В случае принятии решения о проведении двухэтапного конкурса Проектная группа проводит расчеты для центрального уполномоченного органа по бюджетному планированию о выдаче средств на подготовку концессионного предложения. Тот, в свою очередь, выносит предложения по финансированию разработки концессионного предложения на рассмотрение соответствующих бюджетных комиссий. Бюджетные комиссии оценивает проект в соответствии с фискальными возможностями и критериями проектных рисков, согласовывает поддержку и возвращает соответствующий критериям проект отраслевому органу, для реализации.
При положительном решении о выделении средств на выработку предложения, Проектная группа разрабатывает концессионное предложение, при необходимости с привлечением консультантов, получает положительное отраслевое заключение, проводит согласование с уполномоченным государственным органом по осуществлению права распоряжения республиканской собственностью по предложениям по объектам, относящимся к республиканской собственности.
Далее центральный уполномоченный орган по государственному планированию оценивает концессионное предложение, направляет его на экспертизу специализированной организации по вопросам концессии и после получения положительного заключения вносит концессионный проект в перечень объектов, предлагаемых в концессию.
Проектная группа разрабатывает конкурсную документацию, привлекая, в случае необходимости, независимых экспертов. Затем направляет конкурсную документацию в уполномоченный отраслевой или местный исполнительный орган для утверждения и после согласования с центральными уполномоченными органами по государственному и бюджетному планированию и проведения экспертизы конкурсной документации специализированной организацией по вопросам концессии организатор конкурса публикует информацию о проведении первого этапа конкурса.
1.2.2 Правила проведения конкурса по выбору концессионера
Конкурсные процедуры по выбору концессионера проводятся в соответствии с Правилами проведения конкурса по выбору концессионера, утвержденными постановлением Правительства Республики Казахстан от 10 декабря 2010 года № 1343 (далее – Правила).
Правила содержит разделы о порядке организации объявления конкурса по выбору концессионера, порядке предоставления конкурсной документации и конвертов с конкурсными заявками, порядке рассмотрения и отбора концессионных заявок, порядке проведения переговоров с участником конкурса, порядке заключения договора концессии.
Правила не содержат:
перечень документов предоставляемых участниками конкурса в подтверждение их соответствия предъявляемым квалификационным
требованиям;
описание всех критериев, в том числе обязательств по местному содержанию, на основе которых будет определяться выигравшая концессионная заявка, в том числе относительное значение каждого из таких критериев, описание способа оценки и сопоставление концессионных заявок.
Определение указанных аспектов предоставлено непосредственно организатору конкурса. В связи с этим для государственного органа создается благоприятная среда для лоббирования определенных компаний путем установления определенных требований к перечню документов и критериям отбора. Кроме того, учитывая относительно небольшой опыт Республики Казахстан по организации конкурсов по выбору концессионера возможно установление, по аналогии с процедурами государственных закупок, основным критерием стоимость концессионного проекта.
Таким образом, возможен риск создания ситуации, препятствующих привлечению инноваций и новых технологий для реализации концессионного проекта, так как они, как правило, требуют значительных финансовых затрат.
Схема 4
Кроме того, установленный Правилами конкурсные процедуры на основе одноэтапного открытого конкурса также не в полной мере способствуют внедрения инноваций и новых технологий, так как отбор концессионного предложения осуществляется под заранее установленные технико-экономические требования к объекту концессии.
В связи с этим, в некоторых случаях применяемые процедуры конкурсного отбора путем проведения одноэтапного открытого конкурса не приводят к желаемому результату - выявлению победителя и заключению с ним контракта. Подобные ситуации возникают, например, для сложных предметов конкурса.
Сложные предметы конкурса характеризуются наличием в проектах их реализации инновационных творческих, архитектурно-планировочных, организационно-технологических решений, изобретений, применения "ноу-хау" и т.д. Конкурсные предложения претендентов в этих случаях могут содержать технические и коммерческие характеристики, которые невозможно предусмотреть в условиях конкурса. Проведение конкурсов по сложным предметам требует применения специальной процедуры - проведения двухэтапного конкурса.
Также, Правила содержат ряд неоднозначных норм, которые могут вызвать различную правоприменительную практику.
Например, Правилами установлены широкие полномочия Комиссии по концессии по изменению концессионного предложения, признанного лучшим по итогам конкурса.
В соответствии с пунктом 33 Правил в случае если участник конкурса, концессионная заявка которого признана лучшей, отказывается от обсуждения и уточнения концессионной заявки и условий договора концессии в соответствии с замечаниями и предложениями Комиссии, либо его предложения являются неприемлемыми с точки зрения условий конкурса, то Комиссией данная концессионная заявка не рассматривается и вновь выбирается лучшая концессионная заявка путем проведения открытого конкурса по выбору концессионера.
Указанные условия не понятны и не приемлемы для инвесторов, так как они увеличивают риск увеличения и не возмещения расходов на подготовку конкурсной заявки, а также создают условия для превышения полномочий государственными органами.
Помимо указанной нормы вызывают вопросы порядок внесения изменений и дополнений в договор концессии.
Так, согласно пункту 36 Правил уполномоченный орган по государственному планированию привлекает специализированную организацию по вопросам концессии для проведения экспертизы проекта договора концессии, в том числе при внесении в договоры концессии изменений и дополнений.
Пунктом 37 Правил установлено, что уполномоченный орган по государственному планированию согласовывает проект договора концессии, в том числе при внесении в них изменений и дополнений, в течение десяти рабочих дней со дня его представления либо направляет организатору конкурса мотивированные замечания.
Из буквального смысла указанных норм следует, что в подписанный договор концессии, возможно, вносить изменения и дополнения.
Вместе с тем, во-первых, вопрос внесения изменений и дополнений в подписанный договор концессии не является предметом регулирования Правил, определяющих в соответствии с пунктом 2 Правил только порядок организации представления, рассмотрения и отбора концессионных проектов.
Во-вторых, ни в Правилах, ни в Законе РК «О концессиях» не определены критерии или пределы, в рамках которых допустимо вносить изменения и дополнения в проект договора концессии. Считаем, что указанные критерии должны содержаться в Законе РК «О концессиях».
Таким образом, решение указанных вопросов полностью зависят от компетентности и квалификации должностных лиц государственных органов, что не является приемлемым для добросовестных частных компаний.
Далее хотелось бы подробно остановиться на процедурах двухэтапного конкурса.
Двухэтапный конкурс - это способ проведения конкурса, при котором рассмотрение конкурсных предложений претендентов производится в два самостоятельных этапа, причем по результатам первого этапа организатор конкурса проводит с претендентами уточняющие переговоры.
Концессионные проекты, требующие проведения двухэтапных конкурсов, формируются в основном из работ, обеспечивающих реализацию приоритетных направлений развития строительной отрасли и предусматривающих применение высоких технологий, научно-технических решений и т.д.
Принципами организации и проведения двухэтапных конкурсов являются создание равных стартовых условий для всех потенциальных исполнителей, гласность, единство требований и объективность оценки предложений претендентов.
Планирование двухэтапного конкурса по выбору концессионера наиболее целесообразно в период подготовки концессионного предложения, в котором должно содержаться обоснование применения двухэтапного конкурса.
Например, анализируя казахстанское законодательство в сфере государственных закупок товаров, работ и услуг можно выделить следующие обоснования двухэтапных конкурсов: [16]
- организатор конкурса не определил точный способ, с помощью которого можно было бы обеспечить удовлетворение той или иной конкретной потребности, и в связи с этим запрашивает предложения относительно принципиальных вариантов возможных решений;
- организатор конкурса не имеет возможности заранее определить характеристики и виды работ (или объем и рамки работ) и (или) возможно принятие решений, реализация которых связана с проработкой ряда вариантов, уточнением и детализацией путей их решения, исключением появляющегося
риска. По этой причине организатору необходимо привлечь заявки и предложения претендентов для выявления различных возможностей реализации заказа, обеспечить необходимые экспертизы, провести дополнительные переговоры с претендентами по доработке требований к условиям выполнения работ;
- организатору конкурса в силу технического характера предмета конкурса необходимо провести переговоры с претендентами. В этом случае в силу сложности предмета конкурса может быть сочтено нецелесообразным (с точки зрения обеспечения наиболее эффективного решения), чтобы организатор руководствовался спецификациями, характеристиками и другими условиями выполнения заказа, подготовленными без проведения уточняющих переговоров с претендентами относительно точно определенных характеристик и возможных вариантов решений;
- предметом конкурса является проведение научных, опытно-конструкторских исследований, экспериментов, изысканий или разработок, носящих инновационный характер;
- предмет конкурса связан с вопросами безопасности и организатор определяет, что проведение двухэтапного конкурса является наиболее приемлемым методом организации заключения контракта;
- по предмету конкурса уже были проведены конкурсные процедуры, но не было представлено конкурсных заявок или все конкурсные заявки были отклонены и, по мнению организатора, проведение нового конкурса путем повторения прежних конкурсных процедур вряд ли может привести к заключению контракта.
Организатор должен обеспечить подготовку и проведение двухэтапного конкурса.
С этой целью организатор конкурса обязан:
- организовать формирование общих требований к выполнению сложных работ, в том числе и научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ;
- разработать примерную форму контракта для первого этапа, уточнить контракт и определить существенные условия его реализации для второго этапа;
- разработать конкурсную документацию для проведения первого этапа конкурса и организовать ее тиражирование и предоставление претендентам;
- уточнить и детализировать конкурсную документацию для проведения второго этапа конкурса;
- организовать привлечение экспертов по специальным вопросам предмета конкурса;
- организовать публичное объявление и непосредственное оповещение потенциальных претендентов о существе заказа, сроках и месте проведения конкурса, о форме и порядке представления заявок на участие в конкурсе;
- обеспечить консультацию претендентов по процедурным и иным вопросам;
- провести квалификационный отбор претендентов в случаях, когда он предусмотрен условиями конкурса;
- организовать прием заявок и обмен документами, сведениями и другой информацией с претендентами, в том числе и по результатам рассмотрения конкурсных заявок на первом этапе;
- организовать проведение экономической, научно-технической экспертизы заявок и предложений претендентов;
- организовать проведение процедуры конкурсного отбора заявок и предложений претендентов на первом и втором этапе конкурса;
- опубликовать результаты конкурса;
- обеспечить заключение контракта.
На первом этапе проведения двухэтапного конкурса претенденты предоставляют свои конкурсные заявки, в которых должны находиться технические предложения (техническая и/или технологическая предпроектная документация, представленная участником первого этапа конкурса по концессии и содержащая результаты маркетинговых, технико-технологических, и экологических исследований, а также финансовые решения, обосновывающие стоимость создания объекта концессии). В соответствии с конкурсной документацией претендент должен предоставить технические, технологические, качественные и иные характеристики объекта концессии, данные о своей квалификации (в случае, когда предварительный конкурсный отбор не предусмотрен условиями конкурса), возможные условия выполнения работ и другую, предусмотренную конкурсной документацией информацию.
К конкурсной заявке прилагаются документы с указанием:
- перечня предполагаемых соисполнителей;
- информации, подтверждающей квалификацию исполнителя;
- сведений о деятельности претендента в выполнении аналогичных проектов;
- прогнозируемых результатов работы;
- содержания основных этапов, промежуточных и конечных результатов, сроков реализации прогнозируемых результатов работы;
- финансово-экономического состояния основного исполнителя;
- других данных в соответствии с утвержденными условиями проведения конкурса.
На первом этапе проведения двухэтапного конкурса организатор вправе проводить переговоры с претендентами по любому вопросу поданной конкурсной заявки. Переговоры могут быть проведены с любым претендентом, конкурсная заявка которого не была отклонена в соответствии с действующим законодательством и условиями проводимого конкурса. Переговоры могут касаться любого аспекта конкурсной заявки.
По результатам первого этапа двухэтапного конкурса, а именно - результатов анализа полученных конкурсных предложений и итогов переговоров с претендентами организатор конкурса вправе дополнить, уточнить, конкретизировать любые первоначально установленные в конкурсной документации требования, в том числе критерии оценки конкурсных заявок, а также условия выполнения договора концессии.
Любые дополнения или уточнения конкурсной документации организатором конкурса в обязательном порядке доводятся до сведения претендентов путем извещения, выдаваемого в письменном виде. Претендент, не желающий представлять окончательную конкурсную заявку на основе уточненных требований конкурсной документации, вправе не участвовать в дальнейшем в конкурсе.
На втором этапе двухэтапного конкурса организатор предлагает претендентам, конкурсные заявки которых не были отклонены, представить конкурсные заявки, содержащую результаты социально-экономических исследований, а также институциональные решения, финансовые решения, обосновывающие целесообразность и возможность реализации концессионного проекта, решения по оценке и распределению рисков между участниками концессионного проекта, определению видов и размера государственной поддержки в случае необходимости.
При формулировании таких условий организатор конкурса может исключить или изменить любой первоначально установленный в конкурсной документации аспект технических или качественных характеристик предмета конкурса, а также любой первоначально установленный в этой документации критерий для оценки и сопоставления конкурсных предложений и определения выигравшего конкурсного предложения. Организатор конкурса может также добавить новые характеристики или критерии, которые не противоречат действующему законодательству. О любом таком исключении, изменении или добавлении организатор конкурса сообщает претендентам в приглашении принять участие во втором этапе конкурса и представить свои окончательные конкурсные предложения. Любой претендент, не желающий представлять окончательные конкурсные предложения, может не участвовать во втором этапе конкурса, не теряя права при этом на обеспечение своей конкурсной заявки (возврат задатка). Отказ от участия в конкурсе должен быть оформлен претендентом в письменном виде и представлен организатору конкурса.
Состав и содержанию конкурсной документации на разных этапах различен.
На первом этапе организатор конкурса устанавливает и включает в конкурсную документацию общие критерии оценки конкурсных предложений. Помимо обычно применяемых при проведении конкурсов на по выбору концессионера показателей, в перечень конкурсных показателей (критериев) должны быть включены: [17]
- характеристики социально-экономической значимости результатов;
- показатели принципиальной новизны и технологической прогрессивности предлагаемых решений;
- показатели масштабности применения результатов работы;
- показатели эффективности использования результатов для дальнейшего приоритетного направления развития отрасли;
- характеристики научной и прикладной значимости конечных результатов исследований и разработок и потребности в них;
- характеристики соответствия основным тенденциям развития отрасли, науки и технологии;
- показатели новизны и научно-технического уровня возможных решений.
На втором этапе организатор конкурса по результатам оценки первоначальных конкурсных предложений и проведенных переговоров с претендентами готовит изменения, дополнения, уточнения в конкурсную документацию, направляет уточненную конкурсную документацию претендентам и просит их представить свои окончательные конкурсные предложения с указанием предлагаемой стоимости и сроков выполнения работ по созданию объекта концессии.
Конкурсная документация, подготовленная для второго этапа конкурса должна содержать:
- ориентировочные или необходимые сроки выполнения концессионного проекта;
- существенные условия контракта на выполнение заказа и его форму;
- описание возможных способов оценки и сопоставления альтернативных конкурсных предложений претендентов;
- стартовую стоимость контракта, в случае, если организатор конкурса ее в состоянии указать;
- требования, предъявляемые организатором конкурса к обеспечению исполнения обязательств победителя по контракту.
На втором этапе проведения конкурса организатор уточняет критерии оценки конкурсных предложений. В уточненный перечень конкурсных показателей (критериев) по решению организатора конкурса могут быть включены следующие показатели:
- предлагаемая стоимость выполнения заказа;
- продолжительность и сроки реализации заказа;
- патентоспособность результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ;
- характеристики экологического воздействия на окружающую среду после реализации проекта;
- данные по квалификации, опыту, научно-технического заделу, исключительные права, репутация на рынке, надежность, профессиональная и
управленческая компетентность, наличие необходимого персонала и его квалификация;
- характеристики эффективности представленных претендентами предложений;
- возможность коммерческого использования результатов выполнения заказа, включая возможную конкурентоспособность продуктов или услуг;
- технологическая реализуемость заказа;
- наличие развернутого бизнес-плана реализации проекта.
В любое время до истечения срока представления окончательных конкурсных предложений организатор конкурса вправе по собственной инициативе, либо в ответ на запрос какого-либо претендента, изменить конкурсную документацию путем издания дополнения. Дополнение незамедлительно доводится до сведения всех претендентов, которым организатор предоставил конкурсную документацию, и имеет для них обязательную силу.
На основании полученной уточненной конкурсной документации претенденты, допущенные ко второму этапу конкурсного отбора, готовят свои окончательные конкурсные предложения или принимают решение об отказе в дальнейших конкурсных процедурах.
Рассмотрение конкурсных предложений и подведение итогов при двухэтапном конкурсе имеют некоторые отличия от рассмотрения конкурсных предложений и подведения итогов при одноэтапном конкурсе.
На первом этапе проведения двухэтапного конкурса конкурсная комиссия изучает и анализирует полученные от претендентов первоначальные конкурсные заявки. При необходимости организатор конкурса проводит экспертизу полученных заявок по тем или иным аспектам, уточняет свои требования к условиям выполнения работ. Затем организатор проводит переговоры с претендентами.
Проведение переговоров с претендентами является основной отличительной особенностью двухэтапных конкурсов. Необходимость применения подобной процедуры вызвано двумя основными причинами. Во первых, необходимость для организатора конкурса, представляющего государственные интересы, полностью исключить возможный ущерб от неправильного выбора концессионера (ненадлежащего исполнения данным концессионером своих обязательств, некачественно спроектированный или возведенный объект может быть причиной техногенных катастроф (объекты энергетики, канализации, тепло и водоснабжения и т.д.). Вторая причина - это вариативность организационно-технологических и технических решений, которые могут быть предложены участниками конкурса. Предложения могут носить инновационный характер и соответствовать самым передовым достижениям научно-технического прогресса. Отсюда вытекает невозможность описать в окончательном виде на первом этапе конкурса все критерии
конкурсного отбора.
По результатам оценки первоначальных заявок и своих переговоров с претендентами организатор конкурса готовит, как показано выше, изменения в установленные в конкурсной документации требования, уточняет критерии оценки конкурсных предложений и условия выполнения договора концессии.
Оценка предварительных конкурсных предложений ввиду сложности предмета конкурса проводится, как правило, экспертным путем. Экспертные группы по предмету конкурса формируются из компетентных специалистов по рассматриваемым вопросам и необходимого технического персонала. Организация экспертного опроса включает подготовку анкет и пояснительных записок к ним, соответствующих содержанию конкурсной документации и применяемым критериям оценки предложений претендентов, а также всесторонне освещающих проблемы, связанные с предметом конкурса.
Анализ результатов, в том числе усреднение оценок экспертов, производится на основе различных, общепринятых методов. При необходимости осуществляется учет согласованности мнений экспертов путем расчета коэффициента вариации. Затем производится анализ полученных результатов, в том числе усреднение оценок экспертов, иногда с учетов согласованности их мнений, сравнение оценок экспертов со средним значением (принимаемым за истинное) и принятие окончательного решения по первому этапу конкурса.
В определенных конкурсной комиссией случаях, в том числе в случаях оценки предложений по инвестированию, проектированию, научно-исследовательским и опытно-конструкторским работам, строительству уникальных, не имеющих аналогов объектов, а также в других подобных случаях рекомендуется для применения экспертный метод простого голосования. Возможен для применения также качественный экспертный метод оценки предложений, при котором эксперты отвергают значения некоторых показателей, как непригодные, не соответствующие требуемому уровню.
На втором этапе проведения конкурса на основе внесенных в конкурсную документацию изменений, дополнений, уточнений производится окончательная оценка конкурсных предложений претендентов. Конкурсная комиссия вправе рассматривать конкурсные предложения претендента только в том случае, если они:
- соответствуют всем требованиям, предусмотренным конкурсной документацией, полученной претендентами после завершения второго этапа конкурса;
- содержат незначительные отклонения, которые существенно не меняют характеристик, условий и иных требований, предусмотренных конкурсной документацией, либо если они содержат ошибки или неточности, которые можно по согласованию с претендентом устранить, не меняя существа предложения.
Конкурсная комиссия оценивает и сопоставляет конкурсные предложения для определения победителя конкурса в соответствии с порядком и критериями, предусмотренными уточненной для второго этапа конкурсной документацией. Использование иных критериев, помимо предусмотренных в окончательном варианте конкурсной документации, не допускается.
Для упрощения процедуры рассмотрения, оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе организатор конкурса или конкурсная комиссия вправе потребовать от претендентов дальнейшего разъяснения положений своих конкурсных заявок.
На втором этапе конкурса не допускаются требования со стороны организатора конкурса или конкурсной комиссии, направленные на изменение содержания конкурсных предложений претендента, включая изменение предлагаемой претендентом стоимости выполнения заказа.
Проведение переговоров между организатором конкурса или конкурсной комиссией с одной стороны и претендентом с другой стороны, относительно существа его конкурсного предложения на втором этапе конкурса не допускается.
Конкурсная комиссия отклоняет конкурсные предложения претендентов на втором этапе либо признает конкурс несостоявшимся в случаях, если:
- претендент отказался дать разъяснение положений своих конкурсных предложений;
- претендент не соглашается с исправлением выявленной ошибки;
- содержание обоснования и (или) оформление предложений не отвечают требованиям, предусмотренным конкурсной документацией;
- выявлены действия претендента, квалифицированные решением конкурсной комиссии как недобросовестные (представление ложной информации, предложение в той или иной форме вознаграждения должностным лицам и т.д.) согласно действующему законодательству.
Предложения, не соответствующие требованиям конкурсной документации и действующим нормативным документам, отклоняются, что отмечается в протоколе с указанием причин, по которым они были отклонены, и сообщается данному претенденту.
Победителем двухэтапного конкурса признается претендент, представивший лучшее конкурсное предложение, наиболее полно удовлетворяющее требованиям и условиям проводимого конкурса и критериям, предусмотренным конкурсной документацией.
Решение о победителе двухэтапного конкурса принимается на закрытых заседаниях конкурсной комиссии простым большинством голосов на основании представленных письменных заключений членов конкурсной комиссии. При равном количестве голосов "за" и "против" данного решения Председатель конкурсной комиссии обладает правом решающего голоса.
Двухэтапный конкурс считается завершенным после подписания договора концессии с его победителем.
При заключении договора стороны согласовывают порядок использования результатов работ (включая результаты интеллектуальной деятельности).
По создаваемым объектам исключительных прав (интеллектуальной собственности) указанный порядок должен содержать:
- обязанность сторон по завершении работ заключить договор на использование результатов, созданных по договору;
- сроки заключения указанного договора после завершения работ по договору;
- признание сторонами правоотношений, предусмотренных договором, на результаты работ в качестве существенных условий заключаемого в будущем договора об их использовании.
Также, в рамках конкурсных процедур по выбору концессионера, необходимо уделить внимание вопросу экспертизы концессионных заявок.
Так, Правилами предусмотрено проведение экспертизы концессионных заявок специализированной организацией по концессии. При этом Правилами не разграничена компетенция комиссии по концессии, организатора конкурса и специализированной организацией по концессии по технической, экономической экспертизе, а также оценке соответствия потенциальных концессионеров квалификационным требованиям.
Указанные вопросы требуют детального рассмотрения и регламентации соответствующих процедур в Правилах.
1.2.3 Проведение мониторинга и оценки реализации концессионных проектов
Регулирование проведения мониторинга и оценки реализации концессионных проектов в рамках действующего законодательства Республики Казахстан производится в двух направлениях.
1. По источникам финансирования – при финансировании концессионного проекта с участием бюджетных средств (софинансирование концессионных проектов), либо условных бюджетных обязательств (поручительство государства по инфраструктурным обязательствам, гарантия государственные гарантии по займам, привлекаемым для финансирования концессионных проектов);
2. По объектам мониторинга, входящих в состав государственного имущества, в том числе находящиеся в доверительном управлении, аренде, концессии.
Законом РК «О концессиях», Бюджетным кодексом РК и Законом РК «О государственном имуществе» предусмотрены компетенции государственных органов по мониторингу и оценки реализации концессионных проектов:
- в полномочиях уполномоченного органа по государственному планированию - проведение оценки реализации концессионных проектов, в том числе на условии софинансирования из бюджета;
- в полномочиях уполномоченного государственного органа по осуществлению права распоряжения республиканской собственностью - осуществление мониторинга за исполнением договоров концессии по объектам концессии, находящимся в республиканской собственности, в пределах своей компетенции.
