Установив, что в рамках российской правовой системы термины «договор коммерческой концессии» и «франчайзинг» являются синонимичными, необходимо определить основные черты (признаки) договора коммерческой концессии. Их выделение должно строиться на основе обозначенных ранее признаков франчайзинга.
Ю.В. Романец делает акцент на том, что коммерческая концессия является договором, входящим в группу обязательств, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование. В связи с этим данный договор характеризуется следующими признаками:
1. направленностью на передачу во временное пользование объектов гражданских прав;
2. направленностью на передачу во временное пользование не любых объектов гражданских прав, а только исключительных прав;
3. направленностью на возмездную передачу во временное пользование исключительных прав[11].
Представляется, что такой подход к определению признаков договора коммерческой концессии не позволяет в полной мере раскрыть специфику рассматриваемой договорной модели и ведет к неверным выводам. Применительно к франшизе следует говорить не о передаче исключительных прав, а об их предоставлении. Передача же исключительных прав регламентируется нормами, регулирующими совершенно самостоятельную группу договоров - договоры об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ).
Кроме того, даже если употреблять при формулировании предлагаемых Ю.В. Романцом признаков термин «предоставление» вместо термина «передача», а соответствующий действующему законодательству об интеллектуальной собственности термин «использование» вместо термина «пользование»[12], на основе перечисленных признаков невозможно разграничить, к примеру, договор коммерческой концессии и лицензионный договор. При соответствующей корректировке выделенные Ю.В. Романцом признаки договора коммерческой концессии будут идентичными признакам лицензионного договора.
В вопросе о признаках договора коммерческой концессии более предпочтительной представляется позиция В.В. Витрянского. Автором обозначены семь основных черт данного договора[13], позволяющих обособить его от любого из смежных институтов обязательственного права.
Во-первых, договору коммерческой концессии свойствен особый субъектный состав (участниками договора франшизы могут быть лишь лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, т.е. коммерческие организации или физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей). Эта особенность отличает коммерческую концессию от большинства договоров, поименованных в Гражданском кодексе РФ, в том числе и тех из них, с которыми франшизу нередко путают (например, от лицензионного договора).
Во-вторых, обязательным элементом предмета договора коммерческой концессии является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав.
В-третьих, в отношениях франчайзинга правообладатель предоставляет пользователю лишь право на использование соответствующих объектов интеллектуальной собственности без их передачи контрагенту.
В-четвертых, договору коммерческой концессии присуща особая цель, ради достижения которой одна сторона (правообладатель) предоставляет другой стороне (пользователю) комплекс исключительных прав. «Речь идет не только о том, что права на фирменное наименование правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию и на другие объекты исключительных прав в соответствии с договором коммерческой концессии должны использоваться в предпринимательской деятельности пользователя. Это лишь одна сторона проблемы, оттеняющая цель пользователя. Но и правообладатель, заключая договор коммерческой концессии, также преследует определенную цель, а именно создание производственной, торговой или сбытовой сети для продвижения своих товаров или услуг, расширения рынка их сбыта». Поэтому предоставление комплекса исключительных прав по договору, в соответствии с которым пользователь может реализовывать производимую им продукцию, выполнять работы или оказывать услуги только правообладателю, но не третьим лицам, исключает применение к такому соглашению норм гл. 54 ГК РФ. Не случайно Комиссией ЕС такого рода договоры не были изъяты из сферы действия антимонопольной статьи 81(1) Римского договора о создании ЕС 1957 г., посвященной свободе конкуренции, и тем самым признаны не соответствующими правовой сущности и экономическому смыслу франчайзинга[14].
В-пятых, договор франшизы отличает специфика прав и обязанностей его сторон. «Правообладатель, наделяя пользователя правом на использование комплекса исключительных прав, должен оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, обучать его работников, контролировать качество производимых товаров (работ, услуг). Пользователь в свою очередь обязан соблюдать инструкции правообладателя, в том числе указания по вопросам внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений».
В-шестых, несмотря на то, что пользователь экономически почти полностью зависим от правообладателя, он тем не менее сохраняет юридическую самостоятельность и действует в гражданском обороте от своего имени, информируя при этом потребителей об использовании им комплекса исключительных прав правообладателя. Поэтому не имеет ничего общего с договором коммерческой концессии соглашение, в соответствии с которым в качестве вклада во вновь создаваемое совместное (с «пользователем») предприятие правообладатель «вносит» комплекс исключительных прав на средства индивидуализации своих товаров, работ, услуг или предприятия (по такой схеме работает в России компания «Макдоналдс»).
И наконец, в-седьмых, для договора коммерческой концессии характерно наличие взаимных ограничений сторон. Это связано с тем, что отношения между правообладателем и пользователем по конкретному договору франшизы не могут существовать обособленно от отношений того же правообладателя с другими пользователями по аналогичным договорам. Следовательно, возникает необходимость в различного рода ограничениях деятельности контрагентов, вводимых с целью исключить ситуацию, при которой эта деятельность способствует излишнему ужесточению конкуренции на рынке соответствующих товаров или услуг либо наносит ущерб законным интересам правообладателя.
По обозначенным ранее причинам из перечисленных признаков договора коммерческой концессии, возможно, следовало бы исключить пятый признак, заменив его признаком направленности данного договора на обеспечение возможности осуществления пользователем предусмотренной соглашением предпринимательской деятельности по единым с правообладателем стандартам.
Договор коммерческой концессии является двусторонним, двусторонне обязывающим, возмездным, консенсуальным, каузальным, срочным или бессрочным.
Двусторонность франчайзинга заключается в необходимости наличия для заключения соответствующего договора двух встречных волеизъявлений контрагентов (правообладателя и пользователя). Однако некоторые авторы, в том числе Г.Е. Авилов, отмечают, что договору коммерческой концессии «свойственно сотрудничество сторон в процессе исполнения договора» и потому его «в каком-то смысле можно считать разновидностью совместной деятельности»[15]. Подобные высказывания могут вызывать сомнение в том, действительно ли договор франшизы является двусторонней сделкой. Однако это сомнение ничем не обосновано.
В теории гражданского права вопрос о критериях, лежащих в основе деления всех сделок на двусторонние и многосторонние, является дискуссионным. Одни авторы в качестве критерия для разграничения сделок на односторонние, двухсторонние и многосторонние называют число сторон в сделке (соответственно, если в сделке более двух сторон, она будет многосторонней), другие делают акцент на количестве воль и волеизъявлений, необходимых и достаточных для возникновения многосторонней сделки[16].
Не вдаваясь в подробности данной дискуссии, отметим лишь, что, по мнению В.С. Толстого, классификация сделок на односторонние, двухсторонние и многосторонние сама по себе несколько некорректна, так как в основу деления должно быть положено не количество сторон, а характер их волеизъявлений[17]. Как указывает Т.В. Ламм, если в двусторонней сделке согласованные волеизъявления контрагентов выражаются во встречной, противоположной их направленности, то в многосторонней – в их параллельной направленности (иными словами, в сонаправленности). Поэтому в двусторонней сделке наблюдается наличие противоположно направленных целей сторон, их столкновение, в многосторонней сделке – единство общей цели участников[18].
Договор коммерческой концессии может быть заключен как на срок, так и без указания срока его действия. Как отмечается в литературе, сделка, позволяющая определить день ее исполнения (период времени, в течение которого она должна быть исполнена), считается срочной. Соответственно сделка, не позволяющая определить такой день (период), является бессрочной. Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что бессрочный договор коммерческой концессии – это такой договор, в котором не указан период его действия.
Глава 2. Гражданско-правовая характеристика договора коммерческой концессии (франчайзинга)
