общедозволительный и общезапретительный (разрешительный)

Общедозволительный тип выражается в формуле: дозволено все, что не запрещено (законодательством). Данный тип правового регулирования предусматривает установление только тех запретов, без которых общество не может нормально существовать. Все, что не попадает под законодательный запрет, считается юридически раз­решенным (дозволенным). Такой тип регулирования доминирует в гражданском обществе, в сфере частноправовых отношений.

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Учебник

Общезапретительный (разрешительный) тип формулируется иначе: запрещено все, кроме прямо разрешенного (законодательно). Разрешается совершать только такие действия, которые прямо пред­писаны законодательством. Данный тип правового регулирования используется в публичном праве; на его основе должны функциони­ровать органы государства, дабы не выходить за пределы своей ком­петенции.

§ 6. Механизм правового регулирования (механизм действия права)

В этатистской традиции отечественной теории права понятие механизма правового регулирования имеет свою специфику, обу­словленную пониманием права как совокупности законодательных текстов. В качестве главного элемента данного механизма рассмат­ривается правовая норма, точнее — текстуальная норма законода­тельства, официальное издание которой предполагается достаточным для начала действия права. Субъект права оказывается вне такого механизма правового регулирования, который «запускается» волей законодателя. Такое представление о праве как о простой механи­ческой системе, начинающей действовать под влиянием внешнего импульса (воли законодателя), характерно для классического право­ведения с его механистическим подходом (см. об этом § 1 главы II «Исторические и современные типы правопонимания»). Соответ­ственно механизм правового регулирования предстает как механизм в собственном, классическом, смысле этого слова.

В этатистски ориентированной отечественной теории права традиционно выделяют следующие элементы механизма правового регулирования: 1) правовые нормы в качестве нормативного основа­ния правовых отношений; 2) предусмотренные нормами конкретные жизненные обстоятельства — юридические факты в качестве фак­тического основания для возникновения, изменения и прекращения правовых отношений; 3) сами правовые отношения, в рамках которых реализуются субъективные права и правовые обязанности; 4) право-применительные акты, а также акты толкования правовых норм (в случае необходимости). Соответственно правовое регулирование начинается с создания законодателем правовой нормы. Наступление

Глава XI. Действиеправа

у конкретных субъектов жизненных обстоятельств (юридических фактов), предусмотренных правовой нормой, приводит к возникно­вению (изменению или прекращению) правовых отношений. В рамках правовых отношений субъекты реализуют принадлежащие им права и обязанности. В необходимых случаях субъектам в реализации их прав и обязанностей способствует государство, осуществляя право-применительную деятельность. Представляется, что данный ме­ханизм действия права может быть дополнен в контексте коммуни­кативного подхода.

Правовое регулирование начинается со стадии правового моде­лирования. Создание текстуальных правовых моделей — первая стадия правового регулирования. Созданием текстуальных моделей права могут заниматься различные субъекты — индивидуальные (физические лица) и коллективные (юридические лица, различные социальные и государственные структуры). Первичные правовые тексты могут возникать и спонтанно (например, правовые обычаи). Легитимным приоритетом в создании текстуальных моделей пра­вового поведения обладает государство. Государство издает нор­мативные акты, которые имеют в потенции все возможности для получения приоритета правового действия. Нормы таких актов оп­ределяют правовые возможности своих адресатов: очерчивают круг их прав и обязанностей, устанавливают правовой статус субъектов.

На второй стадии правового регулирования имеет место когни­тивное (интеллектуальное, умственное) конституирование самой правовой нормы. Этому предшествует информационное и ценност­ное воздействие правового текста на социальных субъектов (так на­зываемая информационная коммуникация). Необходимым усло­вием для этого является доведение до сведения всех адресатов содержания правовых текстов. В современных государствах это осу­ществляется путем опубликования тех нормативно-правовых актов, в которых содержатся общеобязательные правила поведения. На ос­новании когнитивного (интеллектуального, умственного) усвоения нормативного материала имеет место его восприятие; возникает ког­нитивная норма. Такая норма, однако, еще не носит правового ха­рактера, она существует лишь в сознании интерпретатора (членов общества), т. е. виртуально. Когнитивная правовая норма — нор­ма, существующая в социальном сознании и представляющая собой

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Учебник

результат интерпретации и легитимации соответствующих текстов культуры, информирующих субъектов о должном. Знание когнитивном социальной нормы является необходимой предпосылкой ее пони­мания как актуальной социальной нормы. Для возникновения актуальной нормы права содержащееся в тексте когнитивное пра­вило должно получить социально-ценностное значение и социально-функциональное подтверждение. Актуальная социальная норма представляет собой правило поведения, сложившееся как социально осмысленный результат коммуникации, которая опосредуется интерпретированными и социально признанными текстами и в про­цессе которой смысл когнитивной социальной нормы конкретизи­руется и уточняется.

Нормы права могут иметь как непосредственно ценностное, так и отраженное ценностное значение. В первом случае нормы легити­мируются как правовые непосредственно по их текстуальному со­держанию. Правовое значение таких норм не зависит от каких-либо иных условий. Во втором случае норма получает правовую легити­мацию не непосредственно из своего содержания, а вследствие каких-либо внешних стимулирующих условий (например, установление норм сильной, авторитетной властью, активная пропагандистская поддержка и т. д.). Норма не обязательно «светит» собственным цен­ностным светом. Возможно признание ценностного значения и за волей «господствующего класса», и за харизматической фигурой лидера государства, и за установленным порядком, подчинение ко­торому считается добродетелью, и т. д. Результатом все равно будет легитимация самих правовых текстов, создаваемых или поддержи­ваемыми авторитетными социальными агентами, обретение ими (тек­стами) правовых свойств.

Интерпретация когнитивной текстуальной нормы как нормы должного поведения будет означать ее социальную легитимность и наличие у нее правового значения. От легитимности нормы следует отличать ее легитимацию как процесс, при помощи которого норма получает свою общезначимость (социальную ценность). Легитимация нормы является не индивидуальным, а социальным актом. Она всегда осуществляется в условиях интерсубъективного жизненного мира, который изначально воспринимается как мир, общий с другими людьми. В жизненном мире люди знают, что они существуют друг для друга

Глава XI. Действие права

и имеют значение друг для друга. Действительность, в которой мы живем, видится другими людьми в принципе такой же, и только по­этому можно вступать с ними в разнообразные коммуникативные отношения, в основе которых лежат прагматические мотивы. В связи с этим опознание нормы как правовой осуществляется путем ее личной текстуальной интерпретации индивидуумом, но через рациональное осмысление опыта ее функционирования в обществе в качестве нормы права. Средствами легитимации правовых текстов выступают политическая система, религиозная и светская нравственность, общественное мнение, идеология и другие тексты культуры кон­кретного общества.

Именно на второй стадии правового регулирования устанав­ливаются так называемые общие правовые отношения, которые вытекают непосредственно из правовой нормы, конституируемой через интерпретацию правового текста, и содержанием которых яв­ляется правовое поведение, осуществляемое в форме субъективных прав и правовых обязанностей (см. об этом главу XV «Правовые от­ношения»).

Возникновение прав и обязанностей свидетельствует о наличии действующего субъекта права. Само наличие субъективного права (обязанности) у какого-либо субъекта означает наличие коммуника­тивного поведения у другого, правообязанпого, субъекта. Правовые действия на этой стадии носят чаще всего пассивный характер:

право рассчитывать на определенное поведение и требовать соот­ветствующего поведения от других — исполнения пассивной обя­занности не совершать определенных действий. Таково, например, право на жизнь или право на собственность. Однако если право на жизнь на этой стадии реализуется полностью, то право на собствен­ность (у песобственника) реализуется лишь как наличная право­способность (право на право быть собственником). Но признание чьей-либо правоспособности в правовом смысле является правовым актом и может означать лишь определенное поведение по отношению к такому субъекту — поведение, с учетом имеющихся у субъекта прав, а следовательно, поведение коммуникативное.

Если действие права представляет собой его системное функцио­нирование, начинающееся с восприятия правового текста, то реали­зация права — часть этого механизма, включающая претворение

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Учебник

возможностей, заложенных в правовой норме, в жизнь. Реализация права— это действие права, рассмотренное со стороны субъекта-деятеля. Право, таким образом, неразрывно связано с процессом его реализации (в широком смысле), и в данном контексте можно сказать, что право — это и есть реализующиеся в процессе комму­никации правовые нормы, но характер этой реализации, ее формы и полнота могут быть различными. Ведь управомочивающая право­вая норма предусматривает и право не реализовывать свое право (не совершать определенных действий) по воле самого управомо-ченного субъекта. Такому праву соответствует правовая обязанность каждого уважать выбор другого и не требовать от него активной реа­лизации своего права (т. е. не препятствовать ему в осуществлении своего пассивного правомочия). Подобное воздержание от активного правового действия само является актом правового поведения.

Любой субъект права может пониматься в качестве такового только как действующий субъект, т. е. как тот, кто исполняет свои общие и конкретные правовые обязанности и использует или не ис­пользует принадлежащие ему права. «Недействующего правового субъекта», т. е. субъекта, находящегося вне правовой коммуника­ции, в этом смысле вообще быть не может. Наличие субъективного права (правовой обязанности) как раз и означает, что некий субъект имеет социально оправданные нормативные притязания на действия других правообязанных субъектов (и сам совершает аналогичные действия), т. е. осуществляет поведенческие коммуникативные акты.

Реализация норм права (в узком смысле) — это осуществ­ление субъектами тех правил поведения, которые сформулиро­ваны в правовых нормах. В зависимости от того, как сформулировано правовое правило, выделяют такие формы (способы) реализации норм права, как использование, исполнение и соблюдение норм права.

Использование (управомочивающей) нормы права представ­ляет собой осуществление наличных субъективных прав; исполне­ние (обязывающей) нормы права — осуществление возложенной на субъекта обязанности; соблюдение (запрещающей) нормы пра­ва — соблюдение установленных правовой нормой запретов.

Особой формой реализации права является применение права (см. главу XVI «Применение права»).

Глава XI. Действие права

На третьей стадии правового регулирования правовые отноше­ния переходят в активную форму. Субъекты правоотношений активно используют свои права, исполняют активные обязанности, своими действиями порождают новые права и обязанности (например, право­способный субъект покупает недвижимость и после ее регистрации приобретает на нее право собственности), т. е. создают вторичные правовые тексты. Важную роль в правовом регулировании на данном этапе играют правовые факты — такие жизненные обстоятельства, которые специально предусмотрены в первичных правовых текстах как основания для возникновения, изменения или прекращения пра­вовых отношений.

На этой стадии осуществляется защита нарушенных прав и интересов субъектов, устраняются препятствия для их реализации, в том числе через правоприменительную деятельность государ­ства. Результатом этой деятельности также является создание вто­ричных правовых текстов, в том числе актов официального толкования права, которые наряду с другими вторичными текстами корректируют смысл первичной когнитивно-текстуальной нормы, уточняют его. Таким образом, норма права возникает в результате перевода вир­туальной (когнитивно-текстуальной) правовой нормы на соци­альный уровень, и только при своей социальной легитимации и функ­циональном действии последняя получает законченное правовое значение и трансформируется (диалектически переходит) в актуальную норму права. Следовательно, действие права основывается на не­прерывности правовых коммуникаций, как на первичном, так и на вторичном текстуальных уровнях.

Итак, механизм правового регулирования, или механизм дейст­вия права (механизм правовой коммуникации), в широком смысле складывается из двух блоков: 1) социопсихического механизма действия права, т. е. механизма информационно-ценностного вос­приятия, интерпретации, легитимации правовых текстов, придания им правового значения; 2) нормативно-поведенческого правового механизма, что соответствует двум этапам правовой коммуникации:

информационному и поведенческому. В целом —это механизм дейст­вия правовой системы.

Под механизмом правового регулирования, механизмом действия права, в узком смысле можно понимать структуру поведенческой правовой коммуникации. Это механизм действия системы права.

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА Учебник

Механизм действия права в узком смысле (механизм дейст­вия системы права) состоит из следующих элементов:общих и ин­дивидуальных правовых норм, правовых фактов и правовых отношений.

Несколько упрощенная схема действия механизма права в широком смысле выглядит следующим образом.

1. Правовые тексты (текстуальные источники правовой инфор­мации) интерпретируются субъектами права и конституируют в про­цессе социальной легитимации когнитивные (виртуальные) правовые нормы, права и обязанности субъектов правовой коммуникации.

2. Социально признанные (легитимированные) когнитивно-пра­вовые нормы порождают когнитивные правовые связи между субъек­тами и, воздействуя на их поведение, конституируют общие право­вые отношения.

3. Общие правовые отношения при возникновении определенных правовых (юридических) фактов трансформируются в конкретные правовые отношения. Правоотношения могут возникать, изменяться и прекращаться в результате самостоятельных коммуникативных актов реализации прав и обязанностей субъектов.

4. При возникновении препятствий для реализации своего права или при неисполнении какими-либо субъектами своих обязанностей (разрывы в правовой коммуникации) к действию правового меха­низма подключается государство, толкуя законодательство и кон­кретный случай правонарушения и осуществляя правоприменительную деятельность в режиме законности.

5. Создаваемые при этом вторичные правовые тексты коррек­тируют смысл становящихся (актуализируемых) правовых норм и содержание правовых коммуникаций. Действие механизма права (правовой коммуникации) опосредуется правосознанием субъектов права, общественным правосознанием и правовой культурой в целом. Результатом действия права является общественный правопорядок.

В последующих главах элементы механизма действия права будут рассмотрены подробнее.

Глава XI. Действие права

Дополнительная литература

Байтин М. И. Право и правовая система: вопросы соотношения // Ежегод­ник российского права. М., 2001.

Матузов Н. И., Малько А. В. Правовые режимы: Вопросы теории и прак­тики // Правоведение. 1996. № 1.

Рабинович П. М. Проблемы понимания в правовом регулировании // Пра­воведение. 1988. № 5.

Реутов В. П. Функциональная природа системы права. Пермь, 2002. Синюков В. Н. Российская правовая система. Саратов, 1994. Сорокин В. В. К понятию правовой системы // Правоведение. 2003. № 2. Сорокин В. Д. Правовое регулирование: Предмет, метод, процесс (макро­уровень). СПб., 2003. Тихомиров Ю. А. Юридическая коллизия. М., 1994.