Конспект книги Г. Мейна «лекции по истории институтов» 403

латинское manus, in manu и т. д. в кельтском «gilla» (слуга, у Вальтера Скотта «gillie» (стр. 216, 217).

Отсюда невероятно глубокая мысль Мейна, что за этим ирланд­ским разделением семьи стоит patria potestas, и оно (разделение) основано

на порядке эмансипации от отцовской власти. Гейлфина — семья руки — состоит из отца и 4-х родных или приемных его сыновей, находящихся под его непосредственной властью. Другие группы эмансипированных потомков теряют в достоинстве в той пропорции, в которой они отдаляются от группы, которая...составляет подлинную или типичную семью (стр.217). Подобно этому, и в римской семье, в которой эмансипированные члены семьи подвергались capitis deminutio * (стр. 218).

Ирландское деление семьи, по-видимому, имело значение лишь в связи с правом наследования после смерти. Но это правило есть во всех общест­вах. Когда древний строй семьи перестал влиять на все прочее, он продол­жал влиять на наследование (стр. 219). Авторы брегонских юридических трактатов часто сравнивают подразделение семьи {именуемое} гейлфина с человеческой рукой. Д-р Салливсн говорит: «Так как они представляли корни растущих ветвей семьи, то их называли euie тега па fine, или «пять пальцев фины» (стр. 220). Patria potestas, на которую ссылаются ирландские трактаты как па власть отца «расследовать, свидетельствовать и творить суд» над сыновьями (указ. место). Смотри Тайлора о «счете на пальцах» (в книге «Primitive culture»). Так как на человеческой руке насчитывается пять пальцев, то пять является первоначальным естественным наибольшим числом. Ранний английский городской округ, представленный главным магистратом {reeve} и пятью людьми; индийский панчаят (стр. 221).

Английский закон для городов {Borough English}, по которому город­ские арендные владения {burgage-tenements} отца наследуются самым млад­шим, а не самым старшим сыном (стр. 222). Блэкстон, чтобы объяснить это, цитирует Дк> Альда ^а06 о том, что обычай наследования младшим сыном преобладает у татар; как только старшие сыновья становились способ­ными вести пастушескую жизнь, они покидали отца и отправлялись «с определенной частью скота» искать новое место поселения. Самый млад­ший, который дольше всего остается с отцом, является естественным наследником дома, поскольку остальные все уже обеспечены (стр. 222). Согласно «Законам Уэльса»¹⁹⁶, этот обычай имеется у всех уэльсских земле­дельцев вилланов: «Когда братья делят между собой наследство, самый младший должен получить tygdyn, то есть строение отца своего и восемь акров земли, за ним закрепленных» («Leges Wallicae», т. II, стр. 780), кроме того, некоторую утварь; другие сыновья делят между собой то, что остается (стр. 223). Самому младшему, остающемуся под властью отца {patria potestas}, отдается предпочтение перед другими (указ. место). Первород­ство... идет... от вождя (клана). «Borough English», как и «Гейлфина».., напротив, происходят от древнего понятия семьи, объединяемой patria potestas (указ. место).

Ирландское слово fine в законах брегонов — употребляется для обозначения семьи в современном смысле, для септа, для племени и т. д. (стр. 231). Ирландская семья допускала усыновление. Септ принимал чу­жих на установленных условиях — Fine Taccair; в племя входили беженцы из других племен, связанные с племенем только через посредство вождя (стр. 231, 232).

* -г- постепенная утрата положения. Ред,

К. МАРКС

В своем Введении д-р Салливен прослеживает возникновение гильдий из товариществ по выпасу скота, обычных в древней Ирландии; одними и теми же словами пользовались для обозначения совокупности членов то­вариществ, образованных путем договора, и совокупности сонаследников {co-heirs or co-parceners}, образованной па основе общности происхожде­ния (стр". 232).

«Племена святых», или идеи родства, примененные к монашеским обителям с их монахами и епископами, а также к совокупному коллективу религиозных домов и т. д.. (стр. 236 и ел.); настоятель главного монастыря и настоятели всех меньших монастырей являются «comharbas» или сонас­ледниками святого (указ. место). Целый подраздел трактата чШенхус Мор» посвящен праву fosterage, в нем подробнейшим образом рассматри­ваются права и обязанности всех сторон, возникающие при передаче ребенка из другой семьи для вскармливания и воспитания (стр. 241, ел.). Оно классифицируется как «gosslpred» (религиозное родство) (стр. 242).

\молоко одной матери давалось детям различного происхожде­ния. Это напоминает о материнском праве и вытекающим из него правилам. Но Меин, кажется, с этим еще но знаком.] Лите­ратурное fosterage (стр. 242 и ел.).

Ярегонские юристы сами характеризуются английскими авторами как каста. Однако, по свидетельству ирландских летописей, любой, кто про­ходил специальное обучение, мог стать Орегоном. К тому времени, когда Ирландия стала изучаться английскими наблюдателями, искусство и знания брогонов стали наследственными в определенных семьях, связанных с вождями отдельных племен или зависимых от них. Именно такая пере­мена произошла со многими ремеслами и профессиями в Индии, теперь популярно именуемыми кастами. Коренному индийцу трудно понять, например, почему сын не должен унаследовать знания отца, а как следст­вие — его должность и обязанности. В государствах Британской Индии, управляемых местными властителями, все еще практически действует всеобщее правило, что должность является наследственной. Это, однако, не объясняет развитие тех каст, которые составляют определенные под­разделения значительных масс населения. Только одна из этих каст дейст­вительно сохранилась в Индии, каста брахманов, и имеются сильные подозрения, что вся теоретическая литература о кастах, исходящая от брахманов, основана на существовании только одной касты брахманов (стр. 245). У ирландцев видно, как самые различные группы людей счи­таются связанными кровным родством (стр. 247); так «ассоциации родичей незаметно переходят в сообщества партнеров и цеховые братства — крест­ные родители, духовное отцовство, наставнические отношения (учителя к ученику) принимают внешне черты природного отцовства; церковная организация сливается с племенной организацией» (стр. 248).

Самая большая часть чШенхус Мор» — крупнейшего бретонского юри­дического трактата — рассматривает право. Речь здесь идет о процедуре, наиболее важной для принципов права.

В начале книги IV рукописи Гая, извлеченной Нибуром при раскоп­ках в 1816 г., содержится очень отрывочное и несовершенное изложение древнего Legis actiones. Actio вообще = действие, совершение, поступок (Цицерон. «О природе богов»). Deos spoliât motu et actione divina; actio vitae; его же «Об обязанностях», книга I, 5 (--= жизнедействие); далее actiones = общественным функциям или обязанностям, как actio consularis; затем: переговоры, совещания как: discessu consilium actio de pace sublata est и т. Д.; политические мероприятия или процедуры, обращения магистратов

Конспект книги г. мейна «лекции Но истории институтов» 405

в народу. Но вот мы доходим до смысла, в котором legis actio: иск, тяжба, процесс стоит с определяющим генитивом: actio furti, преследование за кражу; а также с de: «actio de repetundis» действие (преследование для воз­врата денег, которые вымогались магистратами); actionem alicui intendere, ac­tionem instituere (внести доло против кого-либо). «Multis actiones (процессы, тяжбы) et res (имущество, по которому ведется тяжба) peribant» (Ливии).

Отсюда всеобщее: юридическая формула или форма процесса (процеду­ра) «inde ilia actio: ope consilioque tuo, furtum ajos factum esse», actiones Manilianae (формы, касающиеся купли и продажи). «Dare alicui actionem», разрешение внести дело, что входило в компетенцию претора. «Rem agere ex jure, lege, causa и т. д.» — внести в суд дело, возбудить иск или тяжбу.

Lege, соответственно legem — agere, действовать в соответствии с зако­ном, форма исполнения закона, привести в исполнение приговор. «Lege egit in hereditatem paternam ex lierez filius» * (Цицерон. «Об ораторском искусстве», книга I, 38) ^wl.

Бентам различает субстантивное {материальное} право, право, декларирующее права и обязанности, и адъективное {прикладное} право, правила, по которым это право применяется. В более древние времена нрава и обязанности скорее были адъективами процедуры, чем наоборот. Трудность в те времена состояла не в том, чтобы понять, какими правами обладает человек, а в том, чтобы добиться их; так что метод, насильст­венный или законный, посредством которого достигалась цель, имел боль­шее значение, чем природа самой цели... Наиболее важным в течение очень долгого времени были «средства защиты права» «remedies» (стр. 252).

Первым из этих древних (римских) дел является: Legis Actio Sacra-menti, бесспорный источник всех римских дел и поэтому также большин­ства средств защиты прав по гражданским делам, которые применяются сейчас в мире. {Sacra mentum в праве: сумма, которую стороны, участвую­щие в тяжбе, первоначально вносили на хранение très viri capitales, но впоследствии давали на такую сумму ручательство претору, которое так называлось, поскольку сумма, вносимая проигравшей стороной, употреб­лялась на религиозные цели, особенно для sacra publica; или скорее потому, что деньги хранились в священном месте. Фест: «...деньги, которые вносятся в суд за разбирательство, называются sacramentum {священным вкладом} от sacrum. Истец и ответчик, оба отдают на хранение понтифику 500 мед­ных ассов за разбор определенных дел; разбор других дел проводится также при внесении других сумм, установленных законом. Тот, в чью пользу принимается решение, получает обратно свой вклад из храма, вклад про­игравшего поступает в казну». Варрон.] ²⁰⁸

Эта Actio sacramenti является драматизацией происхождения юсти­ции. Двое вооруженных мужчин сражаются друг с другом, претор прохо­дит мимо, становится между ними, чтобы остановить бой; спорящие изла­гают ему свое дело, соглашаются,' что он станет арбитром; он устраивает дело так, что проигравший, помимо отказа от предмета спора, выплачи­вает сумму денег посреднику (претору) (стр. 253).

(Это выглядит скорее как драматизация того, как правовые споры становились источником гонорарных доходов для юри­стов! и это г-н Мейн как юрист называет «началом юстиции»!)

В этой драматизации истец держит в руке прут, который, согласно Гаю, представляет копье — эмблему сильного вооруженного человека,

• — лишенный наследства сын возбуждал дело об отцовском наследстве в соот­ветствии с законом. Ред.

К. МАРКС

служащую символом собственности абсолютной и отстаиваемой против всего мира

(скорее символ насилия как источника римской и прочей соб­ственности!)

в римском и многих других обществах Запада. Ссора между истцом и ответчиком (заявления и ответные заявления — при этом формальный диалог), которая у римлян была просто проформой, долго оставалась реальностью в других обществах и сохранилась в личном поединке {Wager of Battle}, который как английский институт был «окончательно упразд­нен» только «в дни наших отцов» (стр. 255).

Спорящие ставили на пари определенную сумму денег — Sacramen-tum — на предмет своего спора, и ставка шла в общественную казну. Деньги, которые таким образом ставились на пари (это имеет место во многих архаических системах права), являются самым ранним примером судебных пошлин...

[Legis Actio Sacramenti велось так — и это опять показывает сокровенную природу юриста, — что самым важным Lex, писаное право, было также и буквально — не дух, а буква за­кона, формула.] Так, Гай говорит: если вы на основе Legis Actio

возбуждаете дело об ущербе вашим виноградным лозам и называете их лозами, вы проиграете: вы должны называть их деревьями, потому что в тексте 12 таблиц говорится только о деревьях. Точно так же собрание Тевтонских юридических формул — Мальбергские глоссы — содержит положения точно такого же характера. Если вы возбуждаете дело по поводу быка, вы потерпите неудачу, если обозначите быка как быка; вы должны дать ему его древнее юридическое обозначение «вожака стада». Вы должны именовать указательный палец а пальцем-стрелой», козла — «ощипывателем лука-порея» (стр. 255, 256). Далее у Гая следует Condictio

[в Дигестах: требование возмещения];

он говорит, что оно создано, но, как полагают, оно было лишь упорядочено двумя римскими законами 6 века до н. в., Lex Silia и Lex Calpurnia; полу­чило название от предупреждения, которое истец делал ответчику — пред­стать через 30 дней перед претором для того, чтобы был назначен judex или третейский судья [condicere говорить с, соглашаться на, решать, наз­начать, оповещать; «condicere tempus et locum coeundi», «condicere rem» требовать возмещения «pecuniam alicui» (Ульпиан). ] После condictio сто­роны вступают в «sponsio» и «restipulatio». Sponsio, торжественное обещание или обязательство, гарантия, поручительство, «sponsio appelatur omnis slipulatio promissioque». Павел. Dig. «Non /oederepax Caudina sed per spon-sionem (a посредством обязательства) facta est» * (Ливии). Специально в гражданских процессах соглашение между двумя сторонами, ведущими тяжбу, что тот, кто проиграет процесс, должен уплатить определенную сумму тому, кто его выиграет. «Sponsionem facere» (Цицерон). Наконец:

* — Кавдинский мир был заключен не в результате союзного договора, а посре­дством обязательства. Ред,

КОНСПЕКТ КНИГИ Г. МЕЙНА «ЛЕКЦИИ ПО ИСТОРИИ ИНСТИТУТОВ» 40?

денежная сумма, которая вносится как залог, в соответствии с соглашени­ем, ставка (ставка в игре, при споре, то, что закладывается, как сумма пари и т. д.).

Restipulatio. [Встречное дело или обязательство (Цицерон), restipulor оговаривать условие или встречное обязательство.]²⁰⁷ После того как дано это condictio, стороны вступали в «sponsio» и «restipulatio», то есть заклю­чали формальное пари (отличное от так называемого Sacramentum) на справедливость претензий каждой из них. Сумма, на которую заключа­лось пари, всегда равнялась V₃ стоимости предмета тяжбы и шла выиграв­шему тяжбу, а не государству как Sacramentum.

[Кроме того, в нем есть внутренний иронический смысл — со­перничающие стороны ведут ту же азартную ненадежную игру, что и при споре на пари, но эта ирония не осознавалась рим­ской юстицией!]

Гай переходит от Condictio к Manus Injectio и Pignoris Capto, actio-nes legis, которые ничего общего не имеют с современным понятием actio. Manus injectio — категорически утверждается, что это было первоначально римским способом наказания лица, признанного должником по постановле­нию суда; оно было орудием жестокости, практиковавшимся римскими ари­стократами по отношению к должникам плебеям, нарушавшим свои обяза­тельства, и, таким образом, дало толчок целой серии народных движений, оказавших влияние на всю историю Римской республики. Pignoris Capto первоначально было совершенно внесудебным действием. Лицо, которое к ному прибегало, захватывало (арестовывало) в определенных случаях имущество своего согражданина, к которому оно имело претензию, но против которого оно не учинило тяжбы. Такое право предоставлялось вначале ограниченно — право захвата — солдатам против должностных лиц, обязанных выдать им жалованье, снабдить их конями и фуражом; также продавцам жертвенных животных против покупателей неплатель­щиков; впоследствии распространено на должников, просрочивших уплату государственных податей. Нечто похожее мы встречаем в законах Платона, также в качестве средства против нарушения общественных обязанностей, связанных с воинской службой и религиозными обрядами.

(Это Мейну выдал Пост.)

Гай говорит, что к Pignoris Capto можно было прибегать в отсутствие претора и обычно против лица, имевшего задолженность, а также, что оно могло приводиться в исполнение даже, когда суды не заседали (стр. 256 — 259).

Legis actio sacramenti предусматривает немедленную передачу спора присутствующему арбитру; Condictio — передачу на решение арбитра через 30 дней, но тем временем стороны заключали отдельное пари на свое дело. Еще во времена Цицерона, когда condictio стало одной из самых важных форм в римском судопроизводстве, эта жалоба сопровождалась наложением отдельного штрафа на истца (стр. 260).

{Мейн} полагает, что Pignoris Capto, хотя оно устарело уже ко времени двенадцати таблиц, означало насильственный захват движимого имущества противника и удержание его, пока тот не покорится (стр. 260).

Так в английском законодательстве право описи или ареста имущества (с которым связано в качестве возмещения так называемое Replevin — на­пример, еще сегодня право лендлорда захватывать имущество своих арен­даторов за неуплату взноса и право законного владельца земли забирать

4oâ

к. марко

и держать в вагоне отбившихся от стада животных, которые наносят ущерб его посевам или земле (стр. 261, 262). В последнем случае скот задерживается до тех пор, пока не будет возмещен нанесенный ущерб (указ. место).

Древнее норманнского завоевания Англии практика наложения ареста на имущество, — взятия nams, слово, сохранившееся в юридическом тер­мине withernams (стр. 262, 263). Во времена Генриха III ограничивалось некоторыми специфическими исками и правонарушениями. Тогда: кто-либо захватывал имущество (почти всегда скот) другого лица, которое, по его мнению, нанесло ему ущерб, он загонял животных в pound (от англо­саксонского pyndan), огороженный участок, оставляемый для этой цели, и обычно под открытым небом... один из древнейших институтов Англии; сельский загон {village-pound} гораздо древнее, чем Суд королевской скамьи, а, вероятно, и само королевство. Пока скот находился в пути к загону, владелец имел ограниченное право отбить его, признанное зако­ном, но которое он мог осуществить, только подвергаясь большому рис­ку. — Как только скот помещался в огороженное место, скот в загоне {impounded beasts} — когда загон обнаруживали — должен был кормить его владелец, а не захвативший; это правило было изменено только в настоя­щее царствование (стр. 263). Если владелец скота полностью отрицал право задержавшего на арест имущества или в случае его отказа освободить скот под вносимый ему залог, владелец скота мог обратиться в королевский Суд лорда-канцлера за предписанием шерифу «совершить replevin», или он мог устно пожаловаться сам шерифу, который тотчас же осуществил бы «replevy» (стр. 264).

[Replevin (to) Спенсер, to «revlévy»; replegio средневековая латынь, от re и plevir, или plegir; франкский: давать залог, по Джонсону, означает: брать обратно или освобождать под залог что-либо захваченное; он цити­рует из «Гудибраса»:

Что ты скотина и тянешься к траве,

Совсем не странно и не ново зто,

По крайней мере, мне, тебя однажды,

Помнишь, из вагона вызволившему {from the pound replevin}]

При обратном залоге {Replevin}, когда дело попадало в суд, владелец задержанного скота выступал в роли истца, а задержавший — в роли ответ­чика (стр. 265). «Taking in withernam» в древнем английском праве озна­чало случай, когда задержавший отказывался показать скот шерифу или когда скот был уведен за пределы территории, находившейся под его юрисдикцией, и шериф давал объявление о поимке {«hue and cry»} задер­жавшего за нарушение мира в королевстве и захватывал у него скот, вдвое больший по стоимости, чем не предъявленный; последнее — «taking in withernam» (указ. место). Этот захват, освобождение и ответный захват первоначально были беспорядочными действиями, в которые вмешался закон для того, чтобы их упорядочить (указ. место). В форме содержания в загоне {impounding}, когда лицо, скот которого был задержан, должно его кормить (в знак того, что оно сохраняет право собственности), а задер­жавшему запрещается использовать скот для работы — право захвата имущества становится полузаконным средством для того, чтобы принудить к возмещению ущерба (стр. 266). Блэкстон заметил, что смягчение права захвата путем изъятия из сферы его действия некоторых категорий иму­щества, например, тягловых волов и орудий труда, производилось не из милосердия к владельцу, а потому, что без орудий пахоты и ремесла долж­ник никогда не смог бы выплатить долг (указ. место). Последним в атой процедуре — также исторически последним — было вмешательство ко-

КОНСПЕКТ КНИГИ Г. МЕЙНЛ «ЛЕКЦИИ ПО ИСТОРИИ ИНСТИТУТОВ» 409

роля при посредстве своего представителя шерифа; даже если шериф до­бьется предъявления ему скота, он ничего не может предпринять, пока владелец скота не выразит готовности дать залог, чтобы спор между ним и лицом, задержавшим скот, был рассмотрен в суде; только тогда вступает в действие судебная власть государства; это судопроизводство осуществ­ляется посредством возвращения шерифом скота под залог. Задержавший терял материальное обеспечение — скот: владелец скота был связан лич­ным обязательством; таким образом оба оказываются под принуждением, что, в конце концов, заставляет их обратиться к посредничеству суда (стр. 267).

[Вся эта процедура означает, что власть государства — то есть суд — еще не настолько утвердилась, чтобы люди с самого начала подчинялись его юридическому авторитету.]

Почти все варварские правды упомппают о Р'ignoratio или аресте имущест­ва, вестготская правда {Lex Visigothorum} определенно запрещает его, Лангобардская правда {Lex Lombardorum] разрешает ого после простого требования об уплате. Салическая правда — согласно новейшим немецким авторитетам, отредактированная между временем Тацита и временем втор­жения франков в пределы Римской империи, содержит весьма точные пред­писания, которые впервые были полностью истолкованы Зомом²⁰⁹. В этой системе право наложения ареста еще не является компенсацией по суду, а представляет собой внесудебный способ возмещения, но связанный с твердо установленной и чрезвычайно сложной процедурой. Истец должен был сделать целый ряд официальных предупреждений лицу, на которое жа­луется, предполагая наложить арест, и собственность которого он соби­рается захватить. Он не может захватить имущество, прежде чем не при­гласит это лицо предстать перед судом народа и прежде чем избираемое народом должностное лицо этого суда — тунгин но провозгласит фор­мулу, разрешающую захват имущества. Только тогда он может наложить арест на имущество своего противника. Соответственно в указе Капута предписывается, что никто не должен брать nains, если он трижды не обра­щался в округ {hundred}; если п в третий раз ему не будет оказана спра­ведливость, то ему следует пойти в совет графства {Shire-gemot}; графство назначает четвертый раз и если это но удается, он может захватить иму­щество (стр. 269, 270).

Фрагмент этой системы, который сохранился в английском обычном праве (благодаря ему он, вероятно, и сохранился), был с самого начала преимущественно средством, с помощью которого лорд принуждал своих держателей выполнять повинности. В чем английское право более архаич­но, чем варварские правды — это в том, что предупреждение о намерении захватить имущество никогда не было в Англии существенным для при­знания законности захвата, хотя статутное право'предусматривает необ­ходимость производить продажу захваченного имущества в запойном по­рядке, так же и в обычном праве в его древнейшей форме, хотя захват имущества следовал иногда за рассмотрением дела в суде лорда, однако это не обязательно предполагалось или требовалось (стр. 270—271). Франкское судопроизводство было полностью к услугам истца. Это про­цедура, регулирующая внесудебное возмещение. Если истец соблюдает принятые формы, то роль суда в разрешении ареста имущества является чисто пассивной.., если ответчик подчинялся или терпел неудачу при отражении действий другой стороны, он выплачивал но только первона­чальный долг, но и различные дополнительные штрафы, вызванные отка-

К. МАРКС

зом подчиниться прежним предупреждениям о выплате. Это основывалось

на предположении, что истцы всегда правы, а ответчики всегда виноваты, в то время как современный принцип требует от истца во всех случаях представления достоверных доказательств {to establish a prima facia case}. Раньше полагали, что человек, который шел на многообразный риск, предпринимая усилия, чтобы добиться возмещения, который при­носил жалобу в народное собрание или, сидя у ворот, взывал к правосудию короля, вероятнее всего прав. В случае, когда в роли истца выступал король, презумпция, что истец нрав, долго сохраняется в английском право, отсюда упорная неприязнь (английских) юристов к разрешению вести защиту узников при посредстве адвокатов (стр. 271—273).

Гай говорит о Leges Aclwncs вообще, что «доверие к ним было подор­вано, поскольку из-за чрезмерной тонкости древних юристов дела при­нимали такой оборот, что тот, кто допускал малейшую ошибку, терпел пол­ную неудачу».

Также и Блжстон замечает относительно английского права наложе­ния ареста на имущоство. «Многие частности, которыми сопровождалось наложение ареста на имущество, превращали его в прежние времена в рис­кованную процедуру, потому что, если допускалось какое-либо отклоне­ние, ото портило все дело».

[Эта перегруженность древнего права мелкими формальностями показывает, что юриспруденция того же поля ягода, что, на­пример, религиозные формальности у авгуров, или фокусы знахарей у дикарей!]

Согласно Зому, власть захватывать имущество человека внесудебным порядком для удовлетворения своих требований соиряжона с большим риском; если истец, намеревавшийся наложить арест, упускал что-либо из действий и слов, которые требовались законом со строжайшей точ­ностью, то он но только не достигал своей цели, но и навлекал на себя мно­жество штрафов, которые могли взиматься так же беспощадно, как и то, что он сам требовал первоначально (стр. 273,274). Главным у варваров было принудить ответчика явиться в суд и подчиниться правосудию, что в те времена еще отнюдь не было само собой разумеющимся (стр. 275). Во Франкской правде, если в определенных случаях дело с самого начала и до вынесения решения велось в судебном порядке, то решение суда само по себе еще не имело силы. Если ответчик ясно заявлял о своем подчинении ему, то граф или представитель короля, получив вызов в надлежащей фор­ме, приводил его в исполнение. Но если такое обещание не было дано, у истца не оставалось иного средства, кроме подачи прошения лично королю (стр. 275).

Позднее, как только франки обосновались в Римской империи, пред­ставитель короля приводил в исполнение решение без обещания ответчика подчиниться ему. В Англии это изменение и власть судов в очень значи­тельной степени обязаны развитию королевского правосудия за счет право­судия народного. Но в английской судебной процедуре еще долго сохраня­лись пережитки старой практики. Поэтому при малейшем поводе король постоянно забирал в свою пользу земли ответчика или захватывал его иму­щество просто для того, чтобы принудить его подчиниться королевскому правосудию или добиться еще более полного подчинения.

[Смотри у Вальтера Скотта, как человека заточили за долги по фиктивному обвинению в презрении к королю.]

КОНСПЕКТ КНИГИ Г. МЕЙНА «ЛЕКЦИИ ПО ИСТОРИИ ИНСТИТУТОВ» 411

Сохранение права ареста имущества в Англии в угоду господам ленд­лордам *. Современная — полная противоположность первоначальной — теория наложения ареста на имущество заключается в том, что земельному собственнику дозволено захватывать имущество потому, что по харак­теру дела он всегда вынужден предоставлять кредит своему арендатору, и что он может захватывать без предупреждения, так как предполагает­ся, что каждый человек знает, когда срок выплаты его ренты (стр. 277). Первоначально захват имущества рассматривался как преднамеренное нарушение мира, за исключением тех случаев, когда на это смотрят сквозь пальцы, поскольку захват способствует принуждению ответчика к подчинению юрисдикции судов (стр. 278).

Больше половины «Шенхус Мор» занимает право наложения ареста на имущество. «Шенхус Мор» претендует на то, чтобы быть кодексом ир­ландских законов, подготовленных под влиянием св. Патрика после при­нятия христианства в Ирландии (стр. 279). Он очень напоминает тевтон­ские законы и английское обычное право. Помещение в загон встречается также в нем. Особенность его: «Если ответчик или должник является лицом в ранге вождя, необходимо не только сделать предупреждение, но также поститься перед первым. Соблюдение поста перед ним состоит в том, чтобы направиться к его жилищу и в течение определенного времени ожидать его там без принятия пищи. Если в течение определенного вре­мени истец не получает удовлетворения своей претензии или залог, он немедленно в сопровождении представителя закона, свидетелей и других лиц возмещает ущерб путем захвата» и т. д. (стр. 280—281, сравни «Шен­хус Мор», том I, замечания редактора). Если должник не допускал увода своего скота в загон, но давал заимодавцу «достаточный залог, например, своего сына или какой-нибудь ценный предмет в знак того, что он в течение определенного времени явится на разбирательство дела в законном по­рядке, то заимодавец был обязан принять подобный залог. Если он не представал перед судом, как обязался, то лишался залога в счет первона­чального долга». [Стр. 282. Еще сегодня в Ауде заимодавец собственник земли при наложении ареста на имущество забирает помимо скота (это в первую очередь и т. д.) также людей в качестве рабов. Смотри Ирвин. «The Garden of India».]

[В существенном ирландское право ближе к варварским прав­дам, чем к английскому праву.]

«Наложение ареста на имущество по «Шенхус Мор» не является, подобно аресту в английском обычном праве, средством возмещения, ограниченным главным образом претензиями лорда к его арендаторам; как в Салической и других варварских правдах оно распространяется также на нарушение договора и, насколько можно судить по тому, что уже известно о брегонском праве, представляется универсальным способом предъявления всякого рода претензий» (стр. 283). Ирландская отсрочка судебного разбиратель­ства (dithim) соответствует некоторым статьям варварских правд. В неко­торых из них, когда на имущество какого-либо лица собираются наложить арест, оно имитирует сопротивление. В Салической правде оно протестует против несправедливости покушения, в Рипуарской правде оно выполняет формальность, стоя перед своими дверьми с обнаженным мечом. На этом арест приостанавливается и предоставляется возможность для расследо­вания правильности процедуры и т. д. (стр. 284). С английским правом у ирландского общим является в особенности — совершенно отсутствую-

* У Мейна: удобное внесудебное средство защиты права для лендлордов. Ред.

К. МАРКС

щее в тевтонских процедурах — «Impounding* {помещение в загон}, «ta­king in withernam» {ответный захват} и, в частности, отсутствие требова­ния «о помощи или разрешении со стороны какого-либо суда» (стр. 285). (Это только в Л ангоб ар декой правде (из варварских правд) (указ. место). Далее — в Англии это было впервые введено со статутным правом — в орегонском праве захват скота служит не только способом получить удовлетворение, но предусматривается также его потеря в возмещение претензий, из-за ^которых он захватывается (стр. 285).

Зом пытается доказать *, что франкские народные суды не приводи­ли в исполнение свои собственные постановления; если ответчик обещал подчиниться решению судей, то от местного представителя короля {local deputy} можно было потребовать проведения его в жизнь, но если такого обещания не давалось, то истец был вынужден обратиться с петицией лично к королю... в более древние времена, до того как королевская власть достигла полного развития, суды существовали не столько ради соблюде­ния справедливости вообще, сколько ради создания альтернативы насиль­ственному возмездию за нарушение прав... Скандинавская литература (смотри г-на Дейсента) ²¹° показывает, что непрерывная война и непрерыв­ная тяжба могут соседствовать друг с другом, И что в высокой степени усложненная формальностями процедура может исполняться со всей щепе­тильностью в такие времена, когда убийство является обыденным явле­нием... спор в суде занимает место спора оружием, по занимает это место лишь постепенно... в наши дни, когда к Британской империи в Индии присоединяется какая-нибудь дикая провинция, имеет место... наплыв просителей в судах, которые немедленно учреждаются.., люди, которые больше не могут драться, обращаются вместо этого к закону... срочные обращения к судье сменяют поспешные ссоры, и тяжбы о наследстве занимают место родовой кровной мести (стр. 288—289).

В общем, вероятно, что по мере укрепления судов, они прежде всего берут под контроль варварскую

(но ведь она таковой и остается, только переведенная на язык права)

практику применения репрессалий к обидчику путем захвата его иму­щества и в конечном итоге растворяют ее в своой процедуре (стр. 290).

Ирландское право захвата имущества, очевидно, возникло тогда, когда деятельность судов была слабой и непостоянной (стр. 291).

Вместо них представитель права (юрист брегон), игравший Оольшую роль (указ. место).

Ирландцы применяли в качестве средства защиты права захват имуще­ства, так как они не знали других средств, а псы-англичане превратили ЭТО в уголовное преступление, караемое смертью для ирландца, соблюдавшего единственный закон, с которым он знаком (стр. 294; сравни Спенсер. «View of the State of Ireland*). Более того, те самые тонкости древне! о английского права, которые, как говорит Блэкстон, делали захват имущества «риско­ванной процедурой» для полноправного гражданина, могли привести ир­ландца на виселицу, если бы он, добросовестнейшим образом пытаясь сле­довать иностранному праву, впал бы в малейшую ошибку (указ. место).

Итак, повесить, если он действовал в соответствии со своим туземным правом, и опять-таки повесить, если он пытался приспособиться к навязанному английскому праву!

• У Мейна: Зом, как мне представляется, доказал. Ред,

Конспект книги г. мбйна «лекции по истории институтов» 413

Относительно «соблюдения поста* перед должником в «Шенхус Мор» говорится: «Предупреждение предшествует каждому аресту имущества, когда дело касается низших слоев, если только дело не возбуждается лицом высокого ранга или против лица высокого ранга. Соблюдение поста предшествует захвату, если дело касается таких лиц. Тот, кто не даст залога постящемуся, уклоняется от всего; тому, кто пренебрегает всем, не воздастся ни богом, ни человеком».

Это, как впервые указал Уитли Стоке, распространено на всем Вос­токе и соответствует индусской «сидячей дхарме» ¹⁹⁷ (сравни Стреиндж. «Hindoo Law») (стр. 297)^2U. Еще сегодня поразительные примеры этого в Персии, где человек, намеревающийся добиться выплаты возмеи^ния по­стом, начинает с того, что сажает ячмень у порога своего должника и садится посреди ячменя (указ. место).

Слово дхарма должно являться точным эквивалентом римского «capto» и означать «задержание» или «арест». Встречается у Ману, книга VIII, глава 49 (указ. место). В «Виявахара Маюкха» Брихаспати изображается упоминающим в числе законных способов принуждения, которыми можно заставить должника платить, «заточить его жену, его сына или его скот, а также постоянно сторожить его двери» (стр. 298).

Смотри описание лордом Тинметом (Форбс. «Oriental Memoirs», т. II, стр. 25) форм этого «неусыпного пребывания у дверей» в Британской Ин­дии до конца XVIII столетия.

Один из законов Альфреда ²¹² гласит: «Пусть муж, которому известно, что его враг сидит дома, начинает сражаться не прежде, чем он потребует от него явиться на суд. Если у него есть сила для того, чтобы обложить своего врага и осадить его в доме, пусть он стоит там в течение семи дней, но не нападает на него, если тот остается в доме. Если потом, после семи дней, он будет готов сдаться и отдать свое оружие, пусть ему будет обес­печена безопасность в течение тридцати дней и послано извещение его родичам и друзьям. Но если у истца нет собственных сил, то пусть он скачет к олдермену, а если олдермен ему не поможет, то пусть он скачет к королю, прежде чем вступит в сражение». В заключение следует поло­жение о том, что если человек, который сидит в доме, действительно заперся в доме с женой, дочерью или сестрой истца, то на него можно на­пасть и убить без всяких церемоний». (Последнее также в статье 324 Code Pénal г-на Наполеона.) ²¹³ Англосаксонская процедура проводится в жизнь под давлением гражданской власти олдермена или короля; ин­дусская брахманская процедура —под давлением страха перед наказанием на том свете (стр. 303, 304). «Сидячая дхарма», запрещенная английским законом, все еще обычное явление в туземных индийских государствах, она служит главным образом средством, к которому прибегают солдаты для того, чтобы добиться уплаты жалования, как «pignoris capto» у Гая продолжало применяться в двух случаях, из которых один был связан с задолженностью военного казначея (стр. 304, 305).

В лекции XI: «.Ранняя история недвижимого имущества замужних женщин»

уютный Мейн еще не обнаруживает знакомства с материнским правом (Бахофен и т. д.), не было у него еще также книги Мор­гана для того, чтобы со своей стороны обставиться «элегантной» мебелью.

Человек, постоянно находившийся в услужении в римско-й семье при посреастве Usucapio (что позднее называлось Prescriptio — правом

К. МАРКС

давности), превращался в раба отца семейства (стр. 315). Позднее обычный римский брак — добровольный брачный союз, который может быть прерван разводом по желанию любой из сторон (стр. 317). Согласно древ­нему ирландскому праву, женщины обладали известной властью распоря­жаться своим собственным имуществом без согласия своих мужей, и это было одним из установлений, специально объявленных

[тупоголовыми английскими]

судьями в начале семнадцатого века незаконными (стр. 324). Юристы брах­манской Индии полностью разработали

(и начало этому было положено фактически Ману ^ш)

доктрину «духовного блага)), как они ее называют. В той мере, в какой положение умершего могло быть улучшено подобающими искупительными обрядами, имущество, унаследованное или переходившее к человеку, стало рассматриваться ими частично в качестве фонда для оплаты расходов на обряд, посредством которого душа человека, оставившего наследство, могла быть избавлена от страданий и унижений, а частично в каче­стве вознаграждения за подобающее выполнение обряда жертвоприношения (стр. 332, 333).

Также и католическая церковь: первым и лучшим предназначением имущества умершего человека считается оплата богослужений за упокой его души, из этих взглядов возникла вся юрисдикция церковных судов, относящаяся к наследованию по завещанию и без завещания (стр. 332).

В «Митакшаре» ¹³⁹ говорится: «Богатство возрожденного в духе чело­века предназначено для религиозного ритуала, женщине не подобает наследовать такое имущество, так как она не имеет права исполнять рели­гиозные обряды» (стр. 332, 333).

Милость индийского законодательства по отношению к женщинам, которая до сих пор выражается в {обычае} стридхана (недвижимое иму­щество замужней женщины, не подлежащее отчуждению со стороны мужа), а такжо в том, что имущество жены переходит к дочерям или женщинам-членам его семьи (сравни Стрейндж. «.Hindoo Law») и т. д.

— все это толкуется г-ном Мейном неверно, так как у него полностью отсутствует понимание рода и отсюда также перво­начального наследования по женской, не мужской, линии про­исхождения. Осел сам сообщает, сквозь какие розовые очки он смотрит:

«Среди арийских

[черт бы побрал это «арийское» лицемерие!]

субрас, относительно индусов можно утверждать с такой же уверенно­стью, как и относительно римлян, что они организовали свое общество как совокупность патриархально управляемых семей.

[Из Нибура он мог бы уже узнать, что римская семья еще не вылупилась из рода, даже после того, как она сформировалась в своей специфической форме с отцовской властью {patria potestas}].

КОНСПЕКТ КНИГИ Г. МЕЙНА «ЛЕКЦИИ ПО ИСТОРИИ ИНСТИТУТОВ» 415

Если поэтому

(хорошенькое «если», основанное только на собственном мей-новском «уверенном утверждении») —

поэтому

(«поэтому» — в духе Пекснифа)

в любой ранний период,

[Мейн переносит свою «патриархальную» римскую семью в самое начало вещей]

имущество замужних женщин у индусов в целом свободно от контроля их мужей

[«свободно», таким образом, от мейновского «уверенного ут­верждения»],

нелегко объяснить, почему обязанности семейного деспотизма

[главная излюбленная доктрина тупоголового Джона Буля, упиваться изначальным «деспотизмом»]

были смягчены именно в этой частности (стр. 323).

Мейн цитирует следующее место из трактата «Митак-шара», причем место, уже цитированное сэром Томасом Стрейн-джем в «Hindu Law» [смотри там же, т. I, стр. 26—32], а книга Стрейнджа, хотя и изданная уже в 1830 году и, в частности, в качестве второго издания его труда «Elements of Hindu Law», содержит гораздо более полные указания источников и разбор этого пункта. Далее из того, что Стрейндж приводит из источников, видно, что уже в «Митакшаре», не говоря о бо­лее поздних индусских юридических комментариях, автор больше не понимает происхождения стридхана и точно так же пытается найти ложное рационалистическое объяснение этому, как это делали римские юристы времен Цицерона с непонят­ными им староримскими (для них «архаическими») правовыми обычаями или формулами. Таким рационалистическим объяс­нением является, например, в «Митакшаре»

«вознаграждение» невесты, «которое вручаетея ей, до этого момента пре­бывавшей у матери, во время свадебной процессии, на последней церемо­нии, когда брак уже заключен, обряд бракосочетания завершен и должны осуществиться брачные отношения» (Стрейндж, т. I, стр. 29); Стрейндж замечает относительно этого domi-ductio, введения невесты в дом, которое у индусов является только следствием предшествующего контракта, что у римлян оно было составной частью, необходимой для его заверше­ния; до этого момента невеста была только «sponsa», становясь «uxor», как только она была введена в дом, хотя бы она еще и не приходила в спаль­ню мужа.

К. МАРКС

Стрейндж продолжает:

«Более того, вознаграждение индийской женщины сопровождается еще той аномалией, что после ее смерти оно переходит в порядке наследования, весьма своеобразном, единственном е своем роде».

Эта «аномалия» является лишь фрагментарным, ограниченным определенной частью имущества, пережитком древнего нор­мального правила, основанного на счете происхождения в роде по женской линии, — первобытном.

Так обстоит дело с «аномалиями» в праве и т. д, (в языке исклю­чения также большей частью являются пережитками более древнего первоначального языка). Древняя норма проявляется в измененном относительно современном состоянии как «ано­малия», как непонятное исключение. Все индийские правовые источники и комментарии составлены спустя много времени после того как совершился переход от счета происхождения по женской линии к счету происхождения по мужской линии. Из Стрейнджа далее явствует, что в различных частях Индии эта аномалия является более или менее «полным» пережитком. Цитируемое Мейном место из «Митакшары» гласит:

«То, что дается (жене) отцом, матерью, мужем или братом во время свадьбы у брачного костра». Но составитель «Митакшары» добавляет поло­жение, которое не встречается в других источниках: «а также имущество, которое она могла приобрести путем наследования, покупки, раздела, захвата или находки именуется Ману и другими «собственностью жен­щины» («Митакшара», XI, 2) (стр. 322).

Здесь большие разногласия между комментаторами брахманами.

Среди прочего хитроумный Мейн следующим образом объясняет дело:

Среди арийских общин «самые ранние следы отдельной собственности женщин» встречаются «в широко распространенном древнем институте, известном как цена невесты. Часть этой цены, которая выплачивалась женихом либо во время свадьбы, либо на следующий день после нее, шла отцу невесты в качестве компенсации (!) за патриархальную или семейную власть, которая передавалась мужу, но другая часть шла самой невесте, которая пользовалась ею отдельно, не соединяя ее с собственностью мужа. Далее явствует, что в целом ряде арийских обычаев права собственности других видов, которые женщины постепенно приобретали, присоединялись к их правам на свою часть цены, на невесту, вероятно (!), поскольку она являлась единственным существовавшим типом женской собственности» (стр. 324). Напротив, правильно то, что Мейн говорит:

«Они фактически являются ясным указанием на постоянное общее стрем­ление брахманских авторов по смешанным вопросам религии и права огра­ничить привилегии женщин, признание которых они, по-видимому, нахо­дили у более древних авторитетов» (стр. 325).

(В Риме даже значение patrie potestas по отношению к женщине преувеличивалось в противовес древней противоположной тра­диции).

конспект книга г. меппа «лекции по истории институтов» 417

Свинство брахманов достигает своей вершины в {обычае} сати или сожжении вдов. То, что эта практика — «злоупотреб­ление» {«malus usus»}, а не «закон», говорит уже Стрейндж, так как

у Ману и других высоких авторитетов об этом ничего нельзя найти; этот {обычай} «как условие, при котором вдова может стремиться на небо», требовал просто, чтобы она после кончины супруга вела жизнь затворни­ческую, полную лишений и благопристойную (Пост, стр. 245). В Шастре сати все еще только рекомендуется (Стрейндж, указ. соч., стр. 241).

Но смотри выше, как сами брахманы объясняли дело («имуще­ство, предназначенное для религиозных обрядов»), и интересы субъектов, которым они подваливают наследство (последние должны за это в свою очередь оплачивать расходы на выполнение обрядов). Стрейндж недвусмысленно говорит об «интригующих брахманах» и «заинтересованных родственниках» (указ. место, стр. 239).

А именно: «Женщина, пережившая своего мужа, выступает в роли его наследницы при отсутствии мужского потомства (Стрейндж, т. I, стр. 239). Кроме того, «ее претензия должна быть поддержана его (покой­ного мужа) представителями» (указ. место, стр. 246). За исключением «стридхань, которым она обладает в силу своего собственного права, то, что она наследует от мужа (поскольку у него не было мужского потом­ства), переходит к «наследникам мужа и не только непосредственным, но и к совокупности их всех, живых к этому времени» (стр. 247).

Здесь дело становится ясным: сати попросту религиозное убий­ство с целью передать наследство частично в руки брахманов (духовенства) для религиозных церемоний (в память умершего), частично же с помощью брахманского законодательства — заинтересованному в получении наследства вдовы роду, точнее семье мужа.

Отсюда насилие и подлости большей частью со стороны «свойственников» для того, чтобы вынудить вдову к смерти на костре (стр. 239, 240, Стрейндж, т. I).

Г-н Мейн сам ничего не добавляет к тому, что можно найти уже у Стрейнджа. Даже, когда он обобщает, говоря, что

«индийские законы, религиозные и гражданские, на протяжении столетий претерпели видоизменение, развитие и в некоторых

[!Мейн всегда деликатен, когда говорит о духовенстве и юри­стах! и вообще представителях высших классов!]

«пунктах искажение от рук сменявших друг друга брахманских коммен­таторов» (стр. 326).

Это также известно Стрейнджу, но последний к этому добав­ляет, что попы-церковники и в других местах поступали не лучше! Всю первобытность английский филистер Мейн толкует

К. МАРКС

как «деспотизм групп по отношению к составлявшим их членам» (стр. 327)! Тогда — а именно, в первобытные времена — Вен­там еще не сделал изобретения, замечательно выражающего, по мнению Мейна, формулу и движущую силу «современного» законодательства: «Наибольшее счастье для наибольшего числа людей». Ах ты Пексниф!

Мы видели, что, когда муж умирает без потомства, вдова получает наследство пожизненно

(это сведение к пожизненному владению также происходит лить позднее, как показывает подробное рассмотрение приводимых Стрейнджем источников)

до коллатеральных родственников

(со стороны своего мужа, а не своей собственной, о чем Мейн сказать забывает; интерес ее собственных родственников при исполнении сати сводился лишь к тому, чтобы она показала себя «религиозной»).

«В настоящее вромя, поскольку браки среди индийцев, принадлежащих к высшим классам, обычно бывают бесплодными, весьма значительная часть богатейшей индийской провинции (Бенгалии) находится в руках вдов в качестве пожизненного держания. Но именно в самой Бенгалии, англичане во время своего прихода в Индию встретили обычай сати... не как случай­ность, а как постоянную и почти всеобщую практику у состоятельных классов»

[Стрейндж, книга которого на сорок пять лет старше книги Мейна и который был главным судьей Мадраса, и в 1798 г. приступил к исполнению обязанностей судьи в Мадрасском президентстве (там же, Предисловие, VIII), как он сам расска­зывает нам в предисловии к своей книге, напротив, говорит, имея в виду, конечно, превидентство Мадрас:

«Он (обычай сати) ограничивается в значительной степени низшими клас­сами — доказательство того, что в религии он имеет не более глубокие корни, чем в праве страны», т. 1,стр. 241] «и, как правило, сжигала себя на погребальном костре своего мужа именно бездетная вдова, ни в коем случае не вдова, имевшая малых детей. Нет никакого сомнения в том, что существовала самая тесная связь между правом и религиозным обычаем, и вдову заставляли принести себя в жертву с целью избавиться от ее по­жизненного владения. Забота ее семьи

[Наоборот, семьи ее мужа, которая наследовала; только жен­щины-члены ее семьи были заинтересованы в ее стридхан; впрочем, ее семья могла быть заинтересована только благодаря религиозному фанатизму и влиянию брахманов],

о том, чтобы обычай был исполнен, которая казалась столь поразительной первым англичанам, наблюдавшим эту практику, на самом деле объясня­лась самыми низменными мотивами, но брахманы

конспект книги г. мейна «лекции по истогии институтов» 419

[помимо брахманов — духовных лиц, родственники мужа могли и должны были состоять, особенно в высших классах, большей частью из светских брахманов!],

которые призывали ее принести себя в жертву, были несомненно

Пнаивный Мейн/]

под влиянием чисто профессиональной неприязни к ее обладанию собствен­ностью. Древнее

(то есть это также видоизмененный пережиток архаического)

правило гражданского права, которое делало ее пожизненной владелицей, пе могло быть упразднено, однако с ним боролись с помощью современного института, который обязывал ее предать себя ужасной смерти» (стр. 335, 330).

[Хотя сати было новшеством, введенным брахманами, это не мешало тому, что в головах брахманов само это новшество покоилось в свою очередь на воспоминаниях о более древнем варварстве (погребении мужчины с его имуществом)! Главным образом в головах попов оживают древнейшие отвратительные зверства, лишенные, однако, их наивной первозданное™.]

Когда г-н Мейн заявляет:

«Нельзя всерьез сомневаться в том, что по своим конечным результатам распад Римской империи был крайне неблагоприятен для личной и иму­щественной свободы женщин» (стр. 337), —

это надо воспринимать весьма и весьма cum grano salis *. Он говорит:

«Место женщин при новой системе (варварстве), когда она организовалась полностью

(то есть после развития феодального строя)

было хуже, чем при римском праве, и было бы еще значительно хуже, если бы не усилия церкви» (стр. 337).

Как пошло все это, если принять во внимание, что церковь (римская) упразднила или насколько, возможно затруднила развод и вообще рассматривала брак, хотя это и таинство, как грех. Что касается «прав собственности», то подбиравшаяся к имениям церковь была, разумеется, заинтересована сделать кое-что для обеспечения женщин (в сравнении с брахманами она была заинтересована в обратном!).

Г-н Мейн в лекции XII поведал изумленной Европе, что Англия имеет привилегию обладания так называемыми там

* — не буквально, с оговоркой. Ред.

к. iiAPite

«аналитическими юристами», из которых наиболее значитель­ными являются Иеремия Вентам и Джон Остин (стр. 343).

«Определение области юриспруденции» Остина ²¹⁴ уже долгое время один из учебников для старших курсов в нашем университете (стр. 345).

(Другие лекции этого субъекта «опубликованы сравнительно недавно»). Его предшественники Бентам и Гоббс. Ниже следует великое открытие этого самого Джона Остина:

«Если

(говорит великолепный Джон Остин)

определенному начальствующему над людьми лицу {human superiour}, не имеющему обыкновения подчиняться другому подобному ему началь­ственному лицу, оказывает обычное повиновение основная масса людей в данном обществе, это определенное начальственное лицо является суве­реном в упомянутом обществе, а само это общество, включая началь­ственное лицо, является политическим и независимым». «Этому началь­ственному лицу другие члены общества подвластны; или от этого опреде­ленного начальственного лица другие члены общества зависят. Положение других членов по отношению к атому определенному начальственному лицу есть состояние подчинения или состояние зависимости. Взаимное отно­шение, котороо существует между этим начальственным лицом и ними, может быть названо отношением государя и подданного, или отношением верховной власти и подчинения»

(цитируется у Мейна, стр. 348, 349).

«Определенное начальственное лицо», то есть суверен, является «индиви­дуальным или коллегиальным сувереном»

(эта фраза вместо: одним или группой лиц — также изобретение Остина) (стр. 349). Г-н Мейн объясняет далее взгляды Остина следующим образом.

Бели общество {community} будет насильственно или добровольно разде­лено на некоторое число отдельных фрагментов, то как только каждый из этих фрагментов придет (возможно после некоторого периода анархии) в состояние равновесия, суверен будет существовать и может быть обна­ружен в каждой из отныне независимых частей (стр. 349—350). Общим ха­рактерным признаком всех видов суверенитета — все равно будет ли суве­рен одним лицом или совокупностью {combination} лиц— является то, ЧТО он обладает непреодолимой силой, которую не обязательно проявляет, но способен проявить. Если сувереном является одно лицо, то Остин назы­вает его монархом; если небольшая группа — олигархией; если группа значительных размеров — аристократией; если она очень велика и много­численна — демократией. Остин ненавидит название «ограниченная монар­хия*, которое было более модным в его времена, чем теперь, и правитель­ство Великобритании он относит к классу аристократий. Общим для всех форм суверенитета является власть (но не обязательно воля) применять без ограничения принуждение к подданным или соотечественникам (стр. 350). Там, где нет такого признанного суверена'— анархия (стр. 351). Вопрос об определении его (суверена) характера [в данном обществе] всегда является вопросом факта... никогда вопросом права или морали (указ. соч.).

КОНСПЕКТ КНИГИ Г. МЕЙНА «ЛЕКЦИИ ПО ИСТОРИИ ИНСТИТУТОВ» 421

Суверен должен быть определенным начальственным лицом. Если он состоит из многих лиц, то это должно быть такое число лиц, которое спо­собно действовать в качестве корпорации или коллегии... Поскольку суверен должен проявлять свою власть, должен издавать приказы, опре­деленно изъявляя свою волю, то обладание физической силой является его неотъемлемым признаком (стр. 351). Основная масса общества должна пови­новаться начальственному лицу, которое следует называть сувереном. Не все общество целиком, ибо в этом случае суверенитет был бы невозможен, но основная масса, огромное большинство должно повиноваться (стр. 352). Суверену должна оказывать повиновение основная масса общества (стр. 353). Дальнейшая характеристика его: свобода от контроля со стороны любого другого начальственного лица (там же).

[Это в подлиннике, как признает сам Мейн, взято Остином и, в той мере, в какой это совпадает, также Бснтамом у Гоббса («Левиафан))), глава Ю гражданине», впервые опубликованная на латинском языке в «Elementa Philosophiae»]

Но,

говорит Мейн:

цель Гоббса была политическая, а у Остина «строго научная»

[стр. 355. Научная/ только в том значении, какое это слово может иметь в головах тупых английских юристов, у которых старомодные классификации, дефиниции и т. п. сходят за науч­ные. Сравни, впрочем, 1) Макиавелли и 2) Ленге]. Далее:

Гоббс хочет обосновать происхождение государства (формы правления и суверенитета); этой проблемы для юриста Остина не существует; для него этот факт в известной мере существует a priori

[Это говорит Мейн, стр. 356. Несчастный Мейн сам не имеет ни малейшего представления о том, что там, где существуют государства (после первобытных общин и т. д.), то есть полити­чески организованные общества, государство ни в коем случае не является первичным; оно лишь кажется таковым.]

Г-н Мейн замечает относительно остиновского издания гобб-совской теории «силы»:

Если бы все члены общества {community} обладали равной физической силой и были безоружны, то власть была бы просто результатом превос­ходства в численности; но фактически вследствие различных причин, из которых самыми важными были превосходство.в физической силе и пре­восходство в вооружении отдельных частей общины, к численному меньшин­ству переходила власть применять непреодолимую силу по отношению к индивидам, из которых слагается община как целое (стр. 358).

Утверждение... в котором нельзя обвинить великих «аналитических юристов» (Бентама и Остина), но некоторые из их учеников весьма близки к тому, чтобы на него отважиться, — утверждение, будто суверенное лицо или группа действительно управляет накопленной силой общества путем неконтролируемого проявления воли, конечно, никак не согласуется с фак­тами. Огромная масса влияний, которые мы для краткости можем называть моральными

К. МАРКС

[это «моральные» показывает, как мало Мейн смыслит в этом; в той мере, в какой эти влияния (экономические прежде всего) существуют в виде «моральных», они всегда производны, вто­ричны, и никогда не бывают первичными],

постоянно приспосабливает, ограничивает или препятствует действитель­ному управлению<