Коли виникає повторність порушення.

Стосовно першого кваліфікованого виду цього злочину слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кодексу. При цьому повторність виникає незалежно від того, чи була винна особа засуджена раніше за вчинення одного чи кількох злочинів, які утворюють повторність. Повторність злочинів виникає і у тих випадках, коли один, кілька або й усі злочини, що її утворюють, вчинені у співучасті або коли якісь із вчинених злочинів є незакінченими і кваліфікуються як замахи чи готування.

Як зазначає доктор юридичних наук, професор П.С. Матишевський, у науці кримінального права визначаються два види повторності: 1) загальна повторність, у законі вона зазначена як одна із обставин, що обтяжують злочин (п. 1 ст. 67 КК України); 2) спеціальна повторність, яка передбачена у відповідних статтях Особливої частини Кодексу як така, що надає складу злочину кваліфікованого виду (наприклад, незаконне використання торговельної марки, вчинене повторно – ч. 2 ст. 229 КК України). В одному випадку, спеціальна повторність означає вчинення двох або більше тотожних злочинів, передбачених однією і тією ж самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України, а в іншому – однорідних злочинів, передбачених різними статтями Кодексу, але лише у випадку, якщо повторність передбачена в таких статтях Особливої частини Кодексу.

Отже, можемо стверджувати, що у ч. 2 ст. 229 КК України йдеться про повторність саме тотожних злочинів, передбачених ч. 1 ст. 229 КК України. Таким чином, повторність вчинення порушення прав на торговельну марку має місце тоді, коли вони вчинені не менш ніж два рази і за жоден з вчинених злочинів особа не була звільнена у встановленому порядку від кримінальної відповідальності, не була також погашена або знята судимість у випадку засудження за один із вчинених злочинів. Потрібно враховувати, що відповідно до ч. 2 ст. 32 КК України повторність злочинів відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається із двох або більше тотожних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром.

На наш погляд, повторним має вважатись вчинення будь-яких із передбачених ч. 1 ст. 229 КК України діянь у будь-якій послідовності особою, яка раніше вчинила такі ж чи інші дії, як щодо різних об’єктів права інтелектуальної власності, так і щодо одного і того ж об’єкта. При цьому не утворює повторності вчинення особою кількох тотожних дій, які об’єднані єдиним злочинним наміром, тобто утворюють єдиний продовжуваний злочин.

Слід зазначити, що повторність, зазначена у ч. 2 ст. 229 КК України, буде мати місце як при вчиненні тотожних дій (наприклад, незаконне використання торговельної марки плюс незаконне використання торговельної марки), так і при поєднанні будь-яких дій (наприклад, незаконне використання торговельної марки плюс незаконне використання фірмового найменування), передбачених диспозицією ч. 1 ст. 229 КК України.

Також ст. 32 КК України не обумовлює повторність умисних злочинів певною стадією їх вчинення. Таким чином, можна стверджувати, що повторність за ч. 2 ст. 229 КК України може утворити будь-який варіант поєднання закінчених, закінчених та незакінчених або незакінчених злочинів, передбачених ч. 1 ст. 229 КК України, з посиланням на відповідні ст.ст. 14, 15 КК України. Наприклад, якщо особа спочатку вчинила замах на „незаконне використання торговельної марки”, а потім – готування до цього порушення, вчинені нею злочини за наявності інших необхідних ознак утворюють повторність, передбачену в ч. 2 ст. 229 КК України. Слід підкреслити, що при кваліфікації таких діянь також слід посилатись на відповідні ст. 14 КК України (готування до злочину) і ст. 15 КК України (замах на злочин).

На наявність повторності, передбаченої ч. 2 ст. 229 КК України, також не впливає факт вчинення відповідних злочинів одноособово чи у співучасті. Так, якщо спочатку особа вчинила підбурювання до замаху на незаконне використання торговельної марки однією особою, а потім – пособництво у незаконному використанні торговельної марки іншою особою, її дії за наявності інших ознак також утворюють повторність, передбачену ч. 2 ст. 229 КК України. Аналогічним наведеному випадку при кваліфікації даних діянь обов’язковим має бути посилання на відповідні ч. 4 і ч. 5 ст. 27 КК України (види співучасників).

Повторність вчинення даного злочину утворюватиме і ситуація, якщо перший випадок було кваліфіковано за ч. 2 або ч. 3 ст. 229 КК України, після чого особа знову вчинила злочин, передбачений будь-якою частиною ст. 229 КК України.

Потрібно звернути увагу, що раніше вчинений особою злочин, передбачений ч. 1 ст. 229 КК України, не може бути підставою для визнання вчиненого нею наступного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 229 КК України, повторним, якщо була погашена чи знята судимість відповідно до ст. 89 чи 91 КК України, або особа була у встановленому законом порядку звільнена від кримінальної відповідальності за ст.ст. 45-49 КК України.