Д) транснаціональних компаній. 1 страница

Сьогодні ТНК, в яких частка внутріфірмової торгівлі становить більш як третину світової торгівлі вирішують не лише економічні, а й принципові політичні питання міжнародного співробітництва. Державні заколоти, економічні кризи в країнах, оголошення платіжної неспроможності, банкрутства тощо часто є результатом, виконаним на замовлення певної ТНК.

Водночас ТНК, не обтяжені бюрократичними структурами, досить оперативно можуть вирішити як власні, так і державні проблеми. Завдяки власним капіталам і технологіям вони здатні піднести економіку навіть тих країн, яким не змогло допомогти міждержавне співробітництво. Проблеми боргів країн, що розвиваються, сьогодні вирішити практично неможливо без участі ТНК.

Через те, що деякі ТНК, наприклад «багатонаціональні компанії», можуть належати державам чи ефективно контролюватися ними, деякі західні вчені, за аналогією з міжнародними економічними організаціями, висловлюють думку про набуття такими ТНК правосуб´єктних властивостей.

Спроби регулювати діяльність ТНК здійснюються як окремими державами, так і групами держав і через міжнародні організації. Загальним положенням є принцип, закріплений у Хартії економічних прав та обов´язків держав (ст. 2): кожна держава має право регулювати і контролювати діяльність транснаціональних корпорацій у межах своєї національної юрисдикції і вживати заходів для того, щоб така діяльність не суперечила її законам, нормам, постановам і відповідала її економічній та соціальній політиці. Транснаціональні корпорації не повинні втручатися у внутрішні справи держави, що її приймає. В останньому твердженні прихильники міжнародно-правової суб’єктності ТНК вбачають пряме для них міжнародно-правове зобов´язання. Але такі твердження викликають сумніви. Значна більшість міжнародних документів, прийнятих державами та міждержавними організаціями стосовно статусу і діяльності ТНК, мають рекомендаційний характер. А тому з них не можна виводити юридичні права чи обов’язки.

Самостійно, завдяки тиску на держави ТНК домоглися трохи більшого: право участі в роботі деяких міжнародних організацій, право участі в підготовці документів деяких міжнародних форумів, участі на паритетних засадах у розв´язанні проблеми «північ-південь» та ін. Крім того, існують договори, які укладають транснаціональні компанії з державами, деколи ці угоди мають більшу юридичну силу, ніж законодавчі акти. В разі конфлікту між державою і транснаціональною компанією в міжнародному арбітражі застосовується не національний законодавчий акт вищої юридичної сили, а норми міжнародного права.

Проте, на думку більшості вчених ці та подібні до них права далекі від прав, властивих інституту міжнародної правосуб´єктності. Отже, висновок може бути лише один: транснаціональні компанії не є суб´єктами міжнародного права.

 

Питання 25. Відмінність між загальними та регіональними нормами міжнародного права. Універсальні та локальні норми.

Норма є первинним елементом будь-якої системи права, наприклад, як клітина в живому організмі. Термін "норма" латинського походження і означає узаконене встановлення, визнаний обов'язковим порядок, встановлена міра.

Норма міжнародного права - це правило поведінки, що створюється державами й іншими суб'єктами міжнародного права шляхом узгодження їх позицій і визнається ними як юридично обов'язкове.

Крім норм міжнародного права, міжнародні відносини можуть перебувати під впливом інших регуляторів - норм міжнародної ввічливості, норм міжнародної моралі, традицій. Відмінність останніх від норм міжнародного права полягає в тому, що вони не мають юридично обов'язкового характеру. Тому інститут відповідальності за порушення норм міжнародного права істотно відрізняється за процедурою застосування і наслідками від аналогічного інституту при порушенні норм міжнародної ввічливості або моралі.

Специфіка міжнародного права як особливої системи виявляється також у побудові міжнародно-правових норм. На відміну від класичної конструкції, більшість міжнародно-правових норм містить лише диспозицію. Санкції за порушення цих норм визначаються в окремих угодах або системою міжнародного права в цілому.

Як і в будь-якій юридичній нормі, в нормі міжнародного права змістом є права та обов'язки суб'єктів міжнародних відносин. Знаючи своє право, суб'єкт міжнародного права може обґрунтовано припускати можливу або належну поведінку іншого суб'єкта, яка полягає у виконанні обов'язку, що кореспондує відповідному праву. Тим самим відносини між суб'єктами міжнародного права набувають впорядкованого, передбачуваного характеру, а норми виконують регулятивну функцію.

Для міжнародного права, як і внутрішньодержавного, також характерне об'єднання норм в інститути і галузі, хоч і зі своєю метою і специфічним об'єктом регулювання. Під інститутом міжнародного права слід розуміти групу норм, які регулюють якісно однорідні міжнародні відносини, об'єднані загальним об'єктом такого регулювання. Наприклад, інститути визнання, правонаступництва, відповідальності і т. ін.

Галузь міжнародного права - це основний підрозділ цієї системи права, що охоплює якісно відособлену сферу міжнародних відносин, урегульованих спеціальними нормами та інститутами. У міжнародному праві розрізняють такі галузі: право міжнародних договорів, дипломатичне і консульське право, міжнародне морське право, міжнародне космічне право тощо. Деякі галузі сучасного міжнародного права є стародавніми, наприклад, дипломатичне і консульське право, міжнародне морське право; інші з'явилися нещодавно - міжнародне повітряне право і міжнародне космічне право. Природно, що процес формування галузей міжнародного права перманентний. Скільки існуватиме міжнародне право, стільки і з'являтимуться нові якісно відособлені міжнародні відносини, урегульовані нормами права. Пояснюється це тим, що держави й інші суб'єкти міжнародного права об'єктивно зацікавлені в більш ефективному регулюванні певних комплексів міжнародних відносин, що мають загальний об'єкт регулювання.

Серед міжнародно-правових норм особливо виокремлюються основні принципи міжнародного права, тобто юридичні норми, що утворюють фундамент міжнародного права. Решта міжнародно-правових норм повинна їм відповідати. Основні принципи є загальновизнаними юридичними нормами, що мають імперативний характер (jus cogens).

Порушення суб'єктом міжнародного права будь-якого основного принципу кваліфікується міжнародним співтовариством як посягання на міжнародний правопорядок. Основними принципами міжнародного права є принцип суверенної рівності, добросовісного виконання міжнародних зобов'язань, незастосування сили або погрози силою, мирного вирішення міжнародних суперечок та ін. (ст. 2 Статуту ООН).

Одна з відмінностей міжнародного права від внутрішньодержавного полягає у процедурі, способах і формах створення міжнародно-правових норм. На міжнародній арені немає будь-яких законодавчих органів, які розробляли б і приймали норми міжнародного права. Цю роботу виконують самі суб'єкти міжнародного права під час дво- і багатосторонніх контактів. Єдиний спосіб, за допомогою якого створюються міжнародно-правові норми, - узгодження позицій між суб'єктами міжнародного права щодо правила поведінки і надання йому юридично обов'язкового характеру. За формою норми міжнародного права - це загальні, спеціальні конвенції або міжнародний звичай.

Сьогодні в науці міжнародного права тривають дискусії щодо поділу міжнародно-правових норм на м'яке право (soft law) і тверде право (hard law). Щодо першого, то тут домінує два погляди. Прихильники першого вважають, що до м'якого права слід відносити такі специфічні міжнародно-правові норми, які не встановлюють чітких прав і обов'язків, а вказують лише загальний напрям поведінки суб'єктів міжнародного права. Такі формулювання, як "прагнути", "докладати зусилля", характерні для цього типу норм, які досить часто зустрічаються в політичних договорах або в преамбулах до міжнародних угод.

Представники другого погляду на проблеми м'якого права вважають, що норми цього виду містяться в ненормативних міжнародних актах, наприклад, у резолюціях міжнародних організацій і конференцій, у дво- і багатосторонніх заявах і комюніке. Формально такі акти не є юридично обов'язковими, проте їх роль і значення у зміцненні миру і безпеки, розвитку співпраці між державами й іншими суб'єктами міжнародного права неухильно зростають. Тому більшість положень резолюцій ООН, документів Організації з безпеки і співробітництва в Європі (ОБСЄ), як і багатьох інших аналогічних актів, хоч вони й морально-політичні за характером, сумлінно виконується суб'єктами міжнародного права. Крім того, м'яке право дає можливість забезпечити більш ефективне функціонування міжнародної системи та її окремих компонентів, оскільки "тверде право" через об'єктивно властиву йому жорсткість не може так швидко і гнучко реагувати на зміни, що відбуваються в цій системі, як це може зробити "м'яке право".

Таким чином, м'яке право ніби скорочує шляхи і готує сприятливий ґрунт для успішного розвитку твердого права.

Серед юристів-міжнародників немає єдиного підходу до проблеми класифікації норм міжнародного права. Найчастіше міжнародно-правові норми класифікують так:

1) за сферою дії - універсальні й локальні (регіональні);

2) за юридичною силою - імперативні й диспозитивні;

3) за функціями в системі - матеріальні і процесуальні;

4) за способом створення і за формою існування -- звичаєві, договірні, норми рішень міжнародних організацій.

Універсальні норми призначені для регулювання відносин між усіма суб'єктами міжнародного права й утворюють у сукупності загальне міжнародне право. Статут ООН може бути яскравим прикладом універсальних норм. Слід зазначити, що Міжнародний Суд ООН часто посилається в рішеннях на "загальні норми міжнародного права". Локальні, або регіональні, норми (іноді їх також називають партикулярними) регулюють відносини між двома або декількома суб'єктами міжнародного права, які не обов'язково повинні розташовуватися в одному регіоні Землі.

Імперативні норми міжнародного права (jus cogens) - це такі правила поведінки, відхилення від яких неприпустиме і які можуть бути змінені тільки наступною нормою загального міжнародного права, що має такий самий характер (ст. 53 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 p.). Іншими словами, це норми, що мають вищу імперативну силу, а звідси особливий спосіб їх зміни - ухвалення нової імперативної норми. Прикладом норм jus cogens є основні принципи міжнародного права.

Диспозитивні норми допускають відступ від них за взаємною згодою суб'єктів міжнародного права, при цьому не можна заподіювати збиток правам і законним інтересам третіх держав. Після досягнення вказаної угоди такі норми стають так само обов'язковими для виконання суб'єктами міжнародного права, як і імперативні. До диспозитивних норм належать, наприклад, такі норми міжнародного морського права: про делімітацію виключних економічних зон і континентального шельфу між протилежними або прилеглими прибережними державами, про прилеглу зону тощо.

Матеріальні норми регулюють міжнародні відносини, що складаються з приводу досягнення певних благ. Вони ніби відповідають на питання: "Чого слід досягти?" Процесуальні норми покликані створити найсприятливіші умови для реалізації розпоряджень матеріальних норм у різних умовах правової діяльності суб'єктів міжнародного права. Основне завдання процесуальних норм - вироблення юридичної технології застосування норм матеріальних з метою досягнення максимального результату з мінімальними витратами. Прикладом міжнародних процесуальних норм можуть бути багато положень Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 р., що стосуються порядку створення, дії та припинення міжнародних договірних норм. Професор І.І. Лукашук вважає, що у міжнародному праві сформувалася нова галузь - процесуальне право, яка повинна відіграти позитивну роль у питаннях підвищення ефективності функціонування міжнародного права. Він зауважує, що важливе місце у процесуальному праві належить нормам права міжнародних організацій. Певне значення мають і загальні принципи права, які переважно є процесуальними нормами (наприклад, ніхто не може бути суддею у власній справі, пріоритет спеціального закону відносно загального та ін.).

Юридичні особливості звичаєвих і договірних норм були розглянуті у попередньому підрозділі. Щодо норм рішень міжнародних організацій, то вони закріплюються в нормативних резолюціях міжурядових організацій. Більшість резолюцій таких організацій має рекомендаційний характер, проте деякі з них містять обов'язкові правила поведінки суб'єктів міжнародного права, яким вони адресовані. Зокрема, такими нормами є резолюції Генеральної Асамблеї ООН з фінансово-бюджетних і адміністративних питань Організації Об'єднаних Націй.

 

Питання 26. Специфіка створення міжнародно-правових норм, їх класифікація

Норми міжнародного права можна класифікувати за такими критеріями:

1) за сферою дії — універсальні, регіональні та партикулярні. Універсальні норми діють у глобальних масштабах і мають загальнообов’язкову силу. Основною формою вираження цих норм є міжнародні звичаї. Прикладами універсальних норм є основні загальновизнані принципи міжнародного права, положення таких універсальних багатосторонніх договорів, як Віденська конвенція про дипломатичні зносини 1961 р., Віденська конвенція про право міжнародних договорів 1969 р. та ін. Регіональні норми регулюють відносини в межах певного географічного регіону між державами, що розташовані в ньому. Партикулярні норми регулюють відносини держав незалежно від географічного регіону. У більшості випадків вони містяться у двосторонніх угодах;

2) за юридичною силою – імперативні та диспозитивні.

Імперативні норми регулюють найважливіші міжнародні відносини, що стосуються всезагальних інтересів. Вони багато в чому визначають характер усього міжнародного права. Порушення імперативної норми заподіює шкоду усьому світовому співтовариству. Характерна особливість імперативних норм полягає також у тому, що вони є певними критеріями юридичної чинності інших норм міжнародного права. Згідно зі ст. 53 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 р. “імперативна норма загального міжнародного права є нормою, яка приймається та визнається міжнародним співтовариством держав загалом як норма, відхилення від якої неприпустиме і яка може бути змінена лише наступною нормою загального міжнародного права, що носить такий саме характер”. Ця ж стаття оголошує нікчемним міжнародний договір, “якщо в момент укладання він суперечить імперативній нормі загального міжнародного права”. Прикладами таких норм є принципи сучасного міжнародного права: суверенна рівність держав, сумлінне виконання взятих на себе зобов’язань, вирішення міжнародних спорів мирними засобами та ін.

Диспозитивні норми закріплюють право сторін відступити від їхнього змісту й обрати інший варіант поведінки, який самою нормою прямо не передбачений. У разі якщо сторони не обрали цей інший варіант поведінки, вони зобов’язані суворо дотримуватися приписів диспозитивної норми. За її порушення сторони несуть міжнародно-правову відповідальність;

3) за функціями в системі міжнародного права — матері альні та процесуальні. Матеріальні норми визначають конкретні права й обов’язки сторін щодо певного об’єкта міжнародно-правового регулювання. Процесуальні норми встановлюють порядок створення та реалізації матеріальних норм (правила процедури міжнародних конференцій та організацій, процедури вирішення міжнародних спорів та ін.);

4) за способом створення та формою вираження – норми звичаєві, договірні та ті, що містяться в рішеннях міжнародних організацій, що мають нормативні властивості;

5) за способом регулювання — зобов’язальні, уповноважувальні, заборонні та відсильні. Зобов’язальні норми закріплюють обов’язки учасників конкретних міжнародних правовідносин. Уповноважувальні норми встановлюють певні права взаємодіючих учасників міжнародних відносин. Заборонні норми містять заборони на здійснення певних дій або на утримання від них. Відсильні норми зобов’язують керуватися правилами, що містяться в інших нормативних актах. Відсильна норма може відсилати і до неправових актів (наприклад, до рекомендаційної резолюції міжнародної організації). У цьому разі відповідне положення неправового акта для регулювання цього правовідношення наділяється юридичною силою;

6) за часом дії – строкові та безстрокові. Існування строкових норм визначається або чіткими часовими межами, або залежністю від настання чи ненастання будь-яких юридичних фактів. Безстрокові норми характерні для мирних договорів про дружбу та співробітництво, статутів міжнародних міжурядових організацій. Усі імперативні норми також є безстроковими.

Питання 27. Статут Міжнародного Суду ООН про джерела міжнародного права. Сучасна практика застосування джерел міжнародного права

Порівняно з внутрішнім правом у міжнародному спостерігається відсутність класичної законодавчої, судової та виконавчої влади. Тут немає єдиного органу, який уповноважений створювати правові норми, котрі були б обов'язкові для всіх суб'єктів міжнародного права, а також відповідної системи судів, наділених юрисдикційними повноваженнями щодо вказаних суб'єктів без чітко вираженої на те їхньої згоди. А тому виникають питання: де необхідно шукати правові норми і як можна стверджувати, що відповідна пропозиція може бути визнана як міжнародно-правова норма? Зазначена проблема ще більше ускладнюється специфічною природою міжнародних відносин та існуючою колізією суверенітету держав. Однак міжнародне право є реальним фактом, із якого можна вивести і проаналізувати його норми.

Норми міжнародного права існують у певній формі, вони зафіксовані у вигляді відповідного правового "джерела".

Термін "джерела права" в юридичній літературі вживають у багатьох значеннях: як певна сукупність об'єктивно існуючих умов (обставин), що породжують право; як правові форми, в котрих закріплюються правила поведінки; як літературні джерела, що містять необхідні відомості про право та ін.

Потрібно зазначити, що офіційний характер джерела міжнародного права можуть набувати, здебільшого, у двох випадках: 1)через правотворчість, коли суб'єкти міжнародного права схвалюють договори, котрі вміщують норми права або рекомендації міжурядових організацій "opinio juris"; 2) через санкціонування, коли суб'єкти міжнародного права схвалюють звичаєві норми, надають їм юридичної сили.

Загальновизнано, що найбільш авторитетно джерела міжнародного права окреслено у ст. 38 (1) Статуту Міжнародного суду ООН, якими суд керується при вирішенні спорів, що передаються йому для розгляду.

До таких джерел відносять:

1) міжнародні конвенції - як загальні, так і спеціальні, що встановлюють правила, безперечно Визнані державами, які є сторонами спору;

2) міжнародний звичай як доказ загальної практики, визнаної як правова норма;

3) загальні принципи права, визнані цивілізованими націями;

4) із застереженнями, вказаними у ст. 59, судові рішення та доктрини найбільш кваліфікованих фахівців із міжнародного публічного права різних націй як допоміжний засіб для визначення правових норм.

Хоча таке формулювання є технічно обмеженим стосовно джерел, до яких повинен звертатися Міжнародний суд ООН, однак при цьому ніхто серйозно не піддає сумніву той факт, що цей перелік перераховує джерела сучасного міжнародного права на універсальному рівні. Такий стан випливає з того, що функцією Міжнародного суду є розгляд переданих йому спорів "згідно з міжнародним правом", а всі держави - члени ООН є "ipso facto" сторонами Статуту Міжнародного суду відповідно до ст. 93 Статуту ООН.

Враховуючи динаміку розвитку міжнародного права, у міжнародно-правовій практиці нерідко виникає питання й про інші джерела: резолюції міжнародних організацій та конференцій; рішення міжнародних судових установ; норми "м'якого" права, односторонні акти та інші акти.

Джерела міжнародного права можуть бути матеріальними та нематеріальними. Матеріальне джерело - це, як правило, правовий акт міжнародного характеру, котрий направлений на врегулювання відносин між суб'єктами міжнародного права. Такі акти створюють держави або за допомогою міжнародних організацій. До них відносять декларації, конвенції, протоколи та ін. Нематеріальним джерелом міжнародного права може бути звичай.

Джерела міжнародного права можуть бути кодифікованими та некодифікованими, вони можуть регулювати окремі інститути міжнародного права або не бути предметно обмеженими.

Розрізняють універсальні та локальні джерела міжнародного права.

Внутрішньодержавні закони не можна розглядати як джерела міжнародного права, оскільки вони виражають інтереси окремої держави, приймаються і діють у межах її внутрішньої компетенції. Однак їх зміст має важливе значення для забезпечення виконання норм міжнародного права.

 

Питання 28. Договори як джерело міжнародного права

На противагу процесу творення права за допомогою звичаю, договори (або інші міжнародні конвенції) є результатом сучасного і свідомого методу нормотворення.

Договори мають різні назви, починаючи з конвенції, пактів, актів, хартій аж до статутів і декларацій, та власне угоди. Усі ці назви виражають письмову домовленість, згідно з якою держави на правовій основі беруть на себе відповідні зобов'язання з певного кола питань окреслених відносин.

Договори можуть класифікуватися на "правотворчі", які повинні мати загальне застосування, а також "договори-контракти", котрі стосуються винятково невеликої групи держав, або навіть лише двох держав. Такий поділ має на меті показати загальний або локальний характер цієї угоди, а також рівень відносин, що виникають з неї.

Договір вказує на виразну згоду та свідому форму застосування законодавства відповідної держави. Упродовж XX ст. кількість укладених міжнародних договорів значно зросла, підтвердженням чого є зростаюча кількість томів зібрання договорів ООН. У міжнародних відносинах вони відіграють істотну роль.

Багато вчених-міжнародників визнають договори найважливіших джерелом міжнародного права, оскільки вони вимагають чіткої згоди сторін, що домовляються. А відтак договори розглядали як головний інструмент стосовно звичаю, який завжди визнають у формі мовчазної згоди. Для прикладу, серед важливих договорів можна назвати Статут ООН, Женевські конвенції про захист жертв війни 1949 р., Віденську конвенцію про дипломатичні зносини 1961 р. та ін.

Міжнародно-правові договори виступають одним із видів домовленостей, за допомогою яких держави висловлюють своє ставлення до окремих проблем міжнародного права, або виражають нові норми, котрими вони будуть керуватися у своїх діях на міжнародній арені. Такого роду договори в кінцевому підсумку вимагають значної кількості участі держав, через що відбувається зростання їх значущості, а інколи можуть вміщувати норми, обов'язкові для всіх держав. Вони є нормативними домовленостями, що окреслюють принципи розвитку, яких необхідно дотримуватися. Прикладом таких договорів може бути Договір про Антарктику 1959 р. або Конвенція про запобігання злочину геноциду і покарання за нього 1948 р. Існує також багато договорів, які, підтверджуючи чинні правові норми, кодифікують звичаєві норми - наприклад, Віденська конвенція про дипломатичні зносини 1961 р., Женевські конвенції про захист жертв війни 1949 р.

Сторони, які не підписали і не ратифікували конкретного договору, не є зв'язані його положеннями. Це загальний принцип, який наочно проілюстрований у справі про континентальний шельф у Північному морі38 - ФРН не ратифікувала цю Конвенцію, у зв'язку з чим не була зобов'язана виконувати її положення. Однак, якщо договір віддзеркалює норми звичаєвого права, держава, котра не є його стороною, все одно буде зв'язана його відносинами - не тому, що це договірна норма, а тому, що вона підтверджує звичай міжнародного права. Поряд із тим, держави, які не є учасницями цієї угоди, можуть підтвердити факт, що її положення, залежно від характеру домовленостей, кількості її сторін та інших обставин, можуть бути джерелом звичаєвих норм.

Необхідно зазначити, що у випадках створення договірної норми, яка стосується тієї самої сфери, що й норма звичаєвого права, остання не поглинається договірною нормою, а залишається функціонувати окремо. Такий теоретичний висновок був підтверджений у практиці діяльності Міжнародного суду ООН у справі Нікарагуа проти США.

Договори можуть мати конституційний характер, оскільки вони фіксують факт утворення міжнародної організації і виступають як їх конституції, закріплюючи права та обов'язки.

З іншого боку, "договори-контракти" самі собою не є інструментами створення права, оскільки їх ухвалює невелика кількість держав, і стосуються вони обмеженого кола питань. На відміну від правотворчих договорів, "договір-контракт" припиняється відразу після виконання.

Значення договорів не в тому, що вони нібито відтворюють звичаєві правила, а в тому, що вони в заново створених нормах регулюють такі відносини, які не врегульовані звичаєвим міжнародним правом. А відтак, враховуючи динаміку сучасних міжнародних відносин, держави не можуть вичікувати, поки створиться міжнародний звичай. Лише міжнародним договором можна врегулювати процес виникнення нових міжнародних відносин у відповідній сфері.

Важливою якістю договорів є стабільність їх норм, які впродовж тривалого терміну дії забезпечують велику передбачуваність у поведінці учасників, що є надзвичайно важливим для міжнародного правопорядку і має особливе значення для врегулювання життєво важливих для держав проблем. Окрім цього, чітка визначеність договірних норм суттєво полегшує їхнє застосування, а також забезпечує належний контроль за їх виконанням. Особлива державно-правова процедура оформлення згоди на обов'язковість договору у формі ратифікації, підписання та ін. надає договірним нормам додатковий авторитет у внутрішньодержавній сфері, полегшує їх взаємодію з національним правом.

Таким чином, міжнародний договір - це міжнародна угода, укладена між державами у письмовій формі й урегульована міжнародним правом незалежно від того, чи викладена така угода в одному документі, двох чи декількох пов'язаних між собою документах, а також незалежно від її конкретного найменування.

 

Питання 29. Звичай як джерело міжнародного права

Існуючу міжнародно-правову систему неможливо уявити без міжнародного звичаю не лише через те, що в сучасному міжнародному праві багато галузей та інститутів складаються частково або повністю зі звичаєвих норм, а й тому, що продовжують виникати нові норми звичаєвого права у тих сферах, де через різні причини неможливе договірне врегулювання.

Особливість міжнародного звичаю як джерела міжнародного права полягає у тому, що, порівняно з міжнародним договором, у ньому набагато складніше провести відмінність між правотворчою процедурою і нормативним результатом. У той час як договір, що виникає у рамках формальних переговорів, існує у вигляді нормативного акта, відповідно звичай створюється практикою держав і функціонує у вигляді норми, яка закріплює цю практику.

Формулювання звичаю, яке подано у ст. 38 Статуту Міжнародного суду ООН, підтверджує визнання міжнародного звичаю одним із основних джерел міжнародного права. Крім цього, ст. 38 вказує на згоду всіх членів міжнародного співтовариства щодо основних елементів, наявність котрих є необхідна для констатації звичаєвих норм міжнародного права. Отже, йдеться про наявність, з одного боку, практики, а з іншого - визнання цієї практики у вигляді правової норми.

Практика держав, яка формує міжнародний звичай, складається внаслідок взаємодії домагань, які висувають держави у міжнародній сфері, та є результатом їх міжнародно-правової позиції з конкретних проблем, а також їх активної чи пасивної реакції на ці домагання з боку інших держав. Висунення таких правових домагань відбувається у формі конкретних дій, односторонніх чи багатосторонніх актів чи заяв держав. Узгодження позицій держав при цьому є значно меншим, ніж при договірному нормоутворенні. У процесі міжнародного звичаєвого нормотворення узгодження волі держав щодо змісту правила поведінки і визнання цього правила як міжнародно-правової норми досягається в рамках процедури, яку умовно можна назвати "неформальним консенсусом", котрий має місце у практиці держав усього міжнародного співробітництва. На відміну від угоди, котра призводить до виникнення договірних норм і є наслідком узгодження волі держав, згода або погодження, котрі містяться в основі звичаю, є результатом не узгодження волі, а збігу думок і переконань держав. За допомогою конкретних дій, заяв чи інших актів, які використовуються у міждержавній практиці, держави свідомо та цілеспрямовано можуть впливати на процес формування загального міжнародного права.

Від міжнародного звичаю необхідно відрізняти міжнародну звичку як правило поведінки держав, що використовується ними у взаємовідносинах, стосовно якого вони не визнають обов'язкової юридичної сили. Порушення міжнародної звички варто розглядати лише як недружній акт. До міжнародних звичок відносять, наприклад, правила міжнародної ввічливості ("comitas gentium"), зокрема, правила дипломатичного етикету чи дипломатичного протоколу.