолютного запрета отчуждения, вводимого зако­ном, к договорному, не имеющему вовсе вещной силы. На почве нашего права мы можем лишь приравнять действие ареста к законному ограничению в смысле сп 209 ГК.

* В одном из дел прокурор ссылался на то, что такой договор "прикрыва­ет сделку купли-продажи квартиры" (Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. №8. С-19).

ти отсутствия гарантий, чтобы эти договоры стали вызывать настороженность, давшую импульс поискам конкурирующих инструментов.

Конечно, собственность у приобретателя возникает не при заключении договора, а из передачи вещи (не будем здесь ка­саться важнейшего для недвижимости требования точного ука­зания предмета купли-продажи как условия наличия самого договора'), поэтому до передачи вещи права собственности нет, нет и возможности добиться его признания.

Попытки усилить гарантии дольщиков привели к различ­ным эмпирическим и теоретическим предложениям. На прак­тике иногда суды признают дольщиков участниками совмест­ной деятельности, имея в виду, что в силу этого у них сразу возникают вещные права, хотя такой подход, увязывающий право лишь с внесением взноса, как противоречит договорной природе совместной деятельности, так и оказывается уязви­мым при столкновении таких вещных прав (на долю) с обяза­тельственным правом на конкретное помещение, вытекающим из купли-продажи недвижимости.

Другое решение проблемы дает А. Майфат, который, опи­раясь на американское понятие security, охватывающее формы инвестиций, исключающие контроль инвестора,(в том числе и ценные бумаги), обоснованно расценивает договоры долевого участия такого типа какрискованные инвестиции и предлагает ввести на этом основании дополнительные гарантии — госу­дарственную регистрацию проспекта эмиссии с выделением специального инструмента².

Признавая гарантийные качества регистрации, нужно за­метить, что в нашей правовой системе кажется более умест­ным ввести регистрацию долевого участия в порядке, уста­новленном для регистрации прав, связанных с недвижимо­стью, выделив права дольщиков в отдельный предмет регист­рации. ^

Иногда безнадежные требования покупателя признать за ним право собственности объясняются тем, что истец просто не представляет, что он может требовать, хотя и понимает, что вещь передана третьим лицам, погибла или утрачена, отсут-

' Правило восходит к римскому; "Если кто стипулировал сооружение дома и не добавил указания места, то стнпуляция не имеет силы" (Дигссты. Указ. изд. С 225).

¹ Майфат А.В. Ценные бумаги (сравнительный анализ понятий в право­вых системах России и США) // Государство и право. 1997. № I. С. 88.

ствует (если речи идет,'например, о незавершенном объекте). В этом Йлу1чйй<нуя(й^^Нййть вопрос о прекращении обязатель­ства невозможностью исполнения в связи с отсутствием вещи. Это касается "талько индивидуально определенных вещей, а если речь идет о родовых, определяемых числом (нефти, сахаре;

зерне), то по отношению к ним действует еще одно классиче­ское правило: родовые вещи не гибнут, т.е. всегда имеются и могут быть представлены.

Если невозможность исполнения обязательства наступила по вине должника, кредитор вправе требовать вместо передачи веши возмещения убытков.

Итак, утрата вещи продавцом к моменту исполнения обя­зательства не влечет недействительности договора. Но суще­ствует и другая, противоположная проблема, также вызван­ная разделением вещного и обязательственного действия купли-продажи и вообще договора об отчуждении вещи; врз-можность совершения договора, направленного на отчужде­ние вещи, лицом, которое не имеет вещи в собственности или во владении¹,

Поскольку договор до передачи aeunfr, как уже говорилось, порождает только обязательственное действие,.то отсутствие в момент заключения договора права собственности у продавца еще не является само по себе препятствием к его заключению, но может изменить квалификацию самого договора. Здесь ре­шающее значение приобретает воля сторон, которые могут по-разному отнестись к этому обстоятельству, а также характер вещи — предмета договора.

Если обе стороны исходят из того, что вещь будет в собст­венности продавца (хотя ее нет в настоящий момент), и при этом соглашаются на то, что переход собственности должен состояться в будущем, то может быть заключен предваритель­ный договор²..По этому пути, как можно судить, нередко идет судебная практика. В этом случае заинтересованная сторона вправе в оговоренный срок либо добиться заключения основ­ного договора, либо взыскать с другой стороны убытки, свя­занные с незаключением договора о приобретении вещи.

Г.ф. Шершеневич отмечает:судебная практика исходила изтого, что"договор купли-продажи совершается неиначе какна вещь определенную и притом состоящуюуже во владении продавца"(Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права.С. 319).

² Ср.: "...Так называемая продажа будущего урожая в действительности будет запродажей", так как "право собственности на несуществующую вешь немыслимо" {Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 319).

Другой вариант той же ситуации — заключение сделки под отлагательным условием. Разница их &*№*идяа:& Первом случае договора о вещи нет, а есть только предварительнйе^сбглаше-ние о таком договоре, а во втором случае сразу заключен дого­вор, который приобретает силу с приобретением вещи про­давцом (если продавец уклоняется от приобретения вещи, условие считается наступившим).

Римскому праву были известны также договоры о "покупке надежды" (улов в сети, которая еще не вытащена, и др.), пред­мет которых был заведомо неизвестен, причем не исключалось и отсутствие предмета¹.

Допускалась и продажа вещи, владение которой утрачено. В Дигестах излагается суждение Ульпиана: "По вопросу о вещи, находящейся у врагов, Папиниан порицает Марцелла, кото­рый не признает возможным включение в иск о разделе на­следства предоставление вещи, находящейся у врагов: какое может быть препятствие, чтобы предоставление вещи входило [в состав иска], если и сама вещь может быть продана в силу надежды на возвращение? Конечно, [это может быть сделано] при условии предоставления обеспечения, так как вещи могут не быть возвращены, разве что этот сомнительный исход полу­чил соответствующую оценку"².

Такие договоры имели действие с момента заключения. Как представляется, применительно к нашему праву возможность такого договора с отсутствующим предметом (хотя это обстоя* тельство требует предельно точного его описания, так как лю­бая неопределенность в отсутствие вещи может повлечь вывод, что договор не заключен) не может быть исключена.

Если предметом продажи являются вещи, определенные родовыми признаками, относительно которых можно уве­ренно говорить, что они имеются в обороте и всегда могут быть приобретены, то наличие или отсутствие собственно­сти в момент договора не должно влиять на его действитель­ность., i

Практически важным является то обстоятельство, что к моменту передачи вещи продавец в любом случае должен иметь право собственности, иначе передача не способна перенести собственность и на приобретателя.

Применительно к дарению А. Кабалкин замечает, что "да­ритель должен быть собственником имущества в момент за-

' См.:Дигесты. XV111.1.8.1. Указ. нж С. 289. 'Там же. X. 2.22-23. С. 185-186.

ключения договора", так как в ч. 2 п. 2 ст. 572 ГК РФ говорится о "своем'ймувдвстве"],1й№ предмете дарения".

Это правило, впрочем, утрачивает силу при продаже заве­домо чужого имущества — заложенного, арестованного и др. Здесь продавцом выступает орган власти как организатор тор­гов, действующий от собственного имени и не имеющий сво­его имущественного права на вещь. (Заключение судебным при­ставом или иным административным органом договора с комиссионером, иной специализированной организацией на проведение торгов не меняет сути обсуждаемой ситуации, ведь наличие агента не освобождает нас от обязанности определить позицию принципала, которая единственно служит источни­ком всех прав и полномочий агента.)

Иное решение дает Д. И. Мейер: "Продажа имущества с пуб­личного торга с точки зрения гражданского права есть купля-продажа; продавцом, юридически говоря, является, конечно, собственник имущества — его имущество продается; государст­во не переносит сначала на себя права собственности на прода­ваемое имущество: оно действует в этом случае лишь от имени собственника-ответчика; орган судебной власти, судебный при­став, является представителем собственника, ответственным не только перед государством, но и перед собственником в случае причинения ему убытка ненадлежащим исполнением своих обя­занностей... Результатом этой купли-продажи является установ­ление права собственности в лице покупщика. Момент установ­ления этого права различен: если покупщик немедленно внес всю сумму, то с момента взноса — имущество его, если же он внес лишь часть цены, а в срок, указанный законом, и осталь­ную сумму, то имущество его — с момента взноса части"².

Применение к судебному органу, производящему торги, формы представительства должника (собственника) возможно только на основании закона, поскольку договор здесь практи­чески исключен. Но в силу л. 2 ст. 447 ГК РФ для организатора торгов возможно лишь договорное представительство или иная фирма посредничества, основанная на договоре.

Поэтому мы должны исключить представительство долж­ника для судебного пристава, производящего торги.

Ясно также, что судебный пристав не может рассматри­ваться как "обладатель имущественного права" на продавае­мую вещь, подобного, например, залогу.

Но еще меньше оснований считать продавцом собственни­ка, особенно если учесть, что право собственности по общему

' Кабадкин А. Договор дарения // Рос. юстиция. 1997. № 8. С, 22. ¹ Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. С. 271—272-

правилу переходит не в момент оплаты, как об этом примени­тельно к законодательству своего вре»»Юни писшСД.И; Мейер (что только и позволило, видимо, выстроить саму конструк­цию продажи от имени должника), а в момент передачи вещи, а такого действия, вполне обычного для продавца, должник в частном порядке совершать не станет и такого волеизъявления дождаться от него будет невозможно, что радикальным обра­зом противоречит присвоению ему роли продавца, даже и че­рез представительство.

Поэтому мы должны считать продавцом непосредственно в силу закона (п. б ст. 447 ГК) лицо, производящее торги, — соответствующий орган власти, поскольку торги проводятся им. Этот случай рассматривается как исключение из того пра­вила, что продавцом должен быть собственник. Юристы отно­сят к числу таких исключений наряду с продажей залога судеб­ным исполнителем и продажей арестованного имущества неисправного должника также сделки комиссионера¹, хотя, как мы пытались показать выше, изначально купля-продажа и не требовала собственности на стороне продавца,

Впрочем, отсутствие права собственности у должника — номинального собственника отчуждаемого имущества приво­дит к ничтожности продажи. Но это еще не означает права дей­ствительного собственника на возврат вещи: ведь иск из рести­туции он не может заявить, так как не был стороной в сделке, а виндикационный иск может натолкнуться на возражение приобретателя о своей добросовестности.

Практически это совпадает с положением русского дорево­люционного права для движимостей: "Проданные с публичного торга предметы после передачи во всяком случае остаются за по­купщиком, хотя бы впоследствии оказалось, что они не принад­лежали тому лицу, от имени-которого производилась продажа"².

Действительный собственник получал в этом случае иск обязательственного характера к должнику, так как именно он обогатился вследствие продажи с торгов, погасившей его долг.

Иное правило действовало для недвижимости: "Торги при­знаются недействительными* если проданное и укрепленное

' Гражданское право- Ч. 2- 2-е изд./ Поаред.А.П. Сергеева и Ю-К. Толстого. М., 1997. С. 8—9. Обсуждая вопрос о начислении налога на добавленную стои­мость в случае реализации залога судебным исполнителем, Президиум Выс­шего Арбитражного Суда РФ указал, "по хотя в данном случае сделка совер­шена не собственником (должником), а иным лицом, основании к освобож­дению от налогового обязательства не существует (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998- № 10. С. 24—26). Здесь важно то, что суд не считает собственника продавцом, когда имущество реализуется судебным исполните­лем (приставом).

¹ Шертеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 207.

за покупщиком имение оказалось впоследствии, по суду, не принадлежащим до^^ику. Имение в этом случае возвращает­ся законному его собственнику, а покупщику предоставляется право взыскать заплаченную им сумму с должника или креди­торов, получивших удовлетворение из вырученной за имение суммы'⁴. В общем плане это различие находит объяснение в том, что при сделках с недвижимостью добросовестность при­обретателя чужого имущества практически исключается. Ясно, однако, что здесь необходимо прямое регулирование, как и вообще в отношениях со значительным публичным элементом.

Выступление органа власти в роли продавца означает, что на нем лежат все обязанности продавца, в том числе и глав­ная — передача вещи покупателю. Для этого судебный пристав имеет право на изъятие вещи у должника в административном порядке, чтобы потом передать ее покупателю.

В то же время частным порядком ни покупатель, ни орга­низатор торгов, если торги проводятся коммерческой органи­зацией, истребовать имущество от собственника не могут и им остается лишь требовать его от органа власти, который один располагает для этого законными средствами.

Неплохой иллюстрацией к сказанному может служить та­кое дело.

Головенко заключила нотариально удостоверенный договор купли-продажи квартиры, принадлежащей АО ФК "Русская не­движимость", и полностью выполнила свои обязательства по оп­лате. Однако ни сделка, ни передача квартиры зарегистрированы не были. При этом фактически Головенко, как можно судить, в квартиру вселилась². После этого все имущество продавца — АО ФК "Русская недвижимость" было описано судебным исполни­телем за долги и спорная квартира продана с торгов Фоменко.

Головенко обратилась в суд с иском о признании права соб­ственности на квартиру, регистрации договора купли-прода­жи, признании торгов недействительными. Фоменко предъя­вил встречный иск о признании договора купли^продажи квартиры, заключенного между Головенке и АО ФК "Русская недвижимость", недействительным и о выселении. ''•

Суд иск Головенко удовлетворил, во встречном отказал. Президиум Тюменского областного суда судебные решения отменил и дело направил на новое рассмотрение- По протесту