Функции и цели сравнительного права

Литература

AUBIN, «Die rechtsvergleichende Interpretation autonom-internen Rechts in der deutschen Rechtsprechung», Rabeis, Z„ 34 (1970) 458.

BERNHARDT (ed.), Das international Recht in der Juristenausbildung (1981).

BLECKMANN, «Die Rolle der Rechtsvergleichung in den Europaischen Gemeinschaften», ZvglRW 75 (1976) 106.

COENG, Rechtsvergleichung als Grundlage von Gesetzgenbung im 19. Jahrhudert' lus commune VII (1978) 160.

DAIG, «Zur Rechtsvergleichung und Methodenlehre im Europaoschen Gemeinschaftsrecht» Festschrift Zweigert (1981) 395.

R.DAVID, «La place actuelle du droit compare en France dans Г enseigne-ment et la recherche' in: Livre du centenaire de la Societe de legislation comparee I (1970) 51. «The International Unification of Private Law», in: International Encyclopedia of Comparative Law II (1971) Ch.5.

DOLLE, «Der Beitrag der Rechtsvergleichung zum deutschen Recht», in: Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Festschrift zum 100-jдhrigen Bestehen des deutschen Juristentages 1860-1960 II (1960) 19.

DROBNIG/DOPPFFEL, «Die Nutzung der Rechtsvergleichung durch den deutschen Gesetzgeber», Rabeis, Z., 46 (1982) 253.

DUTOIT, L'Importance du droit compare dans Г enseignment juridique', in: Recueil des travaux suisses presentes au IX-e Congres international de droit compare (1976) 21.

FERID, «Die derzeitige Lage von Rechtsvergleichung und IPR in der Bundesrepublik Deutschland», ZfRV 22 (1981) 86.

HIRSCH, Rezeption als sozialer Prozess (1981).

JESCHECK, «Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fьr die Strafrechtsreform», Festschrift Bockelmann (1979) 133.

KAHN-FREUND, «On Uses and Misuses of Comparative Law». 37 Mod. L. Rev. I (1974).

KOTZ, «Gemeineuropaisches Zivilrecht», Festschrift Zweigert (1981) 481.

KROPHOLLER, Internationales Einheitsrecht, Allgemeine Lehren (1975).

MARTINY, «Autonome und einheitliche Auslegung im europaischen internationalen Zivilprozessrecht», Rabeis, Z., 45 (1981) 427.

MARSCHALL v. BIEBERSTEIN, «Ьberlegungen zum Gegenstand der Lehre des Privatrechts», Festschrift Coing II (1982) 341.

MARSH, «Comparative Law and Reform», Rabeis, Z., 41 (1977) 649.

NEUHAUS/KROPHOLLER, «Rechtsvereinheitlichung — Rechtsverbesserung?» Rabeis, Z., 45 (1981) 73.

NEUMAYER, «Rechtsvergleichender Unterrucht auf internationaler Grundlage», Rabeis, Z., 32 (1968) 405; Fremdes Recht aus Buchern, fremde Rechtseirklichkeit und die funktioneile Dimension in den Methoden der Rechts vergleichung', Rabeis, Z., 34 (1970) 411. «Rechtsvergleichung als Interrichtsfach an deutschen Universitдten», Festschrift Zweigert (1981) 501.

PESCATORE, «Le Recours dans la jurispridence de la Cour de justice des Communautes Europeennes д des normes deduites de la comparaison des droits des Etats members», Rev. int. dr. сотр. 32 (1980) 337.

POUND, «The Place of Comparative Law in the American Law School Curriculum», 8 Tul. L. Rev. 161 (1934).

SCHLESENGER, «The Role of the «Basic Course» in the Teaching of Foreign and Comparative Law», 19 Am. J. Сотр. L. 616 (1971).

SCHMIDLIN/KNEUCKER, «Der Beitrag der Rechtsvergleichung zum akademischen Unterricht», ZfRV 18 (1977) 241 and 251.

E.STEIN, «Uses, Misuses and Nonuses of Comparative Law», 72 NWUL Rev. 198 (1977).

TALLON, «Les Perspectives de l'enseignement universitaire de droit compare», Festschrift Zajtay (1982) 479.

UYTERHOVEN, Richterliche Rechtsfindung und Rechtsvergleichung (1959).

WATSON, «Legal Transplants and Law Reform», 92 LQ Rev. 79 (1976).

ZWEIGERT, «Rechtsvergleichung als universale Interpretationsmethode» Rabeis, Z., 15 (1949/50) 5.

PUTTFARKEN, «Die Bedeutung der Rechtsvergleichung in der Juristenausbildung der Bundesrepublik Deutschland», ZvglRW 75 (1974) 125.

I

В наши дни многофункциональность сравнительного права как научного метода юриспруденции не оспаривается. Действительно, совершенно очевидно, что наука никакой страны не может развиваться лишь на основе информации, полученной в рамках собственной правовой системы.

Конечно, иные ученые-юристы, специализирующиеся на вопросах внутреннего права, продолжают в значительной степени и до сих пор удовлетворяться «внутринациональны-

ми дискуссиями». Сравнительное же правоведение выводит правовую науку из архаичного состояния, препятствующего ее развитию, на международный уровень.

Международный обмен результатами научных исследований в области естественных наук и медицины — факт столь очевидный, что не требует дальнейших объяснений. Не существует более немецкой физики, бельгийской химии или американской медицины. Благодаря интернационализации этих наук их национальная принадлежность выражается главным образом лишь в констатации того, насколько значительны достижения различных стран в каждой из них.

Как ни странно, по-иному обстоит дело с правовой наукой. Транснациональное единство права и правовой науки на Европейском континенте сохранялось до тех пор, пока римское право служило основным источником права всех образовавшихся там государств. Этому правовому единству соответствовало аналогичное правовое единство «общего права» англоязычного мира, в котором английское и североамериканское право не подверглось столь сильному влиянию римского права, как право стран континентальной Европы. Единство правовой науки в англо-американском мире сохраняется в значительной степени до сих пор. На Европейском же континенте, наоборот, правовое единство в XVIII веке было нарушено. Это произошло в связи с начавшимся процессом кодификации действующего права, основу которого составляли по преимуществу источники римского права.

Другими словами, это произошло с появлением всеобъемлющих национальных сводов законов. Вслед за кодексами XVIII века — баварским кодексом Максимилиана и Прусским всеобщим земским правом — в XIX веке появились Гражданский кодекс Франции (1804) и Германское гражданское уложение (1896), а в результате бурного развития процесса кодификации в XX веке было кодифицировано право Швейцарии, появились новые гражданские кодексы в Италии и Греции.

В результате, кодификация национального права привела к тому, что юристы стали удовлетворяться толкованием лишь национальных норм. Они перестали интересоваться развитием права в других странах. Одновременно с усилением идеи национальной государственности на почве нетребовательного правового самолюбования вырастает гордость за собственное национальное право.

По мнению немца, именно его право является философским камнем, француз думает то же самое о своем праве, и, таким образом, национальная гордость за собственное право стала характерной чертой юридического образа мышления.

Сравнительное правоведение в первую очередь было призвано положить конец подобной национальной ограниченности правового мышления.

Первостепенной функцией сравнительного правоведения, как и всех научных методов, является расширение сферы познания. Если под правовой наукой понимать не только толкование национальных законов, правовых принципов и норм, но и исследование моделей для предотвращения и урегулирования социальных конфликтов, то становится очевидным, что сравнительное правоведение как метод обладает более широким спектром типовых решений, чем национально замкнутая правовая наука. И прежде всего потому, что решения, содержащиеся в правовых системах мира, уже в силу объективной необходимости более разнообразны и богаче по содержанию, чем те, которые может разработать за время своей короткой жизни ограниченный рамками своей национальной системы юрист, пусть даже обладающий богатым воображением. Сравнительное правоведение, подобно «школе правды», расширяет и обогащает «набор решений» и предоставляет критически настроенному исследователю возможности найти «более оптимальное решение» для данного времени и места.

О других функциях сравнительно-правового исследования и вызванном ими к жизни международном диалоге о проблемах правовой науки в данной работе требуется лишь беглое упоминание: это осознанное проникновение в различные социумы и культуры нашей планеты, чтобы стимулировать постепенное отмирание закоренелых национальных предрассудков и улучшать взаимопонимание между народами; исключительная полезность сравнительно-правовых исследований для правовых реформ в развивающихся странах, стимулирования посредством сравнительно-правовых исследований постоянной критики собственного правопорядка, что может внести больший вклад в развитие национального права, чем национально ограниченная «догматическая дискуссия».

Более подробно мы рассмотрим четыре функции сравнительного правоведения, имеющие особое практическое зна-

чение: результаты сравнительно-правовых исследований как материал для законодателя, как инструмент для толкования законодательства, значение сравнительного правоведения для юридического образования и его роль в унификации права.

II

Материалы, получаемые от систематических исследований или специальных экспертиз в области сравнительного права, служат в наши дни незаменимым инструментом для законодателя во многих странах, обеспечивая высокое качество его правотворческой деятельности.

В Германии законодатель уже со второй половины XIX века использовал результаты обширных сравнительно-правовых исследований при разработке единого торгового права — сначала в Пруссии, позднее в Германской империи.

После того как имперские власти были наделены соответствующей законодательной компетенцией, результаты сравнительно-правовых исследований использовались также для унификации гражданского права, гражданского процессуального права, конкурсного права (право банкротств), судоустройства, уголовного права. При этом учитывалось не только местное право бывших немецких государств, к которому причислялось и действовавшее в Рейнской области французское право, но и голландское, швейцарское и австрийское право (см. Coing u. Dцlle, S.166 ff.). Сегодня можно утверждать, что после второй мировой войны не было ни одного более или менее значительного законодательного проекта, который бы в той или иной мере не сопровождался обширными сравнительно-правовыми исследованиями. Речь идет прежде всего о реформе немецкого уголовного права (Jes-check, ааО) и семейного права (Drobnig, Dopflel, aaO). Это относится также и к множеству других законодательных актов: о торговом представительстве, об акционерных компаниях, об ограничительной деловой практике, о представлении особого мнения в федеральном конституционном суде, о защите чести и достоинства граждан (этот проект закона, однако, судя по всему, никогда не будет принят), о возмещении ущерба жертвам преступлений, совершенных с применением насилия, об изменении пола, о юридических консультациях для бедных и др. Подготовка к реформе обя-

зательственного права потребовала также от федерального министерства юстиции обращения к сравнительному праву (см. A.Wolf, А с Р. 182, 1982, 80), а также экспертизы Института М.Планка по иностранному и международному частному праву «Zur neueren Entwicklung des Vertragsrechts in Europa», напечатанной в «Gutachten und Vorschlдge zur Ьberarbeitung des Schuldrechts I» Hrsg, Bundesministerium der Justiz, 1981 (1 ff.).

Если сравнительно-правовой анализ показывает, что данная проблема за границей решается определенным образом, нельзя возражать против использования этого решения в национальном праве только на том основании, что это регулирование «иностранное», а посему неприемлемо. Ответом на эти возражения сторонников «духа римского права» служит цитата приоритета собственной «национальности» Рудольфа фон Иеринга: «Вопрос о рецепции иностранных правовых институтов является вопросом не «национальной принадлежности», а простой целесообразности, необходимости. Никто не будет нести из далеких краев то, что у него самого имеется аналогичного или лучшего качества. Только неразумный будет отказываться от коры хинного дерева лишь на том основании, что оно выращено на чужом поле» (Ihering. Geist des roemischen Rechts auf den verschidenen Stuten seiner Ent-wickilung. Teil I, 1955, S. 8).

Необходимо, однако, время от времени проверять не.толь-ко то обстоятельство, оправдало ли себя на практике в своей стране иностранное решение, признанное оптимальным, но и его приемлемость для правовой системы данной страны. Может оказаться, что разработанные и применяемые в какой-либо стране решения не могут быть перенесены в собственную правовую систему по крайней мере в неизменном виде, так как в ней иная система судопроизводства, на власти возложено выполнение других задач, разные модели управления народным хозяйством или же по каким-либо особым соображениям социальная среда, в которой должно функционировать заимствованное за рубежом решение, отличается от иностранной.

Вопрос о возможности и предпосылках эффективной рецепции вызвал интересную дискуссию между Кан-Фройвдом (ааО) и Ватсоном (Watson, aaO; см. также аргументы у Stein и Hirsch, aaO). Пример из немецкой практики мог бы прояснить возникающие в этой связи трудности: во многих стра-

нах в настоящее время признается, что действующее законодательство не предоставляет индивиду достаточных средств, с помощью которых могло бы быть пресечено противоправное поведение другого индивида или он мог бы потребовать возмещения понесенного ущерба. Это особенно относится к тем случаям, например, когда в результате определенной формы противоправного поведения наносится ущерб сразу многим лицам и индивидуальный ущерб не столь велик, чтобы быть основанием для его обжалования в суде. Поэтому в данном случае требуется принимать меры для стимулирования инициативы потерпевшего по обращению в суд, которые позволили бы объединить различные мелкие претензии и рассмотреть их в одном судебном разбирательстве. В США эта проблема решается, в частности, путем предъявления «группового иска». В соответствии с этим правовым институтом допускается, что при определенных условиях один из группы пострадавших может обратиться в суд с иском о возмещении не только личного ущерба, но и аналогичного ущерба других потерпевших. Отклонение иска означает для не участвующих в процессе, что в силу обязательного для них решения суда они также лишаются права требования о возмещении ущерба ответчиком. При удовлетворении иска спорная сумма должна быть разделена между истцом и другими потерпевшими. Строго говоря, у истца нет особого интереса подавать «групповой иск», поскольку он в случае успеха лишь возместит нанесенный ему ущерб. Его адвокат — гораздо более заинтересованное лицо. Он ищет подходящий предмет спора, так как извлекает большую выгоду из выигранного процесса. Его гонорар в этом случае назначается судом и выплачивается ему в первую очередь из суммы, составляющей возмещение ущерба его клиенту и остальным потерпевшим. Этот гонорар может быть исключительно высок. Если (что случается на так уж редко) «группа» потерпевших состоит из десятков или сотен тысяч лиц, а адвокат потратил много времени и сил на ведение процесса, то присужденный ему гонорар может исчисляться миллионами долларов. Если иск не будет удовлетворен, то все усилия адвоката пропали даром. Но даже в этом случае ни адвокат, ни его клиент не должны платить выигравшему дело, так как по американскому закону о судебных издержках каждая из сторон в процессе должна самостоятельно оплатить свои расходы, включая и расходы на адвоката, даже в случае выигрыша процесса.

Без сомнения, «групповой иск» — привлекательный правовой инструмент для усиления эффективности частных исков. Но возможно ли и, если да, каким образом перенести институт «группового иска» в германскую правовую среду? Министерство юстиции ФРГ предприняло одну такую попытку «пересадки» для регулирования недобросовестной конкуренции. Было предложено внести изменение в закон о борьбе с недобросовестной конкуренцией. Согласно этому изменению, потребитель мог потребовать возмещения ущерба, который был нанесен в результате действий предприятия, квалифицируемых как недобросовестная конкуренция, и выразился в потерях при покупке товаров. Поскольку ущерб этот часто очень незначителен, союзы потребителей должны быть наделены в будущем правами предъявлять иски отдельных потребителей предприятиям о возмещении ущерба «одним пакетом» (на эту тему см. Homburger — Kцtz, Klagen Privater im цffentetiichen Interesse (1975): Koch, Kollektiver Rechtschutz im Zivilprozess, Die class action des amerikanischen Rechts und deutsche Reformprobleme kollektivrechtlicher Schadenersatz als Mittel des Verbraucherschutzes: ZHR 139, 1975, 438). Упомянутая новелла о недобросовестной конкуренции вместе с обоснованием, в котором рассматривается и «групповой иск», напечатана в BT-Drucksache 8/2145.

Ш

С точки зрения практического использования сравнительного правоведения важным является вопрос об эффективности его применения для толкования национальных норм. В учебниках об этом ничего не сказано, но слышны отголоски старого спора о том, необходимо ли при толковании закона строго придерживаться его первоначального смысла, который был вложен законодателем в момент принятия, или закон после его принятия живет самостоятельной жизнью, которая позволяет толковать его с учетом изменений, происходящих в обществе. В этой связи возникает вопрос, необходимо и возможно ли использовать более эффективное иностранное решение для толкования национальных законов. Разумеется, невозможно использование иностранных материалов с целью исключить применение ясно выраженных национальных норм. Принцип уважения четко и недвусмысленно сформули-

рованного национального закона является краеугольным камнем любого правопорядка. Более серьезный вопрос возникает, однако, когда правовые нормы требуют толкования или пробелы в правовой системе должны восполняться судьей. Простой логики здесь недостаточно, аналогии и доказательства от противного неубедительны. И в том случае, когда все возможности уже исчерпаны, судьи повсеместно для отправления правосудия прибегают к крайнему средству, сформулированному в швейцарском ГК (ст. 1): «Если закон не содержит необходимой нормы, судья должен принимать решение, исходя из обычного права, а в отсутствие такового действовать согласно правилу, которое он устанавливает самостоятельно, как если бы он был законодателем. При этом он должен строго следовать общепринятой доктрине и традиции».

В данном случае необходимо помнить, что пробелы в швейцарском ГК восполняются в духе швейцарского же права. Но достаточно ли этого? И если судья должен принимать решение, как если бы он был законодателем, то нам следовало бы задаться следующим вопросом: как принимает решение современный законодатель? Все свидетельствует о том, что современный законодатель в значительной степени опирается в своей деятельности на сравнительное право. И поскольку благодаря сравнительному правоведению происходит расширение нашего кругозора, необходимо в число традиционных критериев включить и сравнительно-правовой метод толкования национальных норм. Проблема пределов возможного использования сравнительного права в этих целях требует дальнейшего пояснения. Следует ли в качестве сравнительно-правовых критериев толкования национальных норм использовать нормы «родственных» систем права (например, Швейцарии, Франции) или кардинально отличающихся (общего права, права бывших социалистических стран)? Допустимо ли, чтобы судья основывал свое решение на иностранном праве, поскольку это, по его мнению, приведет к наиболее верному результату; как он может использовать решение, общее для целого ряда правопорядков? Правомерно ли толковать при определенных обстоятельствах с помощью сравнительного права национальные нормы без увязки с правопорядком, неотъемлемой частью которого они являются? Все эти вопросы, за исключением, может быть, последнего, требуют не расплывчатого, а определенного и четкого ответа (см. Zweigert, aaO).

Практика верховных судов земель ФРГ изобилует решениями, в которых с помощью сравнительного права устранялись неясности или пробелы в немецком праве. Разумеется, сравнительное право в этих решениях применялось во взаимосвязи с национальными средствами толкования. И его роль заключалась в подтверждении и поддержке результатов, достигнутых благодаря традиционным методам толкования. Наиболее известный пример содержится в решениях Верховного федерального суда, в которых развивается принцип посильного возмещения ущерба в случае нарушения основных прав человека. Этот принцип Верховный федеральный суд защищал ссылкой на то, что «почти во всех правовых системах, в которых, как и в нашей, ценности отдельной личности отводится центральное место, возмещение морального ущерба за оскорбление и унижение, физическое и моральное, признается в качестве гражданско-правовой санкции». Кроме того, так как в этих правовых системах свобода прессы имеет основополагающее значение и существует наряду с правом на возмещение морального ущерба, необоснованным является упрек в том, что факт возмещения морального ущерба личности означал бы «недопустимое нарушение общепризнанного конституционного права свободы печати или покушения на эту свободу» (BGHZ, 39, 124, 132). В другом решении суд ограничил возмещение морального ущерба лишь случаями особо тяжелого нарушения прав личности. В данном случае Федеральный суд ФРГ ссьшался на швейцарское право (BGHZ, 35, 363, 369), которое придает правовой защите личности большее значение, чем ГК ФРГ (см. ст. 49 швейцарского закона об обязательственном праве).

Другие многочисленные примеры судебной практики анализирует Обан (Aubin, aaO).

Швейцарский Федеральный суд более открыт для использования сравнительно-правовых аргументов (характерный пример см. BGE 98, п. 73 и 273: Uyterhoven, aaO). Французский Кассационный суд, напротив, совершенно не приемлет сравнительно-правовую аргументацию. Об этом свидетельствует особый стиль принимаемых решений, типичный для этого суда. Для обоснования своих решений суд не стремится использовать историко-правовые, политико-правовые или сравнительно-правовые соображения.

К сожалению, в отечественной судебной практике сравнительно-правовые аргументы используются в гораздо меньшей

степени, чем это диктуется потребностями толкования и повышения качества права. Гораздо лучше обстоит дело в этом смысле с толкованием норм, единообразно действующих в различных государствах. Как правило, их источником являются международные конвенции, межправительственное сотрудничество и акты международных организаций. И поскольку в данном случае целью всегда служит унификация права, то на нее также должны быть ориентированы толкование и процесс совершенствования права. Это означает, что национальный судья, перед которым стоит эта задача, не только может применять правила толкования национального права, но должен модифицировать их таким образом, чтобы обеспечиваемый в результате толкования уровень унификации права не вызывал возражений со стороны других государств. Это часто может быть достигнуто лишь с помощью сравнительно-правового толкования, а также путем использования судьей иностранного права, на которое он опирается при толковании отечественной нормы. Более того, судья принимает во внимание судебную практику и правовую доктрину иностранного государства в отношении толкуемой статьи. Наконец, судья восполняет пробелы в законодательстве, исследуя общие правовые принципы иностранных правопорядков, к помощи которых он прибегает при толковании (подробнее см. Kropholler, aaO, S.258 ff., 278 ff., 298 ff.). Разумеется, при этом речь идет о выполнении очень сложной и тонкой задачи, которая может оказаться непосильной для национального суда, которому лишь от случая к случаю требуется прибегать к унификации права. Избежать национальных различий при толковании и дальнейшей унификации права можно путем наделения соответствующей компетенцией какого-либо международного суда. Для государств-членов ЕС это в первую очередь Суд Сообществ, который во многих своих решениях использовал метод сравнительно-правового толкования с большим успехом (по данному вопросу см. Bleckman, Daig, Pescatore, Martini, aaO).

rv

Важная функция сравнительного правоведения проявляется и в той значительной роли, которую оно играет в юридическом образовании. Как для правовой науки, так и для уни-

верситетов и школ права акцент на самодостаточности национального права в учебном процессе свидетельствует о поразительном отставании от духа времени.

Сравнительное правоведение расширяется и обогащает знания студента-юриста; он учится уважать самостоятельную правовую культуру других народов, углубляет понимание собственного права, начинает понимать, как использовать критические идеи для улучшения правовых конструкций, получает знание о социальной обусловленности правовых норм и глубже вникает в процесс формирования правовых институтов. При этом применимость сравнительного правоведения на практике вытекает из самой природы научного знания, эффективность которого проявляется определенное время спустя. В этой связи можно упомянуть лишь полезность сравнительного правоведения для международного частного права, толкования международных договоров в деятельности международных судов и арбитражей, международных властных структур и, наконец, для унификации права.

Уже подрастающее поколение юристов, а вероятнее всего, следующие за ним столкнутся с беспрецедентной «интернационализацией» правовой жизни. Ослабление угрозы войны приведет к идеологическому сближению капиталистических и социалистических стран, то же самое произойдет в отношениях между Севером и Югом. При этом развитые страны больше внимания будут уделять оказанию помощи в правовом образовании развивающимся странам. Серьезная ответственность ложится на юристов и в отношении других важных проблем, таких как улучшение окружающей среды, устранение расовой розни, усиление социальной справедливости. Они могут быть успешно решены лишь в сотрудничестве народов и государств друг с другом, а не в условиях национальной изолированности. Но наиболее важное значение в этих условиях приобретает ценность повсеместного изучения сравнительного правоведения: оно указывает, в противовес позитивизму, догматизму и ограниченному национализму, на всеобъемлющую ценность права и универсальность правовой науки, помогает преодолевать узкую специализацию с помощью более широких категорий эффективного обобщающего правового мышления, которое вооружает критический ум широким «набором решений», в которых сконцентрирован опыт всего мира.

Однако сравнительное правоведение занимает довольно скромное место в учебном процессе, хотя в последние десятилетия положение, несомненно, улучшилось.

В ФРГ существуют самые различные учебные заведения, где преподается сравнительное правоведение. Курс «Введение в сравнительное правоведение», в котором рассказывается о задачах и методах этой дисциплины, ее месте среди других международно-правовых дисциплин и дается обзор правовых семей в мире, преподается почти во всех университетах. Лекционные курсы, в которых излагались бы основы определенных правовых систем, — скажем, французское право и родственные ему системы, общее право, право социалистических стран — все еще редки, а там, где они читаются, существует специализация: в одних университетах предпочтение отдается почти полностью английскому праву, в других — в первую очередь советскому, в третьих — французскому. Наиболее слабо представлен сравнительный анализ институтов права. Рассматриваются на выборку определенные области права, например наследственное право или ответственность производителей во всех или большинстве правовых систем. Но даже если преподавание сравнительного права и признать в целом удовлетворительным, то с точки зрения имеющих столь решающее значение экзаменов результаты обескураживающие. Специального экзамена по данному предмету не существует, хотя от случая к случаю соответствующие вопросы задаются для проверки общей юридической культуры экзаменуемого. Если студент выбрал определенную группу предметов для изучения, они и составляют предмет экзамена, даже если значение их в учебном процессе невелико. Но в большинстве земель ФРГ сравнительное правоведение и международное частное право очень неудачно объединены в одну группу с семейным и наследственным правом и даже с арбитражным правом. А в одной из земель — тактично опустим ее название — сравнительное правоведение вообще отсутствует среди изучаемых предметов. Берн-хардт (JZ 1971, 581) и многие другие исследователи на протяжении ряда лет жалуются на «провинциализм немецкого юридического образования». Этот диагноз верен и поныне, и мало утешительного в том, что в других странах дела обстоят не лучше (в целом по данному вопросу см. David, Dutoit, Marschall v. Bieberstein, Zweigert/ Puttfarken, Neumayer, Schmidlin/ Kneucker, aaO, а также инструктивные материалы, материалы и отчеты земель, опубликованные у Bernhardt).

Вопрос о том, каким может стать и каким хотелось бы видеть преподавание сравнительного права в будущем, должен быть постановлен значительно шире.

Уже при беглом взгляде на нынешнее фактическое состояние преподавания права бросается в глаза постоянное увеличение изучаемого материала. Если раньше юридическая мысль в своем развитии опиралась на изучение по преимуществу частного права, то ныне для понимания современного права необходимо наряду с уголовным правом, объем которого в целом остался прежним, интенсивно изучать в значи-

тельно возросшей мере конституционное, административное, социальное право. Простая «прививка» сравнительного права (а также социологии права) этому непомерно возросшему материалу в будущем едва ли представляется возможной, так как способность к восприятию преподаваемых дисциплин у студента не безгранична. И потому сравнительное право постигает неизбежно та же судьба, что и историю и социологию права, а именно судьба элитарного предмета для интеллектуалов, который среднему студенту было бы невозможно осилить. В том же направлении действует усиливающаяся тенденция максимально сократить учебный процесс, чтобы позволить молодым людям раньше приступить к практической деятельности по своей специальности.

Как следствие этого, не исключено, что сравнительное право (как история и социология права) приобретет значение только для узких специалистов, для научных сотрудников и аспирантов, а в остальном юридическое образование будет сведено к уровню специализированных юридических школ, выпускники которых обучаются лишь «юридической технике».

Такая опасность для будущего юридического образования в Германии очевидна. Дня этого достаточно обратиться к итогам изучения права в Германии на протяжении трех последних поколений. Поколению 1900 года преподавали преимущественно частное право. С помощью лекций, учебников и семинаров студентов обучали ориентироваться в стандартных типах решений, которые были разработаны классическим римским правом, пандектным правом ХЕК века и в значительно меньшей степени старогерманским частным правом. Эти решения сравнивались с решениями Германского гражданского уложения. В сравнительном аспекте преподавалась история права. Такая выучка воспитывала хороших юристов, в чем можно убедиться, прочитав решения лучших из них — судей имперского Верховного суда. Поколение юристов после 1918 года начало изучать исторический аспект права, все более сокращающийся в объеме. Акцент делался на преподавании догматики и толковании позитивного немецкого права, а также судебной практике, что значительно улучшало качество обучения. Изучение лишь национального позитивного материала ограничивало представление о всей полноте и многообразии возможностей, которыми располагает юрист для решения почти любой право-

вой проблемы. В результате у юристов этого поколения не развивались чувство личной ответственности, критический подход к праву. В целом позитивистская школа породила высококлассных специалистов по юридический технике, неспособных к самостоятельному мышлению. Духовная нищета привела это поколение к сотрудничеству с националистами. Не обладая высокими духовными ценностями, они ничего не смогли противопоставить национал-социализму.

Современное сравнительное право, аккумулируя опыт действующих нравопорядков стран мирового сообщества, позволяет не только использовать различные варианты решения конкретной юридический проблемы, но и рассматривать их в историческом аспекте, предоставляя тем самым возможность оценить объективно, путем сравнения, эффективность решения, принимаемого на национальном уровне.

А это еще раз доказывает необходимость включения сравнительного правоведения в число обязательных для изучения предметов. Его факультативное преподавание не оправдывает себя из-за перегруженности учебных программ материалом из других областей права. Это, в свою очередь, должно способствовать тому, что решение какой-либо конкретной юридической проблемы, наилучшим образом отвечающее общественным потребностям данной страны, будет осуществлено лишь после критической оценки результатов исследования того, как решается эта проблема в других странах с высокой правовой культурой. Только в этом случае данное решение приобретает необходимую эффективность в национальном законодательстве и будет воспитываться чувство ответственности, стимулирующее дух реформаторства и стремление к улучшению права.

Из сказанного следует, что для учебника по сравнительному праву недостаточно обеспечить студента лишь иностранным правовым материалом. Необходимо, чтобы учебник содержал подходы и критические аргументы, с помощью которых студент может наглядно и живо представить конкретную проблему и сформулировать ее решение, которое наилучшим образом отвечало бы заданной ситуации.

Это означает, наконец, что «национальные» учебники должны быть переписаны заново с учетом сравнительно-правового метода, чтобы преподаватели в долгосрочной перспективе в обязательном порядке овладели им и с его помощью самостоятельно добывали необходимую информацию.

Все вышесказанное еще в 1934 году кратко и точно сформулировал Роско Паунд:

«Изучение сравнительного права становится наиболее эффективным при условии, что преподаватели четко представляют себе возможности этого предмета и умеют их реализовать. Поэтому я предполагаю, что в будущем преподавание права будет основано на сравнительно-правовом методе. Преподаватель будет постоянно предлагать разные способы решения рассматриваемых им проблем национального права, аналогично тому, как путем дискуссии вырабатываются способы решений в странах англо-американской системы права. Я предполагаю, что преподаватель постоянно на конкретных примерах будет показывать студенту, что ни одна из национальных правовых систем, никакая доктрина, концепция, норма или инструкция не могут предложить адекватного решения проблем, постоянно возникающих в повседневной жизни. Другими словами, я считаю, что для повышения профессионального уровня лучше всего изучать сравнительное право после прослушивания курса национального права, за исключением случаев, когда выпускники после углубленного ознакомления с гражданским правом начинают специализироваться на изучении его особых проблем» (ааО, S.168).

Против такого «интегрированного» изучения права высказывались Schlesinger, Neumayer. Festschrift Zweigert, S.5O7f. Защиту этой точки зрения см. Kцtz, Rabeis, Z., 36,1972,570 ff.

И наконец, одной из важных функций сравнительного правоведения является подготовка проектов международной унификации права. В политико-правовом аспекте цель унификации — стремиться, соизмеряя желаемое с возможным, к устранению или сглаживанию различий в национальных правовых системах на основе общепризнанных принципов права. Основным инструментом унификации был и остается по сей день «единообразный закон» (loi uniforme), разрабатываемый экспертами по сравнительному праву.

«Единообразный закон» является неотъемлемой частью многостороннего международного договора, что обязывает страны-участницы этого договора инкорпорировать его в национальное законодательство и применять в качестве национального закона. В государствах-членах Европейских сообществ унификация права приобретает все большее значение благодаря использованию наднациональных юридических инструментов (директив и регламентов).

Опыт показывает, что унификация в какой-либо области права с помощью идеального, как бы ниспосланного свыше «единообразного закона» неосуществима. Поэтому на практике применяется следующий метод. Прежде всего инкорпорируют в единообразный закон нормы, общие для правопо-рядков всех стран-участниц. А различия устраняют путем включения в унифицированный акт наиболее оптимального национального варианта, устраивающего все страны, или путем разработки с помощью сравнительно-правового метода новых норм, которые более эффективны и практичны с точки зрения реализации возможности их применения во всех странах-участницах, нежели существующие.

Выявление сходства и различий в правопорядках стран мирового сообщества, равно как и оценка существующего регулирования с точки зрения его сохранения или замены новым, невозможно без предварительных сравнительно-правовых исследований при проведении унификации. Образцом здесь может служить работа Эрнста Рабеля о праве купли-продажи (1936 г., второе издание — 1957-1958 гг.), которая имела большое значение для унификации международного торгового права.

Об унификации внутреннего права речь может идти и при множественности правопорядков в одном государстве. В этом случае унификация осуществляется единым законодателем путем всеобщей кодификации, как это имело место во Франции после революции 1789 г., в Германии после образования империи или в федеральном государстве, как, например, в Швейцарии. То же самое можно сказать и о частичной унификации в США на основе «единообразных законов». Любой штат может их инкорпорировать в собственное законодательство (например, «Единый торговый кодекс» действует во всех штатах, за исключением Луизианы).

Значение унификации права заключается в облегчении международно-правового сотрудничества. Такие «единообразные законы» делают излишним применение международного частного права со всеми его проблемами, равно как и чреватое не меньшими опасностями применение иностранного материального права. Тем самым унифицированное право уменьшает специфические «правовые риски» международного общения, которые мешают как участникам международной торговли устанавливать прочные связи, так и международным судьям устранять противоречия, возникающие в процессе международных обменов. Унифицированное право создает также предпосылки для большей предска-

зуемости и более высокой степени стабильности правового пространства.

Однако до сих пор стремление добиться ратификации международных соглашений по унификации всеми государствами мирового сообщества не увенчалось успехом. Идея всеобщей унификации остается нереализованной до сих пор. На практике процесс унификации права ограничен региональными рамками (например, в Скандинавских странах, в странах Бенилюкса). Сюда же относятся сближение и гармонизация права, предусмотренные договором о ЕЭС.

Так как достижение любого международного многостороннего соглашения является делом многотрудным, а пользование им как инструментом международного права довольно хлопотно, результаты, достигнутые с их помощью в области унификации права, неудовлетворительны. Однако существуют и другие методы унификации. Менее сложным и менее обязывающим методом могла бы стать разработка типового «единообразного закона», принятие которого носило бы рекомендательный характер. Такой метод практикуют преимущественно в США и Британском Содружестве для унификации внутреннего права.

Рене Давид предлагает и другие методы, например создание нового универсального jus commune для регулирования международных отношений. В качестве примера закрытости национальной правовой системы для международно-правового регулирования внешнеэкономических связей он приводит бывшие социалистические страны, которые, заменив рыночную экономику плановым хозяйством, отказались и от «торгового права», которое регулировало их международные торговые отношения. И потому ЧССР (в 1963 г.) и ГДР (в 1976 г.) были вынуждены принять обширные кодексы, регулирующие международные коммерческие сделки, когда требовалось применение права этих стран. Давид выступает и за метод унификации права по типу американского «Свода права» (Restatement of the Law). Хотя в США каждый штат имеет свое торговое и гражданское право, а правотворческая компетенция федеральных властей очень ограничена благодаря традиции общего права, право штатов во многом имеет сходные черты. Общие для всех штатов нормы, относящиеся к различным отраслям права, объединены в упомянутый «Свод». Он дополнен специальными приложениями, в которых зафиксированы особенности регулирования каждого штата (см. с. 291). Давид предлагает распространить этот метод унификации в первую очередь на африканские страны, считает также возможным что-то подобное осуществить и в Европе, и даже в мире.

Разумеется, следует приветствовать любые идеи, стимулирующие процесс гармонизации права, но в целом, по-видимому, метод типового закона, тщательно разработанный с позиций сравнительного права, наиболее привлекателен для обозримого будущего.

Наряду с унификацией права посредством «единообразного закона» на основе международно согласованных или схожих по сути общих условий купли-продажи или торговых обычаев в определенной сфере экономики (в оптовой торговле сырьем, банковском деле, страховании, транспорте) формируется универсальное право контрактов. В качестве примера следует упомянуть общие условия торговли Лондонской ассоциации хлебной торговли, условия поставки, разработанные Экономической комиссией ООН для Европы (ЭКЕ), по экспорту машин и оборудования, и так называемые Международные общие условия торговли (например, оговорка о торговле на условиях «фоб», «сиф» и т.д.), «Унифицированные директивы и обычаи по использованию (товарных) аккредитивов», разработанные Международной торговой палатой в Париже. Многие специалисты усматривают в совокупности всех этих регулирующих актов зарождение (или даже уже существование) нового, самостоятельного международного экономического права (подробнее см. Kropholler, ааО, S. 119 ff.).

С конца XIX века унификация наиболее успешно осуществлялась в области частного права, торгового права, хозяйственного и трудового права, авторского права и защиты прав промышленной собственности, правового регулирования транспорта (право железнодорожных перевозок, морское право, воздушное право), а также частично в области процессуального права, особенно в том, что касается признания иностранных судебных и арбитражных решений. В тех же случаях, когда в унификации материального частного права не было необходимости или ее невозможно было осуществить, унифицировались коллизионные нормы, что позволяло избегать элементов случайности и возможной предвзятости при принятии решений местными судами по делам с иностранным элементом.

Действительно, материальное частное право, в широком смысле этого слова, в наибольшей степени приспособлено для унификации на международном уровне.

Здесь не представляется возможным перечислить все уже достигнутые результаты унификации по причине их многочисленности (см. Zweigert, Kropholler, Quellen des Internationalen Einheitsrechts, 3 Bдnde, 1971).

Следует подчеркнуть заслугу Лиги наций и ООН в деле унификации правового регулирования обращения ценных бу-

маг, подсудности третейским судам, равно как и заслугу Римского института по унификации частного права (основан в 1926 г.), разработавшего проект закона о купле-продаже, Гаагских международных конференций по МЧП и различных международных организаций по унификации транспортного, авторского и трудового права. Заслуживает упоминания решение ООН (1966) о создании Комиссии по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), цель которой — содействовать прогрессивному согласованию и унификации норм права международной торговли. Самым крупным ее успехом стало принятие в Вене в апреле 1980 года Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (см. Schlechtriem. Einheitliches UN Kaufrecht, 1981).

Уже давно на смену далеко идущим планам о разработке унифицированного мирового права пришло трезвое понимание того, что лишь потребности международного правового регулирования могут служить стимулом для успешной реализации проектов унификации. Эти потребности проявляются прежде всего в вышеназванных областях права (но не в земельном, семейном и наследственном праве), однако лишь частично и только в отдельных правовых институтах.

Объем унифицированного права еще не столь велик, но он будет расти по мере расширения и углубления международных обменов.

Бросается в глаза, что процесс унификации права затрагивает до сих пор лишь отдельные сферы жизни общества. В Европе в качестве примеров подобного рода можно назвать соглашение о единообразном регулировании ответственности владельцев отелей, соглашение о единообразном регулировании организации туризма, соглашение о единообразном регулировании ответственности владельцев средств грузового транспорта. Римский институт унификации частного права (ЮНИД-РУА) занимается разработкой проектов соглашений, цель которых — обеспечить на основе типовых контрактов единообразное регулирование складского дела, торгового представительства и лизинга. Такая фрагментарная унификация в прошлом была вполне оправданна и неизбежно сохранится в ближайшем будущем. Но уже сегодня приходит осознание того, что подобный метод унификации права лишь порождает дополнительные проблемы. Они заключаются, с одной стороны, в формировании все более усложняющегося «заплаточного» унифицированного регулирования, противоречивого по своей сути, причем его становится все труднее отграничивать от неунифицированного национального права. С другой стороны, выяснилось, что унификация права в какой-либо определенной узкой сфере невозможна без использования общих основополагающих цивилистических понятий договорного и деликтного права. Одинаковая формулировка этих понятий в правовых

системах многих стран может породить иллюзию легкости их использования для унификации. Однако национальная судебная практика свидетельствует о существенных различиях в понимании сути этих понятий, скрываемой за внешне одинаковой словесной формой. Поэтому техника такой разрозненной унификации без разработки общей понятийной основы еще долго будет оставаться неудовлетворительной. Это говорит о необходимости принять энергичные меры по включению основных цивилистических понятий в процесс унификации права, разработать необходимый минимум общих норм договорного и деликтного права, которые смогут рассчитывать на поддержку в международном плане и облегчить применение действующего унифицированного права путем устранения различий при толковании. Тем самым будет расчищена почва для грядущих проектов унификации права (см. Kotz, aaO).

Многочисленные трудности, связанные с разработкой и введением в действие на национальном уровне «единообразных законов», обусловлены как психологическими причинами (консерватизм мышления, «правовой национализм»), так и чисто профессиональными различиями в трактовке правовых понятий и представлений, что может быть преодолено с помощью предварительных сравнительно-правовых исследований. Помимо этого существуют факторы и политические: парламенты, как правило, трудно склонить целиком принять проекты, разработанные на международных конференциях. Некоторые стремятся смягчить внутриполитические трудности, полагая, что применение «единообразного закона» относится лишь к сфере международных отношений.

Отрицательным следствием такого подхода является наличие в каждом из государств, принявших унифицированный закон, двойного регулирования в одной сфере, например, национального торгового права для регулирования правоотношений внутри страны и «единообразного закона» для регулирования международных торговых сделок.

Опасность для идентичного применения унифицированного права в какой-либо сфере заключается и в различном толковании национальными судами «единообразного закона». Преодолеть это можно лишь путем тщательнейшей разработки «единообразного закона». Подобно тому как единообразное применение национального права обеспечивается лишь Высшим апелляционным судом, единообразное применение унифицированного права в долгосрочной перспективе может быть обеспечено лишь какой-либо международной судебной инстанцией. Единообразное толкование права ЕС обеспечивается Судом Сообщества (ст. 164 и ел. Договора о ЕС). Следует только приветствовать, что государства-члены ЕС пере-

дали Суду Сообщества компетенцию также толковать правовые понятия соглашений, которые государства-члены заключают между собой в соответствии со ст. 220 Договора о ЕС. В мире практически не существует международных судебных инстанций, подобных Суду ЕС, которые были бы наделены компетенцией единообразно толковать международно унифицированное право (см. Kropholler, aaO, 137 ff.).

А пока подобная международная судебная инстанция не создана верховными судами отдельных государств, необходимо, по-видимому, обмениваться информацией о судебной практике с применением унифицированного права. В любом случае, если верховные суды стран-участниц соответствующего договора по-разному толкуют «единообразный закон», не существует другого выхода, кроме как обратиться к коллизионным нормам для решения вопроса о том, правила толкования какой страны — скажем, Франции или Германии — следует применять в том или ином конкретном случае. [Иная точка зрения высказана Кассационным судом Франции в деле Носке, Rev. crit. 53 (1964), 264 и Верховным федеральным судом ФРГ (DPRspr. 1962-1963, No 44).]

Результатом применения «единообразного закона» должна стать унификация материального права, а не решения, достигнутые с помощью коллизионных норм. Это означает, что унифицированное материальное право исключает применение МЧП. До тех пор, пока не создана международная судебная инстанция для толкования «единообразного закона», высшие судебные национальные инстанции должны применять наилучшее с их точки зрения толкование, пусть даже противоречащее уже существующим другим толкованиям.