Континентальная (романо-германская) система права

Данная правовая система является, пожалуй, наиболее древней и широко распространившейся в мире. Это объясняется не только ее историческими корнями. Система отличается нормативной упорядоченностью и структурированностью источников, устойчивыми _демократическими правовыми принципами, обеспечением строгой' ^юридической техники. "Носители" и двигатели данной системы были наиболее -мощными-гееударствами: два тысячелетия назад Римская империя, а затем зарождавшиеся и развивающиеся государства Европы – Франция, Германия и др. Их влияние на жизнь Европы и стран других континентов, как в культурологическом смысле, так и в военно-политическом и экономическом, было бесспорным. Континентальная система права приобрела характер универсальной, разумеется, с теми особенностями и модификациями, которым она подвергалась в различных регионах мира.

Описанию и анализу континентальной системы права, название которой по этой причине весьма условно и дополняется указанием на ее основные, римско-германские истоки, посвящена громадная литература. Мы считаем нужным рекомендовать читателю ознакомиться с наиболее доступными трудами в данной области². Добавим краткий перечень нормативно-правовых сборников, которые будут полезны в изучении системы континентального права³. Мы же считаем своей задачей краткую характеристику природы и основных признаков римско-германской правовой семьи.

Исторические корни континентальной правовой системы фор-мировались в правовых воззрениях и в праве Римской империи, f

¹ Подробнее см.: Давид Р. Указ. соч. С. 49–476, Саидов А. X. Указ. соч. С. 75–143.

² См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 49–149; Саидов А. X. Юридическая география мира, М., 1993. Общая теория права/ под ред. А. С. Пиголкина. М., 1995. С. 341–354.

³ См.: Италия. Конституция и законодательные акты. М.,.1988; Хессе К., Основы конституционного права ФРГ. М., 1981; Французская Республика. Конституция и законодательные акты. М., 1989. Федеративная Республика Германия. М., 1991 г.

1. Континентальная система права ИЗ

Юридическая классика Рима и его четко разработанной системы правовых понятий и правовых норм как точных формул оказалась устойчивым фундаментом для последующего развития права в Европе³. Долголетие правовых истоков и послужило основой самой устойчивой правовой семьи, ответвления которой широко распространились по всему миру. Начало же римско-германской правовой семьи юристы-исследователи и историки ведут с XIII в. До этого право в Европе представляло собой сумму норм обычного права, когда распад Римской империи и нашествия варваров принесли с собой обычаи отдельных племен и народностей и культовые языческие нормы Римские сводные акты – Кодекс Юстиниана, Дигесты – оставались невостребованными.

И лишь эпоха Возрождения античной культуры создала условия для возрождения элементов классического римского права. В новом обществе с его идеями разума и справедливости, гуманизма стала острой потребность в устойчивом порядке и гармонии, защите интересов частных лиц и государства. Право, основанное на естественно-справедливых началах, на общности формируемой гуманистической культуры и нового мышления, признавалось хорошей формой общественного устройства. Иными словами, двигателем его формирования послужили общекультурные и мировоззренческие истоки континентального права, а не властные побуждения правителей, стремившихся к централизации под "сильной рукой".

Создание римско-германского права связано с рецепцией, как бы оживлением и одновременно модернизацией римского права. Его понятия собственности, деления права на частное и публичное, вещных и личных прав, договоров были восприняты и поддержаны. Разрабатывались и вводились в ткань права новые идеи, постулаты и теоретические положения. Базой для развития системы континентального права были университеты (в Швеции, Германии, Франции, Испании), в которых преподавались: "лучшее право", "новое право", "справедливое право", выявлялись связи права с философией, религией, моралью. Обновленное римское право и каноническое право давали основания оценивать позитивное право скорее скептически, и даже критически. Формируется новая система юридических понятий, терминов, приемов, система формулирования правовых норм, которая лучше отвечала "природе вещей" и новому миропониманию.

Постепенно в ходе длительного развития право в европейских странах становится более систематизированным. Оно как бы облекается в новые структурные формы, хорошие не только сами по себе, но и из-за отражаемых в них новых правовых принципов, и прежде всего естественного права. Логическая правовая система стремится поставить в центр человека с его субъективными правами и интересами и новым отношением к обществу и государству. Особенно это касается публичного права, поскольку в сфере общественных интересов и власти римское право не могло служить устойчивым примером. Конституционные идеи, идеи разделения властей, принципы правосудия приобретают все более отчетливое выра-

³ См.: Омельченко О. А. Основы Римского права. М., 1994.

114 Глава V. Правовые семьи

жение в политических учениях и правовых доктринах с учетом тенденций меняющейся социальной практики.

Интересен подход одного из крупных историков права М. Ф. Вла-димирского-Буданова в опубликованной в 1886 г. книге "Обзор истории русского права", который трактует историю русского права как науку, излагающую прогрессивное развитие юридических норм в жизни русского народа. Изучение права проводится тремя методами: догматическим, философским и историческим. Он пишет, что до XVIII в. государствам был присущ догматический метод изучения преимущественно римского права (как действующего) в Западной Европе. В России речь шла о практическом изучении в приказах указов царей, Уложения 1649 г. Иногда дополнительно изучались "иноземные кодексы" (Литовский статут). Таков же был процесс изучения права и в XVIII в. Разнообразие и несовершенство кодексов привели к мысли о возможности установления лучших правовых норм априори. Возникает естественное право, общее для всех времен и народов, которое изучалось в Академии наук и Московском университете. Практически европейское философское направление отразилось в реформах Петра I, Екатерины II и Александра I¹. Кстати, сам автор в 1868 г. опубликовал работу "Немецкое право в Польше и Литве".

Постепенно сформировавшаяся система романо-германского права при всех исторических, национальных и региональных особенностях обладает целым рядом общих черт, признаков. Дадим их краткую характеристику.

Начнем с деления права на частное и публичное, имеющего свои глубокие исторические корни. Зародившись в Древнем Риме для дифференцированного правового регулирования частных и общественных интересов, это деление сохраняет свое значение и в последующих веках. Ученые-юристы столетиями разрабатывали теоретические и практические вопросы частного и публичного права, учитывая их меняющееся соотношение между собой. Побеждали в спорах и дискуссиях то "частники", то "публичники", и эти победы отражали социальную действительность.

В государствах соответственно менялись институты и способы регулирования сфер общественной жизни. Но если в Европе и других странах деление права на публичное и частное всегда признавалось опорной осью всей правовой системы, то в СССР оно отрицалось. Огосударствление общественной жизни давало бесспорную победу публичному праву. "Реванш" состоялся после распада Союза ССР, когда частное право было объявлено олицетворением нового правового порядка в условиях российских преобразований. Между тем как парные категории публичное и частное право не могут существовать друг без друга, тем более что происходящие перемены в их содержании и соотношениях дают основание относиться объективно к их существованию².

Выдвижение на передний план прав и свобод человека и гражданина не означает абсолютизации "личного начала" в обществе

¹ См.: Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. Ростов-на-Дону, 1995. С. 31–36.

² Подробнее см.: Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995.

1. Континентальная система права Ц5

и противопоставления прав и интересов человека и гражданина интересам общества и государства. Напомним о мыслях Гегеля по поводу общественной природы человека: "... В тех случаях, когда общественная природа людей не находит своего выражения и вынуждена искать выход в особенностях, она настолько искажается, что направляет всю силу на отделение от других и в утверждении своего обособления доходит до безумия; ибо безумие и есть не что иное, как полное обособление индивидуума от своего рода"³-

Поэтому новое осмысление публичности означает, что его нельзя сводить к обеспечению государственных интересов. Это – общие интересы людей как разного рода сообществ, объединений (политических, профессиональных, территориальных и др.), это – объективированные условия нормального существования и деятельности людей, их организаций, предприятий, общества в целом, это – коллективная самоорганизация и саморегулирование, самоуправление.

Именно в сферах жизни общества, государства и гражданина зарождаются процессы и явления, требующие частно-правового и публично-правового регулирования. Вызревают потребности, удовлетворение которых отвечает социальным интересам и интересам личности. Применительно к публичному праву имеются в виду общие потребности, отношения, интересы, без обеспечения которых невозможно как удовлетворение личных интересов, так и общезначимых, публичных интересов общества в целом. Устойчивость общества и его жизнедеятельность, функционирование институтов, политической, экономической, социальной сфер служат своего рода условием и гарантией реализации частного права. Следовательно, публичное и частное право органически связаны и взаимодействуют между собой. Но появляется и "третий партнер" - своего рода социальное право. Ведь "социальное" становится "публичным", поскольку мировое сообщество, общество и государство берут обязательство гарантировать гражданам стандарт реализации их личных прав на образование, здоровье, благоприятную окружающую природную среду и т. п. Но без вмешательства в личную сферу, при добровольном согласии граждан воспользоваться этими гарантиями.

Дадим определение публичного права как специфического понимания природы права"в сфере власти и социально-политических институтов и признания его роли в обеспечении общественных интересов. В этом смысле публичное право выступает как способ юридического мышления, как проявление правовой культуры. В этом смысле оно находит свое материализованное, структурно-нормативное выражение в построении правовых систем, отраслей законодательства, в законах и иных источниках права, правовых актах, в методах правового регулирования.

Частное право регулирует преимущественно отношения, свя-занн'ьте с правами несвободами человека и гражданина. Оно не только обеспечивает личности условия и возможности "самореализации", но и гарантирует права и свободы возложением на государственные органы и должностных лиц, все общественные институты

³ Гегель Г. Политические произведения. М., 1978. С. 176.

116 Глава V. Правовые семьи

обязанности содействовать их реализации. Для частного права характерно установление четкого статуса физических и юридических лиц, обеспечение их равенства в отношениях между собой, договорное регулирование, свобода экономической и иной деятельности, творчества. Социально ориентированная рыночная экономика и предпринимательство находят мощную опору в частном праве, равно как в сфере личной жизни граждан, обеспечении их неимущественных прав.

В широком смысле частное право охватывает гражданское право (иногда они отождествляются, что не вполне правильно), семейное право, наследственное право, авторское право, жилищное право. Под его "крышу" иногда относят трудовое и социальное право.

Еще одна отличительная особенность континентальной правовой системы – строгая отраслевая классификация. Система права подразделяется на отрасли, среди которых базовыми являются конституционное, административное, гражданское, уголовное право, а также гражданско-процессуальное и уголовно-процессуальное право. Например, в России в рамках классификации юридических наук выделяются 15 отраслей – теория права и государства, конституционное, административное и муниципальное право, гражданское право, финансовое право, трудовое право, право социального обеспечения, уголовное право, международное право, судоустройство и др. В рамках отраслей права развиваются подотрасли и институты. Так, конституционное право включает в себя подотрасли прав и свобод граждан, избирательного права, федерального права, власти и государственных органов, институты прямой демократии.

Во Франции и Германии развиваются такие отрасли, как конституционное, гражданское, административное, финансовое право, международное публичное право. В других странах наряду с гражданским выделяется и торговое, коммерческое право, а также социальное право, налоговое право.

Обратимся к новейшей зарубежной литературе. В опубликованной в 1993 г. книге греческих юристов К. Керемеус и Ф. Казирис "Введение в греческое право" дана полная и обстоятельная характеристика правовой системы Греции. Книга состоит из 18 глав¹: глава 1 – "Историческое развитие", глава 2 – "Источники и материалы", глава 3 – "Конституционное и административное право", глава 4 – "Основные принципы гражданского права", глава 5 – "Обязательственное право", глава 6 – "Собственность", глава 7 – "Региональное и городское планирование и зондирование", глава 8 – "Семейное право", глава 9 – "Право наследования", глава 10 – "Коммерческое право", глава 11 – "Ассоциации бизнеса", глава 12 – "Публичное и частное международное право", глава 13 – "Трудовое право", глава 14 – "Право социального страхования", глава 15 – "Юридическая организация и гражданская процедура", глава 16 – "Конфликт права, национальная и международная юрисдикция, признание и вступление в силу судебных решений, апелляций", глава 17 – "Налоговое право", глава 18 – "Уголовное право и процедура".

¹ См.: Keramaeus К. D., Kozyris Ph. Introduction to Greek Law. The Netherland, 1993.

1. Континентальная система права 117

Обращает на себя внимание концентрированная манера изложения материала, когда он искусственно не разрывается на две части – публичное и частное право. Исторически греческое право считалось скорее "человеческого", нежели духовного происхождения. Сильное религиозное влияние не ослабляло таких общих идей публичного и частного права как справедливость, свобода, автономия. С V века быстрее развиваются отрасли частного права в городах-государствах, отчетливо проявлялись такие институты публичного права, как охрана публичного интереса, конституционное требование публикации законов и поправок к ним, участия большинства граждан в апелляционных судах. Постепенно римское право полностью распространяется в Греции, хотя продолжалась его борьба с национальным правом. После завоевания Грецией независимости (1821 г.) разные конституции неодинаково влияли на другие отрасли. Так, Конституция 1827 г. отдавала предпочтение французским моделям гражданского и уголовного кодексов, хотя правители тяготели к византийскому праву. Разные влияния видоизменяли редакции гражданских кодексов с середины XIX в. до середины XX в. Сейчас бесспорно влияние права Европейского сообщества.

Известное различение права и закона приводят к делению систем законодательства на отрасли. Устойчивые нормативно-правовые массивы развиваются в русле отраслей права. Нередко на них почти не влияют политические и иные перемены в государствах.

Примечательно, что отрасли законодательства поименованы в современных конституциях. Это чаще всего свойственно конституциям федеративных государств, в которых разграничивается законодательная компетенция федерации и ее субъектов. Предметом разграничения могут быть отрасли законодательства, подотрасли законодательства, правовые институты отраслей законодательства, предметы – группы однородных законов, отдельные законодательные акты.' Смысл такого конституционного регулирования не только в "конституционном признании" перечня отраслей, но и создание основ для их динамичного и стройного развития в рамках всей правовой системы.

Например, в ст. 71 Конституции Российской Федерации определены предметы ведения Российской Федерации. Среди них названы прямо лишь некоторые отрасли публичного права. Это – судоустройство и прокуратура, уголовное, уголовно-процессуальное, уголовно-исполнительное законодательство, арбитражно-процессу-альное законодательство. Это – внешняя политика и международные вопросы войны и мира, т. е. международное публичное право.

В то же время четко выделены важнейшие институты ряда отраслей. Например, к конституционному праву отнесены: а) принятие и изменение федеральной Конституции; б) федеративное устройство и территория; в) гражданство, регулирование прав и свобод человека и гражданина; г) установление системы федеральных органов законодательной, исполнительной и судебной властей; д) определение статуса государственной границы; е) государственные награды и почетные звания.

К институтам административного права отнесены в Конституции: а) управление федеральной собственностью; б) установление

118 Глава V. Правовые семьи

основ федеральной политики и федеральные программы в разных областях; в) транспорт, информация и связь; г) оборона и безопасность; д) стандарты, метрическая система, официальный учет; е) федеральная государственная служба. Институтами финансового права являются федеральные бюджет, налоги и фонды.

В ст. 72 Конституции Российской Федерации к совместному ведению Федерации и ее субъектов отнесены административное и административно-процессуальное законодательства. Зато немало институтов конституционного законодательства (общие принципы организации системы органов государственной власти и местного самоуправления и др.) и особенно много институтов административного законодательства (общие вопросы образования, науки, культуры, координация вопросов здравоохранения, всего около 20), а также финансового законодательства.

В Конституции Республики Башкортостан, есть глава XII "Законодательство. Суды и правоохранительные органы". В ней признается самостоятельная система законодательства, приоритетными направлениями которой являются конституционное законодательство, законодательство, обеспечивающее эффективное управление экономическим и социально-культурным развитием, законодательство, обеспечивающее эффективную деятельность правоохранительных и судебных органов, уголовное законодательство, процессуальное законодательство, правоисполнительное законодательство, международные и межреспубликанские договоры и соглашения. По нашему мнению, ряд отраслей с явным преувеличением отнесен к системе законодательства республики, хотя речь идет о направлениях его развития, включающих и федеральные акты.

Распределение законодательной компетенции между федерацией и ее субъектами на основе конституции присуще и зарубежным государствам. В Конституции ФРГ в разд. VII "Законодательство Федерации", в ст. 73, устанавливается исключительная законодательная компетенция Федерации. В перечне вопросов регулирования: иностранные дела, оборона, гражданство, статус лиц на службе Федерации и федеральных корпораций публичного права, охрана демократического строя Федерации и земель, уголовная полиция и международная борьба с преступностью, статистика. В ст. 74 о конкурирующей законодательной компетенции выделены преимущественно отрасли частного права (трудовое, хозяйственное, социальное обеспечение, земельное и др.) и в то же время – некоторые вопросы административного законодательства (тарифы, сборы, са-нитарно-эпидемиологическая защита и т. д.).

В Конституции Швейцарской конфедерации (в редакции законов, принятых народным голосованием) дифференцирование определены объекты регулирования законодательством конфедерации и кантонов. В сфере публичного права к ним относятся и смежные вопросы – о регулировании транспорта, электроэнергии, защиты человека и окружающей его природной среды, кинематографического производства, режима торговли, налогообложения, и т. д. Другие – собственно публично-правовых отношений. Это акты о статусе граждан, режиме их передвижения (ст. 46, 47), о гражданском состоянии (ст. 53), о радио и телевидении (ст. 55), об образовании

1. Континентальная система права 119

союзов (ст. 56), о законах по вопросам уголовного права (ст. 64 бис-82). А ст. 50 касается порядка разрешения споров публичного и частного права, возникающих при образовании или разделении религиозных обществ.

Есть и более прикладные структуры национальных законодательств. Так, в Российской Федерации с 1993 г. действует "Общеправовой классификатор отраслей законодательства", который ежегодно обновляется. В последней версии классификатора выделены 53 отрасли законодательства, в рамках которых ведется учет, накопление, систематизация законодательных и иных актов. С ним полезно познакомиться¹, тем более что в других странах есть и сходные и специфические подразделения законодательства.

Для системы континентального права характерна в основном устойчивая™ йёр'архия ёгсГ источников. Верховенствующее положение занимает конституция, которая закрепляет основы статуса личности, политического, экономического и социального строя, атрибуты государства. Конституция определяет цели правотворчества и направления развития законодательства, как его отраслей, так и применительно к сферам общественной жизни. Признание высокой роли конституционных основ государственной власти сопровожда-; ется развитием правовых принципов разделения властей. Поэтому? конституция находится в центре общественно-политических про-' цессов государств. Так было с Веймарской Конституцией Германии 1919 г., с Конституциями Франции, Италии, ФРГ 40-х гг., Конституциями Греции и Португалии 70-х гг., с Конституциями России и других постсоциалистических стран 90-х гг.

В системе источников права, урегулированной в конституционно-нормативном порядке, выделяются прежде всего законы. Верховенство закона – стабильный принцип континентальной правовой системы. Различаются, например, федеральные законы и федеральные конституционные законы (Россия), законы и органические законы (Франция), конституционные, органические и ординарные законы (Молдова, Румыния). К другим источникам права относят правовые акты. В Конституции Франции это акты Президента, премьер-министра (ст. 19, 22), международные договоры и соглашения (ст. 53, 55), резолюции (ст. 49), решения (ст. 61), обращения (ст. 61). В Италии упомянутые "Общие Положения и Закон" в перечень источников права включают законы, регламенты, корпоративные нормы (позже – отменены), обычаи.

Одной из особенностей семьи континентального права является систематизация и кодификация законодательства. Формы ее различаются по степени охвата нормативного материала, его структуризации, по юридической силе. Так, в Германии в процессе систематизации упор делается на простую инкорпорацию, когда по закону 1958 г. о собрании федерального права систематизации подлежат издания, в которых публикуются законы и подзаконные акты. Исключены законы о государственном бюджете, акты о тарифах," уставы публично-правовых корпораций и фондов и т. п. Законом 1968 г. предусматривалось завершение этих работ, причем акты, не

¹ См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 12 февр. 1996. № 7. Ст. 679.

120 Глава V. Правовые семьи

включенные в Собрание, утрачивали силу. Оно служит официальным источником законодательства.

В СССР были Собрание действующего законодательства и Свод законов. Сейчас в России готовится Свод законов.

В Швейцарии систематическое собрание федерального законодательства включает законы и подзаконные акты, а также постановления федерального суда, имеющие общенормативный характер. В Собрании материал расположен по 19 разделам национального законодательства и раздела о международных соглашениях. Законом 1986 г. установлено, что обновляемое Собрание законодательства строится по предметному принципу и включает и конституции кантонов, и международные соглашения.

Во Франции кодексы выступают формой систематизации законодательства и включают в себя часть других актов, относящихся к соответствующей теме.

Юристы европейских стран ищут пути правовой консолидации. С этой целью в 1991 г. была учреждена Европейская ассоциация содействия законодательству. Особенно значительны ее усилия в сфере подготовки текстов правовых актов – определение содержания правовой нормы, ее формулирование, оценка эффективности нормы, правоприменительная практика. Уделяется внимание специальной подготовке юристов-законоведов, ибо закон рассматривается как продукт высокоинтеллектуального труда.

Отметим ряд теоретических концепций, государственной власти и демократических институтов, присущих континентальной правовой системе. Во-первых, признание доктрины и принципов правового государства, во-вторых, закрепление принципа разделения властей, в-третьих, обеспечение системы конституционного контроля (конституционное правосудие), в-четвертых, регулирование административной юстиции, в-пятых, гарантии развития многопартийной системы, в-шестых, обеспечение местного самоуправления. Эти концепции и институты получили широкое распространение в современном мире.

Система общего права

Зародившаяся много веков назад в Англии, эта система получила широкое распространение в мире. Колонизаторская деятельность Британской империи, а впоследствии мягкий, но устойчивый режим Британского Содружества Наций способствовали тому, что не менее трети человечества живет под влиянием принципов, норм и методов общего права. И хотя в середине и конце XX в. ускоренное сближение правовых систем открыло некоторым образом его специфику, общее право остается той семьей, в рамках которой существуют многие национальные законодательства. Крупные компаративисты, исследуя семью общего права, уделяют первостепенное внимание английскому праву как идеологической и источниковедческой базе всей правовой семьи, объективно оценивают высокий удельный вес американского права и степень влияния на него

2. Система общего права 121

и иные национальные законодательства концепции общего права. Ввиду основательной разработки ими многих вопросов, отсылаем читателя к двум наиболее крупным книгам¹. Мы же попытаемся кратко, в тезисах охарактеризовать доктрину общего права, оперируя во многом положениями англо-американского права.

Генезис общего права в Англии связан с периодом англосаксонского права как права местного, локального, действовавшего на ограниченных территориях, и очень скупо, сжато, регулировавшего отдельные стороны жизни. С 1066 г., когда Англия была завоевана нормандцами, начинается период становления и развития общего права, действовавшего по всей стране. Оно создавалось королевскими судами, которые уже тогда обращали главное внимание на вопросы, требующие решения, процедуру и доказательства. В XVI в. развивается право справедливости, формируемое лордом-канцлером. Позже дуализм права смягчается.

Отметим еще один исторический аспект: английское право в отличие от континентального развивалось не в университетах, не учеными-юристами, не доктринально, а юристами-практиками. Отсюда некоторая стихийность и необозримость правового массива, отсутствие рациональных начал и строгой логики в его построении.

Общее право характеризуется специфическими источниками. Это "право судебной практики", когда в решениях судов не только применяются, но и создаются нормы права. Последовательность их применения способствует устойчивости правовой системы и судебной практики. Правила прецедента или прецедентов права означают обязанность судов придерживаться ранее принятых судебных решений. Но не все суды обладают таким правом. Особый смысл имеют решения палаты лордов, Апелляционного суда и Высокого суда.

Известен афоризм политического деятеля Англии Б. Дизра-эли: "Прецедент увековечивает принцип". Изучение и анализ ранее принятых судебных решений позволяет использовать их в обосновании последующих решений (имеются в виду само решение как правило и "попутно сказанное").

Законы-статуты выступают как второстепенные источники права. Подзаконные акты, объем которых значительно вырос, рассматриваются в качестве делегированного законодательства. И те и другие лишь вносят дополнения и поправки к "праву судебной практики". И даже быстрое развитие законодательства за последние полтора столетия сохраняет принцип, согласно которому норма закона приобретает реальный смысл после применения ее в суде.

В Англии сохраняет значение и такой источник права как старинный обычай, отличающийся многовековой стабильностью и всеобщим общественным признанием. Так, в отсутствие писаной Конституции действуют как конституционные обычаи атрибуты монархического государства, министры рассматриваются как слуги

' Подробнее см.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 258–334; Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1995. С. 272–413.

122 Глава V. Правовые семьи

короля (королевы), пожалования, пенсии и т. п. даются от имени короны. Участие присяжных в суде зависит от усмотрения суда. Множество обычаев административной практики подтверждено судами.

1Для английского права не свойственна строгая отраслевая классификация, хотя базовые отрасли получили устойчивое развитие. Более весомы правовые институты. Бросается в глаза, с одной стороны, отсутствие деления права на частное и публичное, с другой – безусловный приоритет процедурного права над материальным. Формы исков, доказательства, процедурные правила, в частности преимущественно устное и непрерывное судопроизводство, краткость мотивации, строгий ритуал вынесения решения, включение административных дел в орбиту квазисудебного разбирательства, – такова специфика.) Понятно, почему нормы права скорее казуистичны, "привязаны" к конкретному делу, чем абстрактны.

Отсюда весьма своеобразны некоторые нормативные понятия и термины, которые имеют неадекватное (континентальному праву) содержание либо присущи только или преимущественно английскому праву. Например, институт "треста" (доверительной собственности) является традиционно английским, общее понятие "вина" не имеет значения при оценке конкретных видов неправомерного поведения. Давняя и систематическая публикация сборников судебной практики, сборников статутов, обзоров компенсирует отсутствие официального органа опубликования законов.

И все же консерватизм постулатов общего права подвергается напору времени. Возрастает роль закона, заметно воздействует международное и наднациональное право. Меняются правовые концепции и подходы английских юристов к правотворчеству и правоприменению. Приведем в качестве иллюстрации книгу "Право", написанную английскими юристами Д. Баркером и др. и вышедшую в 1992 г. восьмым изданием¹.

Право характеризуется как правила человеческого поведения, установленные государством. И этим оно отличается от обычаев и морали, хотя и соприкасается с ними. Право формировалось из обычаев народа, даже из неписаных правил нормандских королей, и оно не кодифицировано; к историческим источникам английского права авторы относят общее право, законодательство, каноническое право, местные обычаи, правила торговли.

В книге поясняются современные легальные источники – юридический прецедент, законодательство (включая статуты, делегированное законодательство, акты Европейского сообщества), местные обычаи. Дается характеристика гражданских, уголовных и иных судов, административных трибуналов, арбитражей и др., а также юридической профессии и должностных юридических лиц.

Далее в книге раскрывается система английского права. Классификация ее составных частей проводится по четырем основаниям: уголовное право и гражданское право, публичное право и част-

¹ См.: Barker D. L., Padfield С. F. Law. Eighth edition. London, 1992.

2. Система общего права 123

ное право, материальное право и процессуальное право, муниципальное право и публичное международное право. И все же в отличие от отраслевого построения, характерного для континентального права, английское право рассматривается как право институтов – право лиц (национальность, место жительства, брак и т. д.), право контрактов (договоров), право из причинения вреда (ущерба), отношения траста, право собственности, право приобретения, уголовное право, процедуры (гражданское, уголовное, в магистратских судах и др.).

Как видно, в английском праве много своеобразия, повлиявшего на структуру общего права.

Американское право, развиваясь в рамках общего права, отличается и серьезными особенностями. Первые английские колонии на территории Америки в начале XVII в. принесли с собой и принципы общего права, но они плохо приживались на новой исторической почве. Не было классических юристов и судов, к тому же поселенцы жили под влиянием идей свободы личности, которой не находили в общем праве. Поэтому действовали акты местных властей, религиозные нормы, и даже появлялись примитивные кодексы, в Массачусетсе, Пенсильвании. Приобретение независимости и новые идеи, социально-экономические и политические потребности обусловили формирование национального американского права. Появление оригинальных школ права сопровождается развитием новых правовых идей и понятий, сначала обеспечения свободы личности и предпринимательства, позднее усиления регулирующей роли государства. Социологические и иные школы права раскрыли спектр его социальных связей. Оно прошло свой путь развития за два столетия.

Английский историк Т. Маколей едко заметил: "Ваша (американская) Конституция – сплошные паруса и ни одного якоря". И все же американское право можно лучше понять, усвоить его мировоззренческие истоки и источниковедческую структуру по материалам исследований американских правоведов. Американское право довольно близко по своим источникам и структуре к английскому праву и входит в семью "общего права". Подробный анализ содержится в книге Лоуренса Фридмэна "Введение в американское право", и мы воспользуемся его положениями. Исходная позиция автора заключается в широкой трактовке права как правовой системы, включающей в себя право формальное, "правительственное", в смысле социального контроля, и право неформальное как институт принуждения поведения человека определенным правилам. Такие правила создаются и действуют в ассоциациях, профсоюзах, университетах, фирмах и т. п. Отсюда автор делает вывод о четырех типах права – формальное и публичное (акты Конгресса и т. п.), публичное, но не формальное (ограничение скорости движения по дорогам и т. п.), формальное и частное (процедура рассмотрения исков, жалоб и т. п.), частное и неформальное (правила жизни в семье)¹.

¹ См.: Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 74–87, 282–293.

124 Глава V. Правовые семьи

Но в то же время американское право отличается от английского права большей степенью структурированности, систематизированное™, громадной ролью Конституции, двухуровневой государственной и правовой системой, полифоничной правовой культурой. Ведь США создавались постепенно на базе децентрализованных форм общения и структур, которые в дальнейшем привели к федерализму как системе государственной децентрализации и самоуправления¹.

Приведенные выше пояснения дают возможность выделить ряд специфических черт американского права в семье общего права. Во-первых, двухуровневое правовое развитие, при котором параллельно и в то же время во взаимодействии действуют правовые системы федерации и штатов. Своеобразны способы унификации права в масштабе федерации, о чем подробнее будет сказано ниже.

Во-вторых, высокое положение федеральной Конституции, удельный вес которой практически определяется толкованием ее положений Верховным судом.

В-третьих, реализация известной доктрины разделения властей дополняется введением судебного контроля за конституционностью законов.

В-четвертых, сохранение приоритетной роли судебной практики сочетается с масштабным и стремительным развитием отраслевого законодательства. Но его кодификация, в отличие от континентального права, происходит скорее в виде консолидации актов и норм. Сборники законов, служат разновидностями систематизированных собраний действующих актов и Свода законов.

В-пятых, наблюдается немалое различие в юридической терминологии Англии и США.

Добавим к сказанному, что в рамках семьи общего права есть немало специфического в развитии правовых систем государств, находившихся прежде под эгидой Британской империи, а ныне – в Содружестве наций. Канада, Индия, Австралия, ряд африканских государств при сохранении общеправовой преемственности внесли в свои правовые системы немало новелл, порожденных особенностями развития и географического положения, влиянием новых регионально-международных структур.