В. Багатосторонні угоди, що регулюють приватноправові відносини з іноземним елементом

1. Женевські конвенції про векселі 1930 р.;

2. Женевські конвенції про чеки 1931 р.;

3. Конвенція про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів 1974 р.;

4. Конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу 1980 p.;

5. Брюссельська конвенція з питань юрисдикції та примусового виконання судових рішень щодо цивільних і комерційних спорів;

6. Конвенція про міжнародний фінансовий лізинг (Оттава, 28 травня 1988 р.);

7. Конвенція УНІДРУА про міжнародний факторинг (Оттава, 28 травня 1988 р.);

8. Лакхнауська угода про вжиття однакових заходів з контролю над міжнародною торгівлею прекурсорами та іншими хімічними речовинами, що використовуються при незаконному виготовленні наркотичних засобів і психотропних речовин (28 липня 1999 р.);

9. Конвенція про правову допомогу і правовідносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах з участю держав СНД від 22 січня 1993 року // Відомості Верховної Ради України. -1994. -№46.-Ст.417.

10. Кодекс Бустаманте (Конвенция о Международном частном праве) 1928 года // Международное частное право. Сборник документов. - М.: Изд-во БЕК, 1997. - С.3-40.

11. Статут Гаазької конференції з міжнародного приватного права 1951 р.// Там само. - С.1-3.

12. Статут Міжнародного інституту уніфікації приватного права 1940 р.// Международное частное право. Сборник документов. - М.: Изд-во БЕК, 1997. - С.69-74.

 

ДОВІЛЬНІ ДЖЕРЕЛА МЕП

Односторонні акти держав як джерело МЕП

Різноманіття форм волевиявлення держави. Визнання, протести, ноти, заяви та інші джерела це зовнішньополітичні односторонні акти. Проте політична їх природа не заперечує того, що такі акти можуть мати важливі юридичні наслідки. Класичним прикладом стала заява Р.Ніксона в 1971 р. про те, що долар не буде обмінюватися на золото, наслідком якої стала реформа Статуту МВФ і зміна міжнародної валютної системи.

Закон як джерело МПП.

Закони як односторонні акти держави є джерелами МЕП тоді і в тій частині, коли і як це стосується міжнародних економічних відносин. окремий блок в цьому відношенні складають закони про імплементацію міждержавних домовленостей. Проте важлива роль і інших законів. слід зазначити, що більшість їх спрямована на регулювання приватно-правових відносин з іноземним елементом, які, так чи інакше, регулюються нормами міжнародного приватного права. Закони України, що мають значення для МЕП:

1. Про міжнародне приватне право: Закон України від 23 червня 2005 року № 2709-IV // Відомості Верховної Ради України. - № 32. – 2005. – С.422.

2. Закон України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 року // Відомості Верховної Ради України. - 2004. -№50. - С.540.

3. Закон України про виконання в Україні рішень Європейського суду з прав Людини від 23 лютого від 2006 р.

4. Водний кодекс України 1995 року // Відомості Верховної Ради України. - 1995. - №24. - С. 189.

5. Господарський кодекс України 16 січня 2003 року // Відомості Верховної Ради України. - 2003. - №18, №19-20, №21-22. - С.144.

6. Господарський процесуальний кодекс України 1991 року // Відомості Верховної Ради України. - 1992. - №6. - С.56.

7. Земельний кодекс України 2001 року // Відомості Верховної Ради України. - 2002. - №3-4. - С.27.

8. Кодекс законів про працю України 1971 року // Відомості Верховної Ради УРСР. - 1971, додаток до №50. - С.375.

9. Кодекс торговельного мореплавства 1995 року // Відомості Верховної Ради України. - 1995. - №№47, 48, 49, 50, 51, 52. - С.349.

10. Митний кодекс України 2002 року // Відомості Верховної Ради України. - 2002. - №38-39. - С.288.

11. Повітряний кодекс України 1993 року // Відомості Верховної Ради України. - 1993. - №25. - С.274.

12. Сімейний кодекс України 2002 року // Відомості Верховної Ради України. - 2002. - №21 -22. - С. 135.

13. Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 р.

14. Цивільний процесуальний кодекс України 18 березня 2004 р.

15. Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів: Закон України від 29 листопада 2001 р. № 2860-III // Відомості Верховної Ради України. – 2002. – № 10. – Ст. 76.

16. Про приєднання України до Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах: Закон України від 19 жовтня 2000 р. № 2052-III // Відомості Верховної Ради України. – 2000. –№ 49. – Ст. 424.

17. Про ратифікацію Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами: Закон України від 16 березня 2000 р. № 1547-III // Відомості Верховної Ради України. – 2000. – № 17. – Ст. 161.

 

Імплементація міжнародно-правових норм як воля законодавця.

Для того щоб приватна особа, яка бере участь у приватно-правових відносинах з іноземним елементом підпорядковувалася нормі міжнародного права, необхідна воля держави, яка в залежності від особливостей законодавства, може виявитися і в одній-єдиній конституційній нормі на всі наступні акти МП і у низці НПА, що вводять міжнародні норми в національне правове поле.

В зв’язку різноманіттям імплементацій МП-норм у національні правопорядки слід звернути увагу на концепцію самочинних договорів. Це міждержавні угоди, що регулюють відносини, де хоча б однією стороною є приватна особа, і які – в силу їхньої детальної розробленості – можуть застосовуватися без будь-яких конкретизуючих чи доповнюючих їх норм в регулюванні діяльності приватних осіб, підпорядкованих загалом юрисдикції держави.

Цю обставину деякі автори тлумачать як можливість безпосередньої підпорядкованості приватно-правових відносин нормам міждержавних договорів. Проте будь-яка держава як суверен повинна визначити свою волю і стосовно загальної можливості застосовувати самочинні договори і інституція наділену повноваженнями визначити договір як самочинний і критерії такого визначення. Отже мова все одно не йде про незалежну від держави пряму підпорядкованість приватної особи безпосередньо нормам міжнародного права: лише актом волевиявлення держави можливість і межі такої підпорядкованості можуть бути впроваджені.

Колізійне регулювання приватноправових відносин з іноземним елементом

Починаючи з Кодексу Бустаменте 1928 р., відбувається видання спеціальних актів, що повністю присвячені регулюванню приватно-правових відносин з іноземним елементом.

Загалом закони та НПА, що є джерелами МПрПр, поділяються на такі, що: 1) повністю присвячені регулюванню приватно-правових відносин з іноземним елементом або ж 2) в певній своїй частині містять норми, що регулюють ці відносини.

До першої групи, що істотно почала поповнюватися лише після другої світової війни належать, наприклад:

Закон Чехословаччини про МПрПр і процес 1963 р.; Закон Польщі про МПрПр 1965 р.; Федеральний закон Австрії про МПрПр 1978 р.; Закон Угорщини про МПрПр 1979 р.; Закон Туреччини про МПрПр й міжнародний процес 1982 р.; югославський Закон про вирішення колізій між законом і нормами іноземного права у певних правовідносинах 1982 р.;

У Німеччині 1986 р. набув чинності закон «Про нове регулювання МПрПр», у зв'язку з чим було внесено відповідні зміни до Вступного закону до Німецького цивільного уложення. У 1987 р. Федеральний закон Швейцарії про МПрПр.

З 2 січня 1992 р. набув чинності Закон про МПрПр у штаті Луїзіана.

У 1992 р. видано Закон Румунії про МПрПр

В Італії 31 травня 1995 р. було прийнято Закон про реформування італійської системи МПрПр (набув чинності 2 вересня 1995 р.).

У князівстві Ліхтенштейн з 1 січня 1997 р. набули чинності два закони: Закон про МПрПр й Закон про осіб і товариства, що регулюють відповідно міжнародне приватне й корпоративне право. З 1 жовтня 1998 р. набув чинності Закон Грузії про МПрПр. Прикладом такого підходу і є ЗУ «Про МПрПр» від 23.06.2005 р.

Другу групу складають НПА, у яких тільки окремі норми чи спеціальні розділи регламентують правовідносини з «іноземним елементом». Шляхом викладення норм МПрПр у цивільних кодексах пішло законодавство ряду країн, наприклад, Сирії, Єгипту, Іраку, Алжиру, Перу та ін.

Реформування джерел цивільного права з метою включення в них розділів з колізійними нормами досить поширене явище. Важливими актами в цьому відношенні стали іспанський Закон 1990 р. про реформу Цивільного кодексу; Цивільний кодекс Ємену 1992 р., прийнятий після об'єднання республіки; нова редакція розділу ЦК Литви про колізійні норми від 1994 р.; прийняті того ж року Загальні принципи ЦК Естонії, розділ 5 яких містить положення щодо МПрПр; книга X нового ЦК канадської провінції Квебек, чинна з 1995 р. де кодифіковано норми МПрПр, включаючи міжнародний цивільний процес, Цивільний кодекс Республіки Казахстан 1999 р.

Обидва підходи є рівноцінними і важко сказати, який переважає.

23.06.2005 р. було прийнято ЗУ «Про МПрПр». Український законодавець прийняв цей закон, змінивши попередній підхід, відповідно до якого колізійні норми міжнародного приватного права України планувалося видати у розділі 8 ЦКУ, що так і залишилося в проекті, подібному до типового цивільного кодексу країн СНД і, наприклад, РФ. Закон набув чинності 1 вересня 2005 р. Як зазначає А.С. Довгерт, у коментарі очолюваного ним авторського колективу до Закону: «…вперше у законодавчій історії країни основні колізійні приписи міжнародного приватного права кодифіковані в одному документі. Такої масштабної реформи МПрП ніколи не було раніше».

Структура закону

Закон складається з 82 статей об'єднаних у 13 розділів, та кількох прикінцевих положень викладених у розділі 14. У першому розділі містяться загальні положення міжнародного приватного права. Наступні дев'ять розділів містять колізійні правила регулювання окремих приватно-правових інститутів: особи (Р.ІІ); правочини, довіреність, позовна давність (Р.ІІІ); право інтелекту­альної власності (Р. ІV); речове право (Р. V); зобов'язальне (фактично договірне) право (Р. VI); не договірні зобов’язання (Р. VIІ); трудове право (Р. VIІІ); сімейне право (Р.ІХ); спадкове право (Р.Х).

Норми міжнародного цивільного процесу кодифіковано у наступних трьох розділах: провадження у справах з участю іно­земних осіб (Р.ХІ); підсудність та виконання іноземних судових доручень (Р.ХІІ); визнання та виконання рішень іноземних судів (Р.ХІІІ).

Нарешті, останній 14 розділ містить прикінцеві положення, в яких встановлюється дата набуття Законом чинності (1 вересня 2005 р.) та викладено зміни до деяких законодавчих актів.

 

Односторонні акти МЕО

Діяльність міжнародних організацій все більше перебирає на себе повноважень делегованих їм державами. проте ООН і її Генеральна асамблея в цій діяльності є найбільш наполегливим і авторитетним органом. Резолюції ГА ООН є головним переконуючим засобом: вони моделюють належні норми міжнародних правовідносин, і згодом деякі з цих моделей стають основою міждержавних домовленостей, що мають обов’язковий характер. В ХХІ столітті, коли стало досить усвідомленим, що уряди не всіх держав відстоюють інтереси свого населення належних чином, резолюції ГАООН стали рішеннями, зверненими не лише до держав, але й від імені держав-членів ГАООН, до всіх верств людства – бізнесменів, корінних народів, професійних спілок та інших громадських об’єднань, жіноцтва, молоді тощо. крім того з розуміння того що ООН діє неефективно, резолюції ГАООН набули більш чітких програмних ознак, спрямованих на термінове подолання конкретних проблем економічного й соціального характеру (Алматинська програма дій, рішення в Сан-Паулу тощо).

Прикладом першого підходу стала Декларація тисячоліття 2000 р. В доповнення до цілей і принципів Статуту ООН і у відповідності до них, в Декларації сформульовано новий системоорганізуючий критерій – перелік фундаментальних цінностей, які в ХХІ столітті матимуть пріоритетне значення в діяльності ООН і міжнародних відносинах, їх складають: свобода; рівність; солідарність; терпимість; повага до природного середовища; спільність обов’язків. Крім того, найважливіші цілі діяльності Об’єднаних Націй визначено в Декларації в більш широкому обсязі, ніж в ст. 1 Статуту ООН, це: мир, безпека і роззброєння; розвиток і викорінення злиднів; охорона довкілля; права людини, народовладдя і управління на благо суспільству; захист знедолених; забезпечення особливих потреб Африки; зміцнення ООН.

На тлі цього універсального підходу до загальних проблем людства, під егідою ГА ООН відбувається розробка конкретних програм для забезпечення економічної основи міжнародного правопорядку. До таких програмних документів відноситься передовсім Монтеррейський консенсус, прийнятий на Міжнародній конференції з фінансування розвитку, організованій ООН, в якій взяли участь провідні міжнародні установи, включаючи МВФ, ВБ, ЮНКТАД, ПРООН, ЭКОСОР, СОТ і ОЕСР, а також неурядові організації і представники бізнесу. Консенсус оголосив ХХІ століття – «століттям розвитку в інтересах усіх», зокрема ліквідації бідності, покращення соціальних умов, підвищення рівня життя, і охорону довкілля (п.3). Консенсус закликає до «мобілізації й розширення ефективного використання фінансових ресурсів і створення національних і міжнародних економічних умов, необхідних для досягнення узгоджених на міжнародній основі цілей розвитку. Крім того, як спеціальні питання він розглядає значення для розвитку міжнародної торгівлі, проблеми фінансування розвитку і зовнішньої заборгованості, а також вирішення системних питань з підвищення узгодженості й послідовності функціонування міжнародних валютної, фінансової і торгової систем.

Важливим у Консенсусі є звернення особливої уваги на ефективність дій національних урядів. «Кожна країна несе головну відповідальність за власний економічній і соціальний розвиток (6). Для підвищення результативності, цілісності й послідовності макроекономічної політики держави необхідні: прозора мобілізація національних ресурсів, підвищення продуктивності, припинення тіньового відтоку капіталів, заохочення розвитку приватного підприємництва і залучення та ефективне використання міжнародних інвестицій та офіційних програм з допомоги. Державам необхідно створити належні внутрішні умови для скоординованих міжнародних і національних зусиль з забезпечення сталого розвитку і викорінення бідності, зокрема умови для раціонального й ефективного залучення як державних, так і приватних коштів, а також належного рівня виробництва на основі підтримки партнерських зв’язків між державним і приватним секторами. В акти висунуто концепцію «доброго державного управління» – соціально спрямованого врядування, головною метою якого є справедливий і надійний добробуту всього суспільства держави. «Добре управління є основою сталого міжнародного розвитку: воно спирається на послідовність економічної політики, надійність демократичних інституцій, що чутливо реагують на потреби населення, удосконалення інфраструктури і поліпшення розподілу доходів, а також свободу й безпеку, внутрішню стабільність, повагу до прав людини, включаючи право на розвиток і верховенство закону, рівність чоловіків і жінок, проведення ринкової політики, вірність справедливому демократичному ладу» (11). Істотне значення має транспарентність і підзвітність діяльності урядів в мобілізації державних і міжнародних ресурсів і в управлінні процесом їх використання, а також забезпечення бюджетної стабільності на основі справедливої й ефективної систем оподаткування й управління (15). Держави повинні приділяти значну увагу професійній підготовці робітників, а також впроваджувати систему гарантій, банки і фонди розвитку та інші заходи для розвитку підприємницької діяльності малих і середніх підприємств, для чого забезпечити легкий доступ до кредитування, технічної й інформаційної допомоги (16).

В той же час національна економіка тісно пов’язана з глобальною економічною системою. «Глобалізація повинна бути всеохватною і справедливою, в зв’язку з чим існує настійна необхідність залучати до активної участі у розробці міжнародних економічних програм КЩР і країн з перехідною економікою» (6). Визнаючи той факт, що процеси миру і розвитку взаємно посилюються, уряди держав «сповнені рішучості домагатися втілення в життя нашої загальної концепції кращого майбутнього на основі наших індивідуальних зусиль в поєднанні з рішучими багатосторонніми заходами. Підтверджуючи принципи Статуту ООН і спираючись на цінності, закріплені в Декларації тисячоліття, ми зобов’язуємося сприяти розвитку національної й світової економічної системи на основі принципів справедливості, рівності, демократії, транспарентності, підзвітності і всезагальної причетності» (9).

Міжнародне інвестування і взагалі міжнародна допомога також розглядається в консенсусі по-новому, розглядаючи покращення соціальних умов як запоруку надійності й довготривалості економічного процвітання. По-перше, значний обсяг інвестицій має бути спрямований на соціальні послуги й соціальних захист, «включаючи програми в сфері освіти, охорони здоров’я, харчування, житла і соціального забезпечення, в рамках котрих особливу увагу слід приділити дітям і особам похилого віку, а також гендерним аспектам і взагалі проблемам всіх тих категорій населення, хто перебуває в несприятливому становищі, щоб надати людям, особливо тим, хто живе в умовах бідності, можливість краще адаптуватися до мінливих економічних умов і можливостей і ефективно користуватися такими умовами і можливостями (16). Звертаючись до приватного бізнесу (ділових підприємств), консенсус закликає їх враховувати не тільки економічні й фінансові наслідки своєї діяльності, але і її вплив на процес розвитку, зокрема соціальні, гендерні й екологічні наслідки (23). Для цього пропонується розвиток механізмів консультацій міжнародних і регіональних фінансових організацій і урядів країн з приватним сектором як в країнах походження капіталу, так і в країнах-донорах – для створення сприятливих умов для підприємницької діяльності і їх ефективний вплив на покращення соціальних умов (25).

ООН продовжує координувати діяльність в сфері фінансування розвитку і програмної допомоги країнам з особливими потребами і в роботах чергових сесій ГА ООН, особливо в діяльності її Другого комітету, відповідального за економічні й фінансові питання. Резолюція ГА ООН, прийнята на шістдесят сьомій сесії № 67/217 від 20.03.2013р. «На шляху до встановлення Нового міжнародного економічного порядку» повертається до ідеї встановлення Нового економічного порядку, проголошеної в 1974 році. Резолюція посилається на «Декларацію про встановлення нового міжнародного економічного порядку» і «Програму дій щодо встановлення нового економічного порядку» 1974 р., а також на свої попередні резолюції та рекомендації: «Відмічає наявність проблем системного характеру в контексті глобальної економічної архітектури, що потребують перегляду системи глобального економічного регулювання»[1] та «знов підтверджує необхідність продовження роботи з встановлення Нового міжнародного економічного порядку, заснованого на принципах справедливості, суверенної рівності, взаємозалежності, загальній зацікавленості, співробітництві та солідарності усіх держав»[2]. ГА ООН постановляє: «Продовжити вивчення міжнародної економічної ситуації та її впливу на процес розвитку та просить Генерального секретаря включити в його доповідь Генеральній Асамблеї до пункту «Глобалізація та взаємозалежність» оновлений огляд основних міжнародних економічних проблем і завдань, які необхідно вирішити для забезпечення справедливого та всезагального економічного зростання та розвитку з урахуванням підсумкових документів конференцій і зустрічей на рівні ООН в економічній, соціальній та суміжних сферах та принципів, що в них містяться, для підготовки до здійснення Порядку денного в сфері розвитку на період після 2015 року в світлі відповідних принципів, викладених в Декларації про встановлення нового економічного порядку та Програмі дій щодо встановлення Нового економічного порядку».[3]

На 68 чергові сесії ГА ООН в грудні 2013 р. було прийнято величезний обсяг і різноманіття резолюцій з загальних і низки спеціальних питань сталого розвитку, зокрема: «Здійснення рішень конференції ООН з населених пунктів і розвиток Програми ООН з населених пунктів» (A/RES/68/239); «Реалізація Маврикійської стратегії зі здійснення Програми дій з забезпечення сталого розвитку малих острівних держав що розвиваються і подальша діяльність в цьому напрямку (A/RES/68/238); «На шляху до глобального партнерства» (A/RES/68/234); «Сільськогосподарський розвиток, продовольча безпека і харчування» (A/RES/68/233); «Співробітництво Південь-Південь» (A/RES/68/230); «Розвиток людських ресурсів» (A/RES/68/228); «Жінки в процесі розвитку» (A/RES/68/227); «Проведення другого Десятиліття ООН боротьби за ліквідацію злиднів (2008–2017 рр.)» (A/RES/68/226); «Конференція з загального 10-річного огляду реалізації Алматинської програми дій» (A/RES/68/225); «Подальша діяльність за підсумками четвертої Конференції ООН з найменш розвинених країн» (A/RES/68/224); «Культура і розвиток» (A/RES/68/223); «Співробітництва для розвитку з країнами з середнім рівнем доходу» (A/RES/68/222); «Наука, техніка та інновації для розвитку» (A/RES/68/220); «Роль ООН в заохоченні розвитку в умовах глобалізації та взаємозалежності» (A/RES/68/219); «Сталий розвиток в гірничій індустрії» (A/RES/68/217); «Доповідь Виконавчої Ради ЮНЕП про роботу його першої сесії в універсальному складі» (A/RES/68/215); реалізація Конвенції ООН про боротьбу з опустелюванням» (A/RES/68/213); «Міжнародна стратегія зменшення небезпеки надзвичайних ситуацій» (A/RES/68/211); «Здійснення Порядку денного на XXI століття, Програми дій з реалізації Порядку денного на XXI століття і рішень Всесвітньої зустрічі на вищому рівні зі сталого розвитку та Конференції ООН зі сталого розвитку» (A/RES/68/210); «Використання сільськогосподарських технологій в цілях розвитку» (A/RES/68/209); «Подальша діяльність за підсумками Міжнародної конференції з фінансування розвитку 2002 р. і Конференції з огляду 2008 року та здійснення їхніх рішень» (A/RES/68/204); «Сировинні товари» (A/RES/68/203); «Допустимість зовнішньої заборгованості і розвиток» (A/RES/68/202); «Односторонні економічні заходи як засіб політичного й економічного примусу країн, що розвиваються (A/RES/68/200); Міжнародна торгівля і розвиток» (A/RES/68/199); використання інформаційно-комунікаційних технологій в цілях розвитку (A/RES/68/198), та інші. Симптоматично, що на тлі прийняття більшості з цих резолюцій навіть без головування, за дві з них частина членів ООН утрималися і навіть були голоси проти: так за резолюцію ««Використання сільськогосподарських технологій в цілях розвитку» проголосували 127 проти – 2 і утрималися 50 представників держав членів, а резолюція «Односторонні економічні заходи як засіб політичного й економічного примусу країн, що розвиваються (A/RES/68/200)отримала «за» 144 голосів, «проти» – 1; утрималися 34.

СТИХІЙНІ ДЖЕРЕЛА МЕП

Як відомо до них відносяться: справедливість, звичай і загальні принципи права. Ці джерела тісно взаємопов’язані: якщо справедливість, будуючись на морально-етичних уявленнях суспільства, виступає загальним соціально-правовим орієнтиром, а звичай – усталеною і взаємоочікуваною поведінкою учасників правовідносин, то загальні принципи права втілюють ідеї цих двох джерел в усталених формулах-визначеннях, відточених практикою й досвідом теоретичного їх усвідомлення.

 

Звичай в МЕП

В міжнародному права для того об звичаєва норма розглядалася як правова, необхідно дві складові матеріальну і психологічну (доказ поширеної практики визнаний державами за правову норму). Сучасні вимоги до «юридичності» звичаю в міжнародних економічних відносинах дещо ширші: це давня практика застосування, загальне поширення, однакове розуміння й застосування традиційними учасниками відносин, визнання обов’язковості.

Проблема, зв'язана з поняттям “звичай” (custom, coutume), полягає у тому, що як у доктрині, так і в практиці різних держав при використанні термінів, що позначають торговельний звичай як правове явище, використовуються різні терміни, які загалом можуть відповідати як правовій так і не правовій нормі. Тобто звичаєві норми важко іноді визнати за норми права. Термін - узанс (а usuages??), обоє розуміються як правила, що не є нормою права і класифікуються як загальновідому визнану умову договору.

У праві Франції терміни coutume і usages стосовно до торгових відносин нерідко є взаємозамінними. У праві США й Англії існує аналогічна ситуація: custom і usage також часто змішуються.

На думку авторів коментарів до Віденської конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів: “У принципі під терміном “звичай” може розумітися не тільки правило, що є правовою нормою і застосовується в якості такої як правовий звичай, але і правило, що не є правовою нормою, застосування якого входить з того що воно є елементом волевиявлення сторін договору (узвичаєння, ділова практика).

З позицій позитивізму головним критерієм визначення юридичної чинності того чи іншого правила є воля держави. Тобто визнання звичаю за правову норму цілком залежить від внутрішньодержавного права.

Однак, виходячи з соціологічного праворозуміння, на якому власне й будується lex mercatoria, як автономний правопорядок, незалежний від волевиявлення будь-якої держави, що формується самими учасниками міжнародних торговельних відносин для їх впорядкування задля досягненні власних інтересів, слід принаймні теоретично допустити, що правомочність наділяти норми lex mercatoria юридично обов'язковою силою формально належить не будь-якому внутрішньодержавному праву, самим учасникам міжнародної торгівлі в якості особливого ділового співтовариства.

Таким чином, головним критерієм, що дозволяє відрізнити звичай від звичаю є наявність opinio juris, тобто сприйняття даної норми в якості обов'язкової прийнятої більшістю учасників міжнародної торгівлі.

У цьому відношенні торговельний порядок як джерело lex mercatoria має цілковиту подібність до звичаю міжнародного публічного права. Як у першому так і в другому випадку звичай створюється самими суб'єктами прав з метою регулювання своїх відносин.

На думку французького юриста Жана Шапіро. Для того щоб склався звичай міжнародної торгівлі (ЗМТ), необхідно дві умови: По-перше, повинні існувати причини виникнення цих звичаїв, тобто їхні мети не можуть бути забезпечені іншими шляхами. По-друге, ні повинні бути попередньо зафіксовані відповідними органами /15.

О.О. Мережко називає такі причини виникнення ЗМТ: 1. Незабезпеченість з боку держави – відсутність норм у визначених сферах господарського життя і відставання економічного законодавства від реальних господарських проблем; 2. Розходження в національних законодавствах – нездатність окремих наднаціональних правопорядків забезпечити єдиний уніфікований підхід до правової регламентації міжнародних господарських зв'язків.

При цьому ЗМТ повинен відповідати наступним основним критеріям:

1. Постійно дотримуватися у відповідній області торгівлі, оскільки постійність дотримання звичаю – одна з його найбільш характерних рис, що дозволяють визначити, чи існує даний звичай узагалі

2. бути широко відомим цей критерій дозволяє відповісти на запитання, чи можна застосовувати існуючих звичай до відносин сторін контракту)

3. бути розумним, тобто справедливим (під цим мається на увазі, що звичай в одній сфері регулювання може не підходити навіть бути безглуздим в іншій сфері

4. наявність opinio juris, тобто переконаності міжнародного комерційного співтовариства в юридичній обов'язковості даної норми.

Французькі юристи називають ще такі характерні ознаки):

5. одноманітність,

6. повторюваність,

7. тривалість існування в часі і просторі,

8. визначеність

9. визнання (чи хоча б не заборона) законодавцем

10. несуперечність добрим звичаям і публічному порядку.

 

Важливою умовою його застосування є знання про нього сторонами угоди. Рішення даного питання залежить від того, наскільки широко відомий даний звичай у міжнародній торгівлі і як постійно він дотримується.

Закріплення ЗМТ, що дозволяє додати їм формальну визначеність, відбувається, зазвичай за допомогою кодификації і за допомогою арбітражних рішень. Багато звичаїв знаходять своє відображення у неофіційних кодифікаціях: типових регламентах, проформах, модельних законах та ін.. рекомендаційні типових документах (див. далі про уніфікацію й кодифікацію).