В нашей стране работа над созданием правовых основ электронной коммерции началась летом 2000 года с выходом Указа Президента Украины № 928/2000 от 31.07.2000 г. «О мерах по развитию национальной составляющей глобальной информационной сети Интернет и обеспечению широкого доступа к этой сети в Украине». В соответствии с указом были подготовлены проекты законов Украины «О цифровой подписи», «Об электронных документах и электронном документообороте» и «О заключении гражданско-правовых договоров с использованием электронного документооборота и электронной подписи». Последний законопроект, в частности, включал существенные условия контракта, заключаемого в электронной форме, в том числе технологию (процедуру) заключения договора; технологию и процедуру использования аналогов собственноручной подписи; возможность и порядок внесения изменений к условиям контракта; способ и порядок акцепта; способ и порядок отзыва возможного ошибочного акцепта; способ хранения и предоставления информации в электронном виде.
Нормы первого варианта проекта Закона Украины «О заключении гражданско-правовых договоров с использованием электронного документооборота и электронной подписи», направленного на согласование в ведомства 26.12.2000 г., в целом соответствуют современным тенденциям развития национальных законодательств в этой сфере. Одним из существенных недостатков проекта была несогласованность по терминологии и содержанию с законами Украины «Об электронной цифровой подписи», «Об электронных документах и электронном документообороте», что привело к предложению НАН Украины и других ведомств совместно доработать указанные три законопроекта, а также кроме этих законов разработать проект Закона Украины «О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Украины в связи с деятельностью в Интернете».
Впоследствии проект Закона Украины «О заключении гражданско-правовых договоров с использованием электронного документооборота и электронной подписи» был трансформирован в законопроект «О внесении изменений и дополнений к некоторым законодательным актам» от 27.02.2001 г. и направлен на согласование в начале марта 2001 года.
Трансформация закона привела к исключению из него всех ранее предложенных основных норм, в том числе касавшихся процедур оферты и акцепта, отзыва акцепта, обязательств информационных посредников и др. Вместо этого было предложено внесение изменений и дополнений в гражданский кодекс Украинской ССР, ряд других актов о признании юридической силы электронной подписи и электронного контракта.
В своих замечаниях ко второму варианту проекта специалисты НАН Украины отмечали, что закон о внесении изменений в законодательные акты безусловно нужен. Однако он является субсидиарным по отношению к трем ранее подготовленным законам и должен рассматриваться отдельно, а не как трансформация закона о заключении гражданско-правовых договоров. Исключив необходимые нормы из закона о гражданско-правовых договорах, авторы законопроекта по сути исключили и саму возможность заключения электронных контрактов в связи с неурегулированностью самого механизма заключения контракта. Ряд замечаний также вызвал и сам проект закона о внесении изменений и дополнений к некоторым законодательным актам. Так, авторы законопроекта предлагают, чтобы электронная подпись в Украине использовалась практически при всех видах договоров и правоотношений.
С нашей точки зрения, на данном этапе нецелесообразно использовать электронную подпись и электронный документооборот в соглашениях, которые требуют нотариального заверения, в том числе связанных с куплей-продажей недвижимости; соглашениях,
которые требуют регистрации в органах государственной власти, брачных контрактах и др. Это очевидно, учитывая значительное число махинаций и с бумажным документами, в частности, требующими нотариального заверения и в настоящее время. Кроме того, перечень законодательных актов, в которые необходимо вносить изменения, значительно шире, чем в представленном проекте. Например, в нем отсутствуют изменения в Кодекс торгового мореплавания, в Закон Украины «О защите прав потребителей» и др.
В то же время представляется, что рассмотрение столь сложных, технически насыщенных законопроектов требует длительного времени, и успех в их принятии зависит, в том числе, от привлечения к разработке и обсуждению законопроектов как можно большего круга специалистов.
При разработке законодательства Украины в этой сфере следует учитывать принцип технологической нейтральности (государство не может отдавать предпочтение какому-то одному оборудованию, обеспечивающему обмен электронными сообщениями) и принцип прозрачности, определяемый как «обеспечение общедоступности соответствующей информации об условиях доступа к использованию сетей и услуг общего пользования» согласно ст. 4 Приложения о коммуникациях GATS.
Помимо этих четырех законов остается целый комплекс неурегулированных отношений, связанных с использованием электронной информации в следующих областях: таможня и налоги, электронные платежные системы, защита интеллектуальной собственности, безопасность, конфиденциальность и др.
Как показывает современная международная практика регулирования торговли, главный подход к урегулированию правоотношений – саморегулирование. В течение всей истории бизнес создает свои правила игры (особенно в новых областях) с целью избежать и разрешить возможные конфликты, а также создать доверие между сторонами. Ненужное вмешательство государства только вредит всеобщему развитию и вызывает раздражение и недоверие как к власти, так и к новым сферам деятельности.
За последние четверть века в мире произошло принципиальное обновление технологий, применяемых в деловой практике, с целью обмена информацией, необходимой для заключения и исполнения сделок.
Стремительное развитие электронного обмена данными, электронной почты и Интернета радикально изменило способы осуществления торговых операций, которые, в свою очередь, еще более упростили процедуру внешнеторговой сделки, и, как результат, в экономической практике появилось новое понятие - электронная коммерция. Преимущества электронной коммерции в том, что она позволяет снизить издержки обращения на 20-30 %, а в отдельных случаях - на порядок.
Объемы электронной торговли интенсивно растут. Так, по результатам исследований объем электронной торговли в США в первом квартале 2000 г. увеличился на) 27 % по сравнению с тем же кварталом прошлого года и составил 507 млрд американских долларов. Бурно развивающаяся электронная коммерция уже начинает отвоевывать свою долю рынка у традиционных магазинов, что должно повлечь фундаментальные изменения во всех связанных с торговлей отраслях экономики.
В периодической литературе встречаются самые разнообразные мнения по поводу содержания термина электронная коммерция”, что создает многообразие его определений.
По определению, данному в документах UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law - Комиссия ООН по Праву международной торговли), электронная коммерция охватывает вопросы, возникающие в связи со всеми отношениями коммерческого характера, которые включают, но не ограничиваются, следующие сделки: куплю-продажу, поставку, соглашение о распределении продукции, торговое представительство или агентство, факторинг, лизинг, проектирование, консалтинг, инжиниринг, инвестиционные контракты, страхование, соглашения об эксплуатации и концессии, банковские услуги, совместную деятельность и другие формы промышленного и делового сотрудничества, перевозку грузов или пассажиров воздушным, морским, железнодорожным транспортом.
Однако данное понятие очень расплывчато и представляет собой перечисление различных видов сделок, осуществляемых через Интернет и другие электронные средства коммуникаций. Расплывчатость определения электронной коммерции - следствие того, что электронная коммерция является фиктивной, вымышленной сущностью, поскольку как нечто отдельное не существует. Фактически все сделки, которые входят в определение электронной коммерции, - это самые обычные сделки, не имеющие никаких других особенностей, кроме того, что они заключаются с использованием электронных средств телекоммуникации.
Иными словами, дело не в сущности, а в форме: в среде, механизме, посредством которых заключаются сделки, хотя специфика среды может весьма заметно отражаться на отдельных аспектах осуществления сделки, создавая впечатление “новой сущности”.
Учитывая особенности среды ведения электронного бизнеса и, более того, отталкиваясь от этой особенности, можно согласиться с определением электронной коммерции, данным В. Наумовым: это коммерческая деятельность в сфере рекламы и распространения товаров и услуг посредством использования сети Интернет.
В зависимости от особенностей регулирования среды их можно разделить на две группы:
1) особенности, неизменные по отношению к действующим механизмам правового регулирования сделок;
2) особенности, которые такими механизмами регулироваться не могут и нуждаются в создании нового. К первой группе относится все, что, собственно, определяет содержание сделки. Применительно к электронной коммерции во вторую группу входят те свойства “электронной” сделки, которые делают возможным признание ее законной в рамках действующего правового механизма (подтверждение самого факта заключения сделки, подтверждение воли сторон, подтверждение добровольности заключения сделки и т. п.)
Проблема заключается в том, что скорость изменения технологий заключения сделки значительно опережает скорость модификации этих технологий в действующем законодательстве.К решению этой проблемы есть три подхода, которые, впрочем, не исключают, а дополняют друг друга.
Первый подход - это перенос на сделки, заключаемые с использованием новых технологий, норм действующего законодательства по аналогии. При этом используются нормы, применяемые к сделкам, наиболее похожим по своим свойствам на “новые” сделки.
Второй подход предполагает регулирование сделок с помощью “обычаев делового оборота” - способ, широко применяемый в подавляющем большинстве зарубежных стран. Именно таким способом сформулирован в настоящее время основной принцип электронной коммерции: стороны, заключившие сделку, не вправе ставить ее под сомнение только на том основании, что она заключена в электронной форме.
Третий подход к решению проблемы регулирования сделок, использующих новые технологии, состоит в детальном согласовании между сторонами того, что они считают нормой для данной сделки.
Для сделок, заключаемых в пределах юрисдикции одного государства, все эти подходы дают вполне удовлетворительный способ решения проблемы новых технологий. Но ведь одно из основных свойств электронной коммерции, вытекающее именно из факта использования Интернета в качестве среды для заключения сделки, - это глобализация сделок. Трансграничные сделки в электронной коммерции не исключение, а норма. В этом случае ни один из трех вышеописанных подходов не может быть вполне эффективен, так как нет гарантии единообразного понимания прав, обязанностей и ответственности всеми сторонами сделки, если они находятся под юрисдикцией разных государств, в особенности если в этих государствах используются разные правовые системы. Защита интересов сторон при трансграничной сделке - выше возможностей национального государства. Для единообразного обеспечения такой защиты необходимо принятие наднационального, международного законодательства.
В числе национальных приоритетов правового регулирования находятся положения, регулирующие электронный документооборот.
Нельзя сказать, что электронный документооборот - явление последних лет. Уже с середины 70-х годов разрабатывались и принимались нормативные акты, направленные на регулирование отношений в связи и по поводу электронных документов. Так, Государственный комитет СССР по делам изобретений и открытий приказом от 29.12.80 г. № 158 утвердил Положение о всесоюзной магнитно-ленточной службе патентной информации. Но это в большей мере касалось внутриотраслевых электронных документов. 20 апреля 1981 г. Государственный комитет по науке и технике СССР утвердил “Временные общеотраслевые руководящие указания о придании юридической силы документам, создаваемым средствами вычислительной техники”. 9 октября 1984 г. Государственным комитетом СССР по стандартам был введен ГОСТ 6.10.4-84 “Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники”. Однако ни сами документы, ни их положения не получили широкого распространения.
В настоящее время электронный документооборот имеет огромное значение для развития электронной коммерции, так как дает возможность заключать хозяйственные договоры между участниками, находящимися на значительных расстояниях друг от друга. И в связи с этим основная проблема электронного документа — это его удостоверение, подписание автором. Такую роль в электронной коммерции должна играть электронно-цифровая подпись (ЭЦП).
Во многих странах законодательство об электронных подписях к настоящему времени уже действует или находится на стадии принятия. Большую роль в этом играют международные акты, призванные упорядочить и стандартизировать применение ЭЦП, - это, главным образом, модельный закон UNCITRAL “Об электронной коммерции” 1996 г.
В украинском законодательстве понятие и юридическая конструкция ЭЦП детально не разработаны, хотя используются в системах “банк-клиент” в соответствии с Инструкцией “О безналичных расчетах в хозяйственном обороте Украины” (Инструкция № 7), а также для банков, которые являются участниками системы электронных платежей (СЭП) Национального банка Украины в соответствии с Положением о межбанковских расчетах в Украине, утвержденным постановлением НБУ от 08.10.98 г. № 414. Однако нормативного определения электронно-цифровой подписи в этих документах нет. Единственное толкование этого термина содержится в постановлении Кабинета Министров Украины “Об утверждении Концепции создания единой государственной автоматизированной паспортной системы” (в разделе Словарь терминов) от 20.01.97 г. № 40, однако оно определено только применительно к государственной автоматизированной паспортной системе.
В этой связи требуется законодательное закрепление электронного документооборота в виде отдельного правового акта, который решал бы следующие юридические вопросы:
· признание существования электронного документа;
· установление правил его создания, обращения и хранения; признание сделки надлежаще заключенной при использовании ЭЦП;
· регламентация порядка использования ЭЦП в отсутствие предварительного соглашения сторон;
· условия признания ЭЦП, сформированных за границей Украины; устранение каких-либо необоснованных ограничений либо обременении при определении порядка использования ЭЦП;
· регулирование центров, сертифицирующих ЭЦП; определение механизма представления электронных документов в качестве судебных доказательств. В свое время при Министерстве экономики была создана рабочая группа для разработки проекта закона Украины об электронном документообороте. Разработке этого закона была посвящена проходившая 4 и 5 ноября)999 г. в Одессе Первая международная конференция по вопросам электронной коммерции “Упрощение и модернизация процедур в управлении, торговле и на транспорте”. В основном законопроект построен на типовом законе UNCITRAL об электронной торговле. Не менее существенным условием развития электронной коммерции в Украине было бы принятие закона “0б электронной коммерции”, который должен регулировать правовые отношения, возникающие в процессе обмена электронными сообщениями при совершении сделок в сфере предпринимательства. Целью названного закона должно явиться обеспечение юридического регулирования следующих вопросов:
· правового положения, обязанностей и ответственности поставщиков электронных (информационных) услуг (организационные и информационные требования к таким поставщикам):
-заключения и юридической силы договоров в электронной коммерции;
-специальных условий действительности сделок в электронной коммерции (соблюдение предписанных законом требований к способу предоставления договорных условий - четкость, недвусмысленность, прозрачность, удобство для клиента — а также обязательная предварительная информация о договоре);
-использования электронных подписей в электронной коммерции;
ответственности участников электронной коммерции.
В числе наиболее важных юридических проблем следует также назвать налогообложение сделок в Интернете, порядок производства электронных платежей, поставку заказанного (оплаченного) товара.
Налогообложение сделок в Интернете — в связи с глобальностью сети Интернет должны быть установлены единые международные правила налогообложения сделок при электронной коммерции, обязательные для всех стран. Однако уже на данный момент необходимо в национальном законодательстве четко определить, какие налоги и таможенные пошлины требуется взимать при совершении сделки в Интернете и кто является налоговым резидентом Украины.
Порядок производства электронных платежей — основной задачей здесь является создание единой электронной платежной системы на основе международно-правовых актов и мирового опыта существования таких систем. Такая система должна включать в себя законодательное признание различных видов электронных платежей (чеки, кредитные карты, Smart-карты, электронная наличность); механизм осуществления электронных платежей; государственные гарантии охраны прав и законных интересов граждан и организаций, общественных интересов, государственных интересов Украины.
Необходимо выработать единые правовые нормы для электронной коммерции, которые охватят защиту интеллектуальной собственности, баз данных, авторского права, торговые знаки и имена доменов Интернета.
Законодательство в этой сфере существует и действует, однако следует создать механизм, позволяющий осуществлять эффективную защиту интеллектуальной собственности, авторских прав и торговых знаков в сети Интернет. На данный момент можно вполне определенно сказать, что лишь некоторые из этих вопросов пока не получили никакого специального правового регулирования - это доменные имена.
К проблемам по правовому регулированию отношений, возникающих в связи с использованием Интернета как среды ведения электронной коммерции, следует отнести:
· обеспечение свободного подключения к Интернету и обмена информацией в сети;
· определение правового режима информации, размещаемой в Интернете или передаваемой через предоставляемые в Интернете средства обмена;
· защиту персональных данных, в частности тех данных о пользователях Интернета, которые собираются в процессе их взаимодействия между собой и с операторами услуг в Интернете;
· обеспечение информационной безопасности (в частности, предотвращение распространения по Интернету компьютерных вирусов, недопущение несанкционированного доступа к информации): установление порядка применения средств криптозащиты применительно к использованию Интернета.
Комплексное решение всех этих проблем крайне необходимо для создания правовой основы электронной коммерции в Украине, для вхождения государства в мировую систему сетевой торговли и для его дальнейшего развития.
Статьи в прессе о законах Украины: "Об электронных документах и электронном документообороте", "Об электронной цифровой подписи"
Корреспондент.net
