Обеспечение исполнения обязательств

Мы говорили о том, что возмещение убытков как общая мера гражданско-правовой ответственности способствует надлежащему исполнению обязательств, потому что должник знает, что если он нарушил обязательство и у кредитора возникли убытки, то он вынужден будет возместить все причиненные убытки. Это стимулирует его к надлежащему исполнению обязательств.

Но, к сожалению, возмещение убытков не всегда стимулирует к надлежащему исполнению обязательств должника. Бывают и такие обязательства, нарушение которых не влечет каких-либо убытков или хотя и влечет наступление убытков, но очень трудно доказать размер, а пока не будет доказан размер, эти убытки не возместят. И для того, чтобы стимулировать должника при таких обстоятельствах, применяются специальные дополнительные меры, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств. Они получили название способы обеспечения исполнения обязательств.

Предположим, у гражданина свадьба. Он пришел в ателье индпошива и заказал себе черный костюм. Договорились, что костюм будет готов накануне свадьбы за два дня, но ателье не выполнило это обязательство и на день свадьбы костюм не был готов. Какие убытки понес клиент? Да никакие. А сколько неудобств ему доставило то, что у него не было черного костюма! Чтобы такие обязательства как-то стимулировали надлежащее исполнение, применяются дополнительные меры, которые существуют наряду с возмещением убытков, специальные дополнительные меры, направленные на обеспечение исполнения обязательства.

Что такое способ обеспечения обязательств? Это специальные дополнительные меры, применяемые к исполнению обязательств в силу закона или договора. ГК предусматривает следующие способы обеспечения исполнения обязательств:

* неустойка

* залог

* удержание

* задаток

* поручительство

* банковская гарантия

Перечень этих способов обеспечения исполнения обязательств не носит исчерпывающего характера, могут применяться и другие способы обеспечения исполнения обязательств. Но перечисленные способы прямо предусмотрены ГК РФ. Начнем с неустойки.

Неустойка. Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Неустойка – это не только способ обеспечения исполнения обязательства, но и мера гражданско-правовой ответственности, потому что она связана с дополнительным обременением для правонарушителя в виде дополнительной денежной суммы, которая взыскивается сверх того, что по обязательству должно быть исполнено. Поэтому общее правило от ответственности применяется и к неустойке. Если речь идет об обычных участниках гражданского оборота, то неустойка взыскивается при наличии вины. А если речь идет о предпринимателях, то от взыскания неустойки освобождают только действия непреодолимой силы.

Неустойка получила достаточно широкое распространение на практике. Это обусловлено двумя свойствами неустойки.

Первое. Неустойка имеет большое стимулирующее действие. В чем состоит это большое стимулирующее действие? Во-первых, заранее, при возникновении обязательства определяется размер ответственности, и должник знает, что если не исполнит обязательства, он должен уплатить кредитору эту денежную сумму, которая именуется неустойкой, и это стимулирует его к исполнению обязательства. И, второе, неустойка взимается независимо от того, наступили убытки у кредитора в результате правонарушения или не наступили.

Посмотрите, как может рассчитывать нерадивый должник, если речь идет только о взимании убытков: «Не исполню обязательство. Вдруг убытки не возникнут, а, если возникнут, он их не докажет?» А при неустойке доказывать ничего не надо. Нарушение – денежная сумма заранее определена – плати.

Различают следующие виды неустойки.

Прежде всего, в зависимости от источника установления неустойки. Различают нормативную неустойку и договорную неустойку. Нормативная неустойка имеет место тогда, когда она предусмотрено самим нормативным актом. Скажем, Законом о защите прав потребителей установлена законная, или нормативная, неустойка, когда речь идет о просрочке в исполнении обязательств, связанных с обслуживанием потребителей. Вот тот же самый костюм. В срок не изготовлен – 3 процента от суммы (неустойку) надо уплатить. Это прямо предусмотрено нормативным актом – нормативная неустойка. А договорная – если размер неустойки устанавливается соглашением сторон.

Далее. В зависимости от соотношения с убытками. Ведь убытки – это общая мера ответственности, которая действует наряду с неустойкой, и поэтому возникает вопрос: хорошо, неустойку мы взыскали, а можно ли взыскать убытки? Это зависит от вида неустойки.

По соотношению с убытками возникают следующие виды неустойки: 1 – зачетная неустойка, 2 – штрафная неустойка, 3 – исключительная неустойка и 4 – альтернативная неустойка.

Итак, предположим, в результате нарушения должником обязательства, обеспеченного неустойкой, он понес убытки в размере 5 тысяч единиц. Но договором, из которого возникло это обязательство, предусмотрена уплата неустойки в размере 2 тысяч единиц. И здесь всё зависит от характера или вида неустойки. Значение общего правила имеет зачетная неустойка. Если имеет место зачетная неустойка, то это означает, что убытки можно взыскивать в той части, в которой они не покрыты неустойкой.

Что это означает? Можно взыскивать неустойку 2 тысячи единиц и убытки в части, не покрытой неустойкой, значит еще 3 тысячи единиц. Это зачетная неустойка. Это означает, что если в нормативном акте не сказано, какая неустойка действует, значит по общему правилу действует зачетная неустойка.

Штрафная неустойка. Из самого названия вытекает, что можно взыскивать не только неустойку, но в полном объеме убытки, убытки возмести и еще штраф заплати. Поэтому штрафуй, наказывай, убытки полностью возмести и еще штраф заплати.

Исключительная неустойка. Даже если не помните, что называется исключительная, вспоминайте, по какому критерию определяется. По соотношению с убытками. Исключительная что может исключать? Исключает возмещение убытков. Можно взыскать только неустойку. Она исключает возмещение убытков. Иногда если юристы запамятовали и вот идут, скажем, переговоры между двумя юридическими лицами, иногда юристы пользуются этим, если его коллега не очень силен в теории гражданского права. Он говорит: хорошо, давай, моя обязанность такая, если мы ее не исполняем, мы платим неустойку. Какую неустойку? Давай лучше исключительную. Давай. На самом деле это невыгодно, так как она исключает возмещение убытков, и она выгодна только тому, кто ее выплачивает.

Альтернативная неустойка – это когда можно оплатить либо неустойку, либо убытки. Вы можете сказать: естественно, выберут то, что больше. Но дело в том, что при альтернативной неустойке в момент нарушения надо уже выбрать, что ты будешь взыскивать, неустойку или убытки, а еще не известно, в каком объеме будут убытки.

Вот эти 4 вида неустойки вы должны знать, как отче наш.

Третье деление неустойки на виды – это в зависимости от способа исчисления. Различают пени и штрафы Пени характеризуются тем, что неустойка измеряется в процентах, в процентном отношении платится за каждый день просрочки в исполнении обязательств. Штрафы имеют место тогда, когда единократно взыскивается какая-то денежная сумма либо в процентном отношении к обязательству, либо в твердой денежной сумме: скажем, 20% от стоимости или 2 тысячи у.е. за какое-то нарушение.

Задаток. Задаток – это мера гражданско-правовой ответственности и применяется при наличии тех условий, которые являются общими для всех видов и форм гражданско-правовой ответственности. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключенного договора и в обеспечение его исполнения.

В качестве размера задатка можно привести следующий пример. Весной вы подыскиваете себе дачу в аренду и договариваетесь с владельцем дачи, что вы арендуете дачу на три месяца – июнь, июль и август; переговоры ведете в апреле, заключаете договор и, чтобы хозяин не передумал, вносите задаток, скажем одну тысячу рублей (при всей сумме арендной платы, скажем, три тысячи рублей). Вот эта вперед внесенная денежная сумма – задаток.

Задаток выполняет три функции. Первая функция – платежная функция: сумма задатка идет в счет предстоящих платежей по обязательству.

Вторая функция – удостоверительная, то есть соглашение о задатке служит доказательством заключения и основного договора, даже если он не совершен в требуемой законом письменной форме. Что это означает? Скажем, вы договорились с хозяином дачи, что арендуете дачу, а договор аренды письменно, как это положено законом, не оформили, но соглашение о задатке оформили письменно. И с помощью письменного соглашения о задатке можно доказывать существование основного обязательства, которое обеспечено этим договором.

И третья функция – самая важная – обеспечительная функция задатка. Проявляется она в следующем: в случае неисполнения обязательства задаткодателем он утрачивает сумму задатка. Гражданин, который договорился с владельцем дачи об аренде, внес задаток, а потом передумал арендовать – он утрачивает задаток. Это его стимулирует к надлежащему исполнению арендного обязательства. В том случае если обязательство нарушается задаткополучателем, если он не исполняет или ненадлежащим образом исполняет обязательство, он обязан вернуть двойную сумму задатка, то есть фактически вернуть задаток и заплатить такую же сумму. Скажем, к владельцу дачи пришел другой арендатор, пообещал заплатить не три, а три с половиной тысячи (больше, чем первый), и владелец отказывает в аренде первому. В этом случае он обязан вернуть ему тысячу рублей его собственных денег и еще свою тысячу рублей уплатить. То есть он больше проиграет, и это стимулирует его к надлежащему исполнению обязательства.

От задатка необходимо отличать аванс. В отличие от задатка, аванс выполняет только две функции – платежную и удостоверительную; обеспечительную функцию он не выполняет. Если обязательство не исполняется, аванс подлежит возврату независимо от того, кто нарушил обязательство. Коль скоро такая существенная разница существует между задатком и авансом, то необходимо различать: денежная сумма, которая была заплачена вперед, это аванс или задаток? Скажем, договором предусмотрено, что в счет предстоящих платежей выдана такая-то сумма, но не написано, аванс это или задаток. Значение общего правила имеет аванс. Если в договоре не указано, что означает денежная сумма, которая вносится в счет предстоящих платежей, если она не названа задатком, значит, действует общее правило о том, что это аванс. Поэтому, если вы хотите обеспечить исполнение договора, вы в соглашении говорите, что давайте напишем, что это задаточек, тогда всё будет нормально, он будет обеспечивать. Если он не будет назван задатком, значит будет рассматриваться авансом, а аванс необходимо вернуть, он не обеспечивает исполнение обязательства.

Поручительство. Поручительство – это договор, по которому поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним своего обязательства полностью или в определенной части. Итак, имеет место обязательство. Кредитор дает должнику взаймы денежную сумму, но у него нет уверенности, что должник вернет эту денежную сумму. Он говорит: «Я не очень-то верю, что ты мне вернешь эту денежную сумму. Я тебе дам, но мне хотелось бы в срок получить обратно, пусть за тебя кто-нибудь поручится, то лицо, к которому у меня есть особое доверие». Он находит такое лицо – поручителя, который заключает договор с кредитором, в котором обязуется перед кредитором за то, что должник вернет денежную сумму, а если не вернет, то это сделает он. В чем здесь обеспечительное действие поручителя? Оно состоит в уверенности кредитора, что обязательство будет исполнено. Если этот должник не исполнит, то исполнит поручитель. И уровень гарантии исполнения обязательства повышается, потому что у него уже не один, а как бы два должника – основной должник и поручитель.

Поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если только законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. В том случае, если наступил срок исполнения обязательства возврата денежной суммы, а должник не возвращает денежную сумму, имеет место нарушение обязательства, и в этом случае и должник, и поручитель солидарно отвечают перед кредитором. Значит кредитор вправе предъявить требование как к основному должнику, так и к поручителю. При этом если поручитель исполнил обязательство за должника, он заплатил эту денежную сумму, в этом случае права и обязанности переходят к поручителю. Фактически происходит перемена лиц в обязательстве. Кредитор получил своё от поручителя, он выбывает из обязательства, а его место занимает поручитель, и он уже будет истребовать от должника ту денежную сумму, которую не смог получить с него кредитор. При этом он взыскивает не только саму денежную сумму, сумму основного долга, но и проценты, которые набежали на эту денежную сумму.

Поручительство прекращается при наличии одного из следующих обстоятельств.

Первое – в случае прекращения основного обязательства. Как только прекращается основное обязательств (независимо, по каким причинам), прекращается и обязательство поручительства. И это вполне понятно: это производное, акцессорное обязательство, дополнительное обязательство, оно может существовать только наряду с основным обязательством, нет основного – нет и этого дополнительного акцессорного обязательства.

Второе - в случае изменения основного обязательства, причем такого изменения, которое влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя. Скажем, когда кредитор давал взаймы, он сказал, что вернет сумму основного долга плюс процент из расчета 10 процентов годовых. Поручитель согласился, а по истечении какого-то времени стороны договорились, что процент увеличивается до 30 процентов годовых. В этом случае поручительство прекращается, потому что изменилось так основное обязательство, что увеличивается ответственность поручителя.

Третий случай – при переводе долга на другое лицо. Перевод связан с тем, что один должник выбывает из обязательства, его место занимает другой должник. Но поручитель ручался за этого должника, а здесь появился новый, за которого он не ручался, поэтому здесь поручительство прекращается.

Следующий случай. Если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником (кстати, не только должником, но и самим поручителем), тогда договор поручительства прекращает свое действие.

И, наконец, поручительство прекращается по истечении срока, на который было дано поручительство, и в договоре поручительства обычно предусматривается срок, в течение которого поручитель ручается за должника. Если в договоре поручительства не установлен срок действия поручительства, то поручительство в этом случае прекращается, если в течение одного года со дня наступления срока исполнения основного обязательства не будет предъявлен иск к поручителю. Скажем, долг должен быть возвращен 1 сентября 99-го года. Истек годичный срок, наступило 2 сентября 2000 года – поручительство прекращается, если кредитор поручителю не предъявил иск о взыскании этого долга с конкретного человека.

Если невозможно определить срок исполнения основного обязательства, то поручительство прекращается по истечении 2-летнего срока с момента заключения договора поручительства.

Следующий способ обеспечения исполнения обязательства – с одной стороны, схожий с поручительством, а с другой стороны, имеются достаточно существенные различия – банковская гарантия.

Дадим определение. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) – дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предъявлению бенефициаром письменного требования об ее уплате.

Итак, из этого определения не очень ясно, что это за схема, которая именуется банковской гарантией. Сравним это с поручительством. В отличие от поручительства здесь имеет место следующая структура. Во-первых, в качестве гаранта может выступать только банк, иная кредитная организация и страховая. Больше никакой другой участник гражданского оборота не может быть гарантом. Здесь особый субъектный состав.

Вот есть основное обязательство, есть должник, есть кредитор. Кредитор говорит: Я тебе дам взаймы денежную сумму, но я не уверен, что ты вернешь, принеси банковскую гарантию, в этом случае я тебе выдам денежную сумму, потому что банковская гарантия будет обеспечивать возврат денежной суммы. Тогда должник (принципал) обращается к банку (гаранту): выдай мне банковскую гарантию. И банк выдает. Причем выдача банковской гарантии – это не договор, как в поручительстве, а это односторонняя сделка, то есть между банком и кредитором не существует никаких договоров. Что происходит дальше? Банк выдает гарантию, должник представляет ее кредитору: вот тебе письменная гарантия. Тот говорит: хорошо, банк хороший, первоклассный, на тебе деньги. Вот так возникают отношения по банковской гарантии, которая обеспечивает исполнение этого основного обязательства.

Банк, иное кредитное учреждение или страховая организация при выдаче банковской гарантии зарабатывают на этом деньги, то есть за выдачу банковской гарантии они получают вознаграждение (это коммерческая операция). Они говорят: хорошо, я тебе выдам банковскую гарантию на сумму 3 млн.рублей, но за это ты мне заплатишь 100 тыс.рублей. И чем еще хороша банковская гарантия? Выдача банковской гарантии первоклассным банком – это всё равно, что оплата денежного обязательства. Стопроцентная гарантия. Здесь никаких сомнений быть не может. При наличии банковской гарантии кредит даст любой банк. Банковская гарантия обеспечивает исполнение основного обязательства и делает это просто прекрасно.

В чем еще здесь отличие от поручительства? Банковская гарантия не зависит от основного обязательства, даже если в банковской гарантии сказано, что она выдана в обеспечение этого основного обязательства.

А это означает, что изменение, прекращение или признание недействительным основного обязательства не влияет на банковскую гарантию, которая сохраняет свою юридическую силу (по ней все равно платить надо).

Далее. Банковская гарантия носит безотзывный характер (то есть ее нельзя отозвать в установленном порядке), если в самой банковской гарантии не предусмотрено иное.

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи (поскольку это односторонняя сделка). Даже если бенефициар не получил еще банковскую гарантию, все равно она имеет юридическую силу с момента выдачи.

Банковская гарантия должна содержать в себе следующие условия:

1 – наименование гаранта;

2 – наименование принципала, то есть того должника, которому выдается банковская гарантия;

3 – наименование бенефициара;

4 – ссылку на основной договору, в котором предусмотрена необходимость выдачи банковской гарантии;

5 – максимальную денежную сумму, которая выдается по банковской гарантии;

6 – срок, на который выдается банковская гарантия;

7 – правила осуществления платежа по банковской гарантии (то есть должен содержаться перечень тех документов, на основе которых будет осуществляться платеж по банковской гарантии).

Банковской гарантией могут быть предусмотрены и другие условия.

Итак, если основное обязательство не исполнено или исполнено ненадлежащим образом, бенефициар предъявляет банковскую гарантию банку с истребованием платежа по банковской гарантии. При этом требование бенефициара выплаты денежной суммы, предусмотренной банковской гарантией, должно подаваться в письменном виде с приложением к этому требований документов, предусмотренных банковской гарантией. В этом письменном требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства (скажем, не вернул в установленный срок денежную сумму, взятую взаймы). Требование по банковской гарантии должно быть предъявлено в пределах срока, на который выдана банковская гарантия. И, наконец, гарант должен уведомить принципала, что к нему предъявлено требование по банковской гарантии.

Ответственность гаранта по банковской гарантии проявляется в следующем. Во-первых, эта ответственность ограничивается денежной суммой, на которую выдана гарантия. Это означает, что если кредитор дал взаймы должнику 30 тыс.у.е., а банковскую гарантию ему удалось получить только на 20 тыс., гарант выплатит только 20 и ни копейкой больше, то есть ту сумму, которая указана в банковской гарантии.

Если гарант не выполнил или не надлежащим образом исполнил свое обязательство перед бенефициаром, то ответственность наступает на общих основаниях за неисполнение любого самостоятельного обязательства. Это не дополнительное, не акцессорное обязательство, это самостоятельное обязательство, и ответственность наступает на общих основаниях. Это означает, что в соответствии со ст.395 ГК нужно платить проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами.

Гарант может отказать в удовлетворении требований бенефициара в следующих случаях.

1) Если это требование (письменное требование) или приложенные к нему документы не соответствуют условиям банковской гарантии.

2) Если основное обязательство исполнено, прекратилось или признано недействительным.

Обратите внимание. Если в поручительстве основное обязательство прекратилось или признано недействительным, то никому ничего предъявлять не надо: автоматически прекратилось и обязательство поручительства. А здесь – не прекращается, но если оно прекратилось, признано недействительным, то в этом случае гарант может отказать в платеже по банковской гарантии.

Но (и в этом проявляется самостоятельность банковской гарантии, независимость) повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению. Это означает, что, скажем, должник по основному обязательству полностью погасил свой долг перед кредитором, а тот всё равно ему предъявляет банковскую гарантию к оплате. Ему гарант говорит: я не буду платить по банковской гарантии, потому что основное обязательство исполнено, ты свою денежную сумму получил. А тот отвечает: я повторно предъявляю требование, плати мне по банковской гарантии. И в этом случае, как написано в ГК, повторное требование подлежит исполнению.

Но как быть в этом случае? Выходит, что кредитор получит и от основного должника, и от гаранта такую же денежную сумму. В этой ситуации у гаранта есть две возможности. Он исполнит повторное требование. Потом, если будет доказано, что тот дважды получил денежную сумму, можно предъявить иск о неосновательном обогащении и обратно вернуть излишне выплаченную денежную сумму.

И есть второй вариант, по которому сейчас идет арбитражная практика. Можно сослаться на ст.10 ГК и сказать, что в этом случае да, у тебя есть право требовать с меня повторно и я обязан платить. Но это не что иное, как злоупотребление правом, потому что ты уже получил по основному обязательству. И вот если сослаться на ст.10, то арбитражный суд учитывает это, так как это есть злоупотребление правом.

Возникает вопрос: зачем же тогда это правило, которое содержится в законе, что повторное требование все равно подлежит удовлетворение, даже если основное обязательство исполнено? Это правило сделано для того, чтобы гарант не отмахивался – мол, я тебе платить не буду. Основное обязательство исполнено, а доказательств исполнения основного обязательства у него нет; в этом случае – плати, а потом в суде будем разбираться, излишне получил или не излишне получил.

Поэтому банковская гарантия, повторяю еще раз, это очень надежное средство обеспечения исполнения обязательства.

Прекращение гарантии происходит в следующих случаях:

1 – в случае уплаты бенефициару суммы, на которую выдана банковская гарантия;

2 – по истечению срока, на который выдана банковская гарантия;

3 – в случае отказа бенефициара от прав, предоставленных ему гарантией.

И последний вопрос (обратите на него внимание). Поручитель, если он исполнил обязательство должника, занимает место кредитора в основном обязательстве и уже истребует это с должника сам. Ничего подобного не происходит при банковской гарантии. В том случае если гарант выплатил по банковской гарантии бенефициару и если в банковской гарантии ничего на сей счет не предусмотрено, он не может предъявить инверсные требования к должнику по основному обязательству. И только в том случае, если в банковской гарантии говорится, что по уплате по банковской гарантии гарант имеет право предъявить инверсные обратные требования к основному должнику, только в этом случае он может с него истребовать то, что он заплатил по банковской гарантии.

Следующий способ обеспечения исполнения обязательства – залог.

Это важнейший способ обеспечения исполнения кредитных обязательств, и, когда в нашу страну приезжают инвесторы, они, прежде чем вкладывать деньги, смотрят залоговое законодательство; если их залоговое законодательство устраивает, они говорят, что будут вкладывать, потом что залог это очень надежное обеспечение исполнения обязательств. Конечно, банковская гарантия – тоже хорошее обеспечение исполнения обязательства, но за банковскую гарантию первоклассного банка надо платить, и платить дорого (порой до 20 процентов от суммы основного обязательства), а при залоге кредитор потерь не несет и в то же время уверен в том, что его основное обязательство будет исполнено, а если не будет исполнено, то он все равно за счет заложенного имущества вернет свои деньги. Поэтому иностранные инвесторы и говорят: будет у вас хорошее залоговое законодательство – будут инвестиции, не будет – никаких инвестиций у вас не будет. Это такой важнейший способ обеспечения исполнения обязательств, и в основном он обеспечивает возврат кредитов.

Что такое залог? Прежде всего необходимо отметить, что залог как способ обеспечения исполнения обязательств предусмотрен не только ГК; существует специальный закон – Закон о залоге от 29 мая 1992 года.

Обратите внимание, что ч.1 ГК вступила в силу с 1 января 1995 года, а Закон о залоге был принят в 1992 году. Закон о залоге действует в той части, в которой он не противоречит ГК. А там противоречия есть и достаточно существенные.

Что из себя представляет залог как способ обеспечения исполнения обязательств? Дадим определение залога. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя за изъятиями, установленными законом.

Итак, залог как способ обеспечения исполнения обязательств построен на несколько ином принципе, чем поручительство и банковская гарантия. На чем основывается поручительство? На вере определенному лицу. А залог покоится на другом принципе – вере не лицу, а вещи: ты мне не приводи другого должника, ты мне дай вещь, в зачет которой я удовлетворю свои требования, если ты не исполнишь обязательство. И здесь уже залог как способ обеспечения основывается на принципе: верю не лицу, а верю вещи.

И здесь мы подошли к вопросу, который обычно вызывает на экзамене затруднения.

- Что такое залог?

Студент отвечает: такой способ исполнения обязательств, когда, если оно не исполняется, то можно обратить взыскание на заложенное имуществу.

-И всё?

-Всё.

-Хорошо, но вот, предположим, существует юридическое лицо, банк выдал кредит этому юридическому лицу и не обеспечил возврат этого кредита залогом. Наступает срок платежа, а денег у должника нет. Можно обратить взыскание на имущество?

-Да, можно.

-Почему?

-Потому что юридическое лицо отвечает всем принадлежащим ему имуществом.

-Хорошо, а если оно заложено, можно обратить?

-Можно.

-Так какая же разница, если в любом случае можно? В чем проявляется обеспечительное действие залога, как он обеспечивает надлежащее исполнение обязательства?

Первое. Залог обеспечивает сохранность имущества, за счет которого кредитор может удовлетворить свои требования. При обычной ситуации, когда выдается кредит, не обеспеченный залогом, наступает срок возврата кредита, а у должника не только денег нет, но и никакого имущества, он его распродал. Когда имеет место залог, из всей массы имущества должника выделяет то имущество, которое готово к тому, чтобы на него обратили взыскание. Это обеспечивает сохранность этого имущества.

Второе. В случае утраты заложенного имущества (предположим, сгорела заложенная недвижимость) интересы кредитора также обеспечены: тогда он обращает взыскание на страховую сумму, которая выплачивается в случае гибели заложенного имущества (а страховать заложенное имущество нужно обязательно); в этом случае взыскание кредитора может быть обращено на страховое вознаграждение, которое будет получено в результате наступления этого страхового случая.

Далее. Если заложенное имущество должник продал какому-то третьему лицу, и в этом случае обеспечительное действие залога сохраняется, потому что кредитора имеется так называемое залоговое право на это имущество, а это вещное право, ему присуще такое свойство вещного права, как право следования. Это означает, что право следует за вещью, и, у кого бы ни оказалось заложенное имущество, на это имущество можно обратить взыскание. Залоговое право сохраняется, даже если должник произвел отчуждение заложенного имущества. Это не гарантирует тому, кто его купил, что на это имущество не будет обращено взыскание кредитора того должника, у которого он купил это имущество.

И, наконец, последнее: требование, обеспеченное залогом, имеет преимущество перед требованиями других кредиторов. Скажем, если у этого должника есть не только кредитор, который обеспечил свои требование залогом какого-то имущества, но и другие кредиторы, которые не удосужились обеспечить исполнение их обязательств залогом какого-то имущества, а у должника осталось только это имущество. Здесь преимущество имеет тот кредитор, который обеспечил исполнение своего требования залогом, и если имущество будет продано с торгов, то вырученная денежная сумма пойдет сначала на погашение требования кредитора, обеспеченного залогом. Скажем, имущество удалось продать за 10 миллионов рублей. Требование этого кредитора составляет 8 миллионов рублей, значит, ему будут выплачены 8 миллионов рублей. А у этого должника есть еще масса кредиторов, их требования в общей сумме составляют 25 миллионов; они поделят между собой оставшиеся 2 миллиона пропорционально сумме своих требований. А первоначально будет удовлетворено то требование, которое обеспечено залогом. В этом проявляется обеспечительное действие залога.

Основания залога.

В качестве основания возникновения залогового законодательства служит договор о залоге, то есть кредитор заключает с залогодателем договор о залоге, и на основе этого договора между ними возникает залоговое обязательство.

Однако закон предусматривает такие ситуации, когда залог обязательно возникает в силу закона. Существует ст.587 ГК, и, если возникает рентное обязательство, при передаче под выплату ренты земельного участка или другой недвижимости этот земельный участок или другая недвижимость уже в силу закона признаются находящимися в залоге.

Скажем, у пожилого человека есть какая-то недвижимость, но нет средств, и он заключает ренту пожизненного содержания, он передает в собственность своего контрагента свою недвижимость, а тот обязуется выплачивать ему какие-то рентные платежи. А для того, чтобы рентные платежи не прекратились, чтобы обеспечить исполнение ренты, имущество, которое передано (в силу закона, без всякого договора), считается находящимся в залоге. Это означает, что, если получатель этой недвижимости прекратит выплачивать рентные платежи, можно обратить взыскание во исполнение его обязательств на переданное недвижимое имущество. И здесь никакого договора не заключается, самой статьей предусмотрено, что это имущество считается находящимся в залоге.

В качестве залогодателя может выступать либо сам должник по обязательству, которое обеспечивается залогом, либо любое третье лицо, которое пожелает отдать в залог свое имущество. Но как должник, так и кредитор должны быть либо собственниками заложенной вещи, либо иметь право хозяйственного ведения на эту вещь. Государственные предприятия могут закладывать недвижимое имущество только с согласия собственника. Помните, у них право хозяйственного ведения, но распоряжаются недвижимым имуществом они только с согласия собственника, и закладывать (что тоже акт распоряжения) можно только с согласия собственника.

В качестве предмета залога могут выступать следующие объекты. Прежде всего, вещь – это наиболее распространенный предмет залога. Но в качестве предмета залога могут выступать и имущественные права – право требования. Скажем, у кредитора существует право требования выплаты ему денежной суммы от должника. Срок исполнения этого права еще не наступил, а ему деньги нужны сейчас – он может заложить это право.

Исключение составляет то имущество, которое изъято из гражданского оборота, которое нельзя продать. В сущности, залог и заключается в том, что, если не исполнено обязательство, заложенное имущество продается с публичных торгов и вырученные деньги идут в погашение основного обязательства, а если имущество нельзя продать, значит, оно не может идти в залог. Не может идти в залог и такое право, которое тесно связано с личностью кредитора, скажем право требования выплаты алиментов.

Виды залога.

Различают два вида. Первый вид – когда заложенное имущество остается у залогодателя. Это общее правило, это обычный вид залога; по общему правилу заложенное имущество не передается залогодержателю. Поэтому название «залогодержатель» не совсем точно; он его не держит, но оно считается находящимся в залоге.

И второй вид залога – когда заложенное имущество передается кредитору – залогодержателю. Такой вид залога получил название «заклад». Это имущество, которое передается кредитору по основному обязательству.

Содержание и форма договора о залоге.

В договоре о залоге должны быть предусмотрены следующие существенные условия: первое – это указание на предмет залога (что является залогом) и его оценка (сколько стоит предмет, который заложен); второе – должно быть указано существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом, и, наконец, третье существенное условие – должно быть указание, у какой из сторон находится заложенное имущество. Это существенные условия договора о залоге. Если отсутствует хотя бы одно из них, договор о залоге считается незаключенным. В договоре, как правило, предусмотрены и другие условия, но они называются случайными, они не влияют на заключение договора.

Формы соглашений о залоге.

По общему правилу – простая письменная форма. Но иногда требуется нотариальная форма, прежде всего она предусмотрена для ипотеки – для залога недвижимого имущества. Нотариальная форма требуется и для обеспечения исполнения обязательства по договору, который нотариально удостоверен. Если основное обязательство возникло из договора, который нотариально удостоверен, то и обеспечить его исполнение можно только таким договором, который нотариально удостоверен. И, наконец, договор ипотеки должен быть не только нотариально удостоверен, но и зарегистрирован в установленном законом порядке – требуется его государственная регистрация.

Когда имущество поступает в залог, возникает вопрос: а кто вправе пользоваться и распоряжаться предметом залога и можно ли вообще пользоваться и распоряжаться предметом залога? Ответ зависит от следующих обстоятельств.

Когда имущество находится у залогодателя (имеет место обычный договор залога, имеет место общее правило, по которому имущество остается у должника – залогодателя), действует следующее правило: поскольку это имущество принадлежит ему на праве собственности, то залогодатель вправе пользоваться предметом залога, если иное не предусмотрено договором залога или если иное не вытекает из существа залога. Но если в договоре указано, что он не вправе пользоваться, или из существа залога вытекает, что нельзя пользоваться заложенным имуществом (скажем, заложена партия вина), пользоваться им нельзя.

Далее. С согласия залогодержателя залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду либо распоряжаться предметом залога иным образом, опять-таки если иное не предусмотрено законом, договором или если иное не вытекает из существа залога.

Естественно, возникает вопрос: какой же залогодержатель даст согласие на отчуждение предмета залога? Но, вспоминайте, залоговое право – это вещное право, и у кого бы ни находилось заложенное имущество, на него всегда можно обратить взыскание. Пожалуйста, если покупатель хочет приобрести в собственность имущество, которое находится в залоге, ради Бога, пускай приобретает, но если не будет исполнено основное обязательство, требование кредитора будет обращено на заложенное имущество, несмотря на то, что оно приобретено в собственность.

Поэтому это правило не лишено смысла, поскольку все равно залоговое право сохраняется.

Это тогда, когда имущество находится у залогодателя.

Если имеет место заклад, то есть имущество передается залогодержателю, существует прямо противоположное правило, в силу которого залогодержатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных договором. Если залогодатель может пользоваться имуществом, если иное не предусмотрено договором, то здесь наоборот: может пользоваться только тогда, когда предусмотрено договором о залоге.

Более того, договором о залоге может быть предусмотрена обязанность для залогодержателя пользоваться заложенным имуществом и извлекать из этого имущества плоды и доходы в целях погашения основного обязательства. Скажем, в залог передана дача. Она находится у залогодержателя и заложена под возврат данной взаймы денежной суммы. В Договоре о залоге залогодатель договорился с залогодержателем: ты будешь пользоваться дачей, можешь даже сдавать часть в аренду, но та плата, которую ты получаешь от использования моего заложенного имущества, пойдет в счет погашения основного долга.

Таким образом, общее правило направлено на то, чтобы заложенное имущество продолжало приносить пользу, но в то же время оно всегда имелось в наличии, чтобы обеспечить исполнение основного обязательства. Находится в залоге какое-то имущество; в случае неисполнения обязательства, которое обеспечено залогом, осуществляется обращение взыскания на заложенное имущество.

Обращение взыскания на заложенное имущество.

Основанием для обращения взыскания на заложенное имущество является неисполнение или ненадлежащее исполнение основного обязательства.

Однако из этого общего правила есть одно исключение: если нарушение должника крайне незначительно и размер требования кредитора (залогодержателя) по основному обязательству явно несоразмерен со стоимостью заложенного имущества, то право обращения взыскания на заложенное имущество не возникает.

Скажем, гражданин взял кредит в банке и в залог передал свой жилой дом. Допустим, в кредит взял 100 тысяч рублей, а выплатил к моменту возврата денежной суммы 99 тысяч, осталась одна тысяча значит, его нарушение крайне незначительно. А дом, который он заложил, стоит 1 миллион рублей, то есть размер требования явно несоразмерен со стоимостью заложенного имущества. Здесь права обратить взыскание на заложенное имущество у кредитора не возникает.

Порядок обращения взыскания на заложенное имущество.

Обратить взыскание на заложенное имущество можно только по решению суда - это общее правило. Кредитор должен предъявить иск обращения взыскания на заложенное имущество, и, только когда будет вынесено удовлетворяющее решение суда, тогда реализуется заложенное имущество.

Из этого общего правила есть несколько исключений.

Первое исключение касается движимого имущества. Тогда в самом соглашении, договоре о залоге может быть предусмотрено, что обратить взыскание на заложенное имущество кредитор вправе без решения суда. А в отношении недвижимого имущества действует следующее правило: как исключение в договоре о залоге недвижимого имущества нельзя предусмотреть, что кредитор вправе обратить взыскание на эту недвижимость без решения суда; даже если в договоре предусмотрено, это не будет иметь никакой юридической силы, этот пункт договора будет недействителен.

Это правило направлено на защиту экономически более слабой стороны – должника. Когда должнику нужны деньги, он готов заложить всё, что угодно, подписать любой договор, но суд проверяет законность требований, и без решения суда интересы должника будут не защищены.

Тем не менее иногда зачем идти в суд, если должник понимает, что все равно нужно гасить основной долг и без реализации заложенного имущества никак не обойтись, а суд требует расходов, времени и т.д.? И тогда сформулировано следующее правило: без обращения в суд допускается обращение взыскания на недвижимость на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, но заключенного после возникновения основания для обращения взыскания на заложенное имущество.

То есть в момент заключения договора о залоге это не допускается, а когда не исполнено основное обязательство, обеспеченное залогом недвижимости, если залогодатель и залогодержатель в нотариальной форме достигнут соглашения об обращении взыскания на заложенную недвижимость без обращения в суд – ради Бога. Почему? Потому, что в этот момент все равно нарушено основное обязательство, не вернул деньги – зачем идти в суд, если должник знает, что суд все равно вынесет решение в пользу кредитора? Поэтому с его согласия по соглашению сторон это допускает.

Только по решению суда обращается взыскание на заложенное имущество в следующих случаях: если для залога требуется согласие третьего лица; скажем, государственное унитарное предприятие может заложить недвижимое имущество с согласия собственника, в этом случае обращать взыскание на имущество можно только по решению суда. Во-вторых, если предмет залога – это имущество, которое имеет значительную историческую, художественную или иную культурную ценность. И, наконец, третье – если залогодатель отсутствует и установить его местонахождение невозможно; и в этом случае обращение взыскания на заложенное имущество допускается только по решению суда, который должен защитить интересы и отсутствующего должника.

Итак, принято решение об обращении взыскания на заложенное имущество (либо судом, либо самими участниками залоговых правоотношений) – что же происходит дальше?

Дальше происходит реализация заложенного имущества, и осуществляется это следующим образом.

Причем иногда в быту есть такое мнение: если я заложил какое-то имущество и долг не вернул, то кредитор может забрать заложенное имущество себе в собственность. Ничего подобного, не так проявляется обеспечительное действие залога, нельзя забрать заложенное имущество в собственность. Оно реализуется, и вырученные средства идут на погашение основного долга, основного обязательства. А забрать имущество себе нельзя, даже если это предусмотрено в договоре; такой пункт договора не будет иметь юридической силы, это противоречит действующему законодательству. Заложенное имущество подлежит реализации.

Реализация заложенного имущества осуществляется с публичных торгов, если законом не установлен иной порядок реализации заложенного имущества (именно законом, а не соглашением сторон). Действует общее правило – с публичных торгов, и стороны залоговых правоотношений не вправе изменить этот порядок своим соглашением; только закон может установить иной порядок.

Начальная цена на публичных торгах устанавливается либо соглашением сторон – залогодателя с залогодержателем, либо решением суда.

При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество. Если такое соглашение не будет достигнуто, объявляются повторные торги, и при объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить заложенное имущество за собой, но с оценкой его в сумме не более чем на 10 процентов ниже, чем начальная цена на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется этим правом оставить заложенное имущество за собой, договор о залоге прекращается (то есть основное обязательство не погашено, но договор о залоге прекратил свое действие).

Если же имущество продается с публичных торгов, а обычно так и происходит, то дальше наступают следующие последствия. Если сумма, вырученная от торгов, недостаточна для погашения основного обязательства, то кредитор в оставшейся части может обратить взыскание на другое имущество должника, но никаких преимуществ перед другими кредиторами этого должника он иметь не будет. Если сумма, вырученная от торгов, превышает размер требований кредитора, то разница выплачивается залогодателю.

Когда предметом залога выступает право требования, наступают точно такие же последствия. Это право требования точно так же продается с публичных торгов, как любое имущество, и вырученная денежная сумма идет на погашение основного обязательства.

Это общее правило касается любого вида залога, но есть отдельные виды залога, которые подчиняются специальным правилам.

Прежде всего различают залог товаров в обороте. В качестве залогодателя может выступать либо торгующая организация, либо какое-то предприятие, изготавливающее продукцию. Если в качестве залогодателя выступает торгующая организация, то предметом залога выступают те товары, которые продает эта торгующая организация, а если предприятие, выпускающее продукцию, то предметом залога могут выступать полуфабрикаты, сырье, материалы, из которых изготавливается эта продукция. Особенностью залога товаров в обороте является следующее: эти предметы могут заменяться на другие товары, сырье и т.д.; главное, чтобы стоимость этих товаров сохранялась на одном и том же уровне и не занижалась до определенного уровня, установленного соглашением о залоге. При этом залогодатель обязан вести книгу записей залога, в которой он отражает все операции с предметами залога.

Скажем, у торгующей организации есть какие-то товары, а ей нужны денежные средства. Денежные средства банк выдает только залог, а заложить, кроме товаров, у нее нечего. Но если она заложит товары, ей нечем будет торговать, она не получит прибыли – ей нечем будет возвращать кредит. Чтобы обеспечить, с одной стороны, интересы залогодержателя – банка, который выдал кредит, а с другой стороны, обеспечить интересы торгующей организации, придуман особый вид залога, когда торгующая организация может продавать заложенные товары, но одновременно должна пополнять это другими товарами, чтобы общая стоимость товара была на определенную сумму, на которую выдан кредит. Таким образом, предмет залога в товаров в обороте все время меняется, одни товары заменяются на другие, но все время у торгующей организации находится определенная масса товаров, на которые в случае неисполнения основного обязательства залогодержатель вправе обратить взыскание. А залогодатель должен вести книгу залога, где он все операции отражает: такой-то товар продан – такой-то возмещен, стоимость такая-то, общая сумма такая-то. Таким образом, и волки сыты, и овцы целы: с одной стороны, предмет залога постоянно в обороте находится, с другой стороны, обеспечены интересы залогодержателя – всегда в наличии у залогодателя есть определенная масса товаров на ту сумму, на которую выдан данный кредит.

Обратите внимание, какое правило здесь отсутствует. По общему правилу залоговое право – это вещное право, которое характеризуется правом следования: реализуется предмет залога, а право залога на это имущество сохраняется. А при залоге товаров в обороте этого права следования нет: реализованное имущество перестает быть предметом залога, а его место занимает другой товар, который одновременно поступает в залог.

Далее. Залог вещей в ломбард – тоже особый вид залога. В чем его особенности?

Здесь в качестве залогодателя могут выступать только граждане. В качестве предмета залога может выступать только движимое имущество этих граждан для личного пользования. В качестве залогодержателя может выступать только специализированная организация – ломбард, и эта организация должна иметь лицензию на совершение таких операций, она должна заниматься предпринимательской деятельностью. Форма залога тоже особая – выдается так называемый залоговый билет в ломбард. Заложенная вещь передается залогодержателю – ломбарду, то есть имеет место заклад. Ломбард обязан страховать эти вещи за свой счет в пользу залогодателя. Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенным имуществом. И, наконец, при залоге имущества в ломбард обеспечивается возврат кредита, который выдает ломбард. В случае невозврата кредита, выданного ломбардом, заложенное имущество реализуется без обращения в суд на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении месячного льготного срока.

Скажем, по договору о залоге вещей в ломбард гражданин должен вернуть кредит к 1 сентября. Наступает 1 сентября, он кредит не вернул. Ему предоставляется месячный льготный срок до 1 октября. Если в течение месяца он не вернул кредит, руководитель ломбарда идет к нотариусу, тот ставит исполнительную надпись, и на основании исполнительной надписи нотариуса вещь реализуется, как правило, с публичных торгов или в ином порядке.

А дальше происходит следующее. Если денежная сумма, вырученная от реализации имущества, превышает сумму кредита, то разница возвращается гражданину. Если вырученная сумма меньше суммы выданного кредита, то требование ломбарда к должнику погашается все равно, то есть он не может требовать сверх того, что он выручил от реализации заложенного имущества. Скажем, он выдал кредит на сумму в 10 тысяч рублей, а выручил от продажи 8 тысяч, 2 тысячи – его убыток.

В этом особенности залога веще в ломбарде.

И последний вид залога – ипотека.

Здесь, наряду с общим законом о залоге и общими правилами, предусмотренными в ГК, действует специальный Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 года, и он отражает особенности залога недвижимого имущества. Здесь действуют все общие правила, о которых мы говорили, но есть определенная специфика.

Прежде всего, залог недвижимости, или ипотека, обеспечивает исполнение только денежных обязательств.

В качестве предмета ипотеки может выступать недвижимое имущество – земельные участки, здания и сооружения, но здания и сооружения только вместе с земельным участком, отдельно залог здания без земельного участка не допускается.

В качестве предмета ипотеки может быть право аренды недвижимого имущества.

И, наконец, в качестве предмета ипотеки может быть доля в праве общей собственности на недвижимое имущество.

Исключение составляет недвижимость, изъятая из гражданского оборота. Скажем, космические аппараты; они изъяты из гражданского оборота, и поэтому не могут быть предметом залога.

Предмет ипотеки остается у залогодателя в его владении и пользовании.

Наряду с договором об ипотеке, залог недвижимости может оформляться особым документом, который получил название «закладная». В Законе об ипотеке закладная характеризуется как именная ценная бумага. Однако это не именная ценная бумага, а ордерная ценная бумага (да и ценной бумагой закладную можно назвать только с большой натяжкой). Как любая ценная бумага закладная удостоверяет какие-то права. Ценная бумага, которая именуется закладной, удостоверяет следующие права ее владельца: первое – право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, и второе – право залога на имущество, указанное в договоре об ипотеке.

Чтобы это было понятно, давайте изобразим. (Рис.) Существует кредитный договор. На основании кредитного договора возникает кредитное обязательство. Есть кредитор, есть должник. Кредитору принадлежит право требовать возврата выданной взаймы денежной суммы. А если обеспечивает возврат этой денежной суммы договором ипотеки, заключается еще и договор об ипотеке, и на основании этого договора между этими лицами возникает залоговое обязательство. В силу этого обязательства кредитору принадлежит право залога. Чтобы удовлетворить и те и другие требования, необходимо удовлетворить и тот и другой договор. А закладная как ценная бумага воплощает в себе оба права – и право требования, и право залога (и право, вытекающее из основного обязательства, и право, вытекающее из залогового обязательства). Как ценная бумага она имеет целый ряд преимуществ.

Первое преимущество. Как любая ценная бумага закладная обладает признаками публичности и достоверности, а это означает, что для доказательства существования и осуществления прав по этой бумаге ничего другого, кроме самой бумаги, не требуется. Достаточно предъявить закладную и не нужно с двумя документами работать.

Далее. Никакие возражения должника, вытекающие из основного обязательства или залогового обязательства, не принимаются во внимание. Ведь права-то вырваны из этих обязательств и воплощены в ценной бумаге. В этом – ценность ценной бумаги.

Передача прав по закладной осуществляется в упрощенном порядке – с помощью индоссамента. Можно эти права передать другому лицу. Теперь вы понимаете, что это не именная ценная бумага, а ордерная, потому что право передается с помощью индоссамента – передаточной акции, ордера.

И сама закладная как ценная бумага может служить товаром и участвовать в гражданском обороте. Ее можно продать другому лицу и получить деньги. А другое лицо, передав право по индоссаменту, уже будет осуществлять эти права – и по основному обязательству, и залоговое. Ее можно заложить и получить денежную сумму и т.д. В этом особенность закладной: она сама становится товаром и участвует в гражданском обороте.

Законом об ипотеке предусмотрена возможность последующей ипотеки. То есть имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть предоставлено еще раз в залог, в обеспечение исполнения другого обязательства того же должника или иного должника, тому же или другому кредитору.

Скажем, гражданин, имея в собственности жилой дом, заложил его при получении кредита в банке. Он заключил с банком договор залога. Но ему опять потребовались деньги. Он идет в другой банк и говорит: «Дайте мне в кредит денежную сумму. В обеспечение кредита я могу дать дом, но он уже заложен». – «Хорошо, давайте еще раз заложим». И он будет обеспечивать уже возврат этого кредита. Но это допускается в том случае, если последующая ипотека не запрещена предшествующими договорами об ипотеке. Если в этом договоре сказано, что последующая ипотека не допускается, еще раз заложить имущество уже нельзя. А если не сказано, можно и еще раз заложить.

При этом необходимо известить залогодержателя о предыдущих ипотеках, иначе последующая ипотека недействительна, то есть банк должен знать, что этот дом находится в залоге. Если гражданин ему об этом не сообщит, это соглашение будет недействительным.

При заключении последующего договора об ипотеке необходимо уведомить об этом залогодержателя по предшествующим ипотекам. Когда гражданин заключил договор, заложил еще раз свое имущество, он должен уведомить банк, что он еще раз заложил тот же жилой дом уже другому банку в обеспечение кредита этого банка. При этом договор о последующей ипотеке также подлежит государственной регистрации.

Удовлетворение требований по последующей ипотеке осуществляется с соблюдением правила преимущественного удовлетворения требования по предшествующей ипотеке.

Скажем, срок возврата кредита установлен 1.08., а срок кредита, обеспеченного последующей ипотекой, наступает раньше, скажем 1.07.2000 года. Но это последующая ипотека. Гражданин не вернул денежную сумму, значит, у этого банка возникает право обратить взыскание на заложенное имущество. Но есть предшествующая ипотека, и этот банк обладает преимущественным правом, и несмотря на то, что срок исполнения этого обязательства, обеспеченного ипотекой, не наступил, этот банк преимущественно перед вторым банком может обратить взыскание на заложенную недвижимость, и вырученные деньги сначала пойдут на погашение его долга, а в оставшейся сумме – на погашение этого долга (рис.).

Но банк может не воспользоваться своим правом преимущественного обращения взыскания на заложенное имущество, отказаться от него (это право, а не обязанность), и тогда этот банк будет реализовывать по решению суда, как положено, с публичных торгов имущество, обремененное ипотекой, залогом. То есть покупатель будет знать, что это имущество заложенное, оно реализуется и, если кто-то приобретет его в собственность, все равно право залога сохраняется и в случае невозврата этого кредита можно обратить взыскание на заложенное имущество, которое находится уже у приобретателя этого имущества с публичных торгов.

Это основные особенности ипотеки.

И последний способ обеспечения исполнения обязательства – это удержание.

Сущность удержания сводится к следующему правилу: кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, вправе в случае неисполнения обязательства по оплате вещи или возмещению издержек и других убытков удерживает ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Предположим, какой-то товар сдан на хранение, и по договору хранения за хранение надо платить определенному денежную сумму. Заканчивается срок хранения, и тот, кто сдал на хранение имущество, говорит: «Ты мне мое имущество верни, я потом рассчитаюсь, у меня сейчас денег нет». А этот говорит: «Нет, я не верну тебе вещь до тех пор, пока ты не исполнишь обязательство по оплате за ее хранение». Это – обязательство для обычных участников гражданского оборота.

А если имеет место предпринимательское обязательство, где оба лица действуют как предприниматели, то удерживать можно вещь в обеспечение исполнения такого обязательства, которое с этой вещью вообще никак не связано. Хотя этот способ исполнения обязательства появился в нашем законодательстве совсем недавно, с введением в действие нового ГК, он получил достаточно широкое распространение.

В частности, пример из судебной практики. Волжское речное пароходство заключило договор на ремонт трех судов в Кронштадте. В Кронштадте организация осуществила ремонт этих судов, а Волжское пароходство не оплатило этот ремонт, и не оплачивает. Что делать в этой ситуации? Тогда то предприятие, которое произвело ремонт, удерживало суда до тех пор, пока не был оплачен ремонт.

Но как быть в ситуации, когда в ответ говорят: «Ну хорошо, держите, мне это и даром не надо, я платить все равно не буду». Тогда действует такое же правило, как и по залогу: если не будет исполнено обязательство, обеспеченное удержанием, можно обратиться с иском в суд об обращении взыскания на удерживаемое имущество. И если решением суда это будет признано, дальше всё развивается по правилам о залоге: это имущество продается с публичных торгов и вырученные деньги идут на погашение обязательства.

И еще. Это право на удержание сохраняется при переходе права собственности на удерживаемую вещь. То есть если имущество, которое удерживается, будет продано третьему лицу, право его удержания сохраняется и можно все равно обратить взыскание на это имущество. Даже при смене собственника этой вещи право удержания сохраняется.

Вот в чем сущность удержания.