Перше загальне правило призначення покарання (складова першої загальної засади) передбачене п.1.ч.1 ст.65 КК. Нормативний зміст цього правила має начебто фіксований характер, однак відповідні положення мають бути уточненні і – в певній мірі обумовлені окремими винятками.
Уточнення змісту першого загального правила традиційно пов’язується з наступним:
а) мають бути конкретизовані орієнтири щодо мінімальної межі санкції – в тих випадках, коли така межа в ній безпосередньо не зазначен а (в цьому разі така межа визначається відповідною статтею ЗЧ КК, яка передбачає даний вид покарання і дорівнює мінімальній межі, встановленій для даного виду; цей самий підхід застосовується і тоді, коли не вказана мінімальна межа будь – якого іншого, не найбільш м’якого виду покарання, передбаченого санкцією)
б) Злочин, за який засуджується особа може бути кваліфікований за КК 1960 року. В цьому плані формулювання «установлених…ОЧ цього кодексу» (треба тлумачити поширювально – з рахуванням відповідних положень ст.4, 5 КК); в цьому разі можливі варіанти – покарання може призначатися лише за санкцією відповідної статті КК 1960 року або з урахуванням змісту кількох (обох) санкцій – і відповідної статті (частини статті) КК 1960 року, і відповідної статті (частини статті) КК 2001 року. Докладніше – п.4 коментарю до ст.65 КК, в тому числі приклад.
в) підхід, сформульований у п.б в цілому має використовуватись і тоді, коли відповідна стаття (частина статті) ОЧ КК 1960 чи КК 2001 року мала кілька редакцій (в цьому разі в принципі не виключається визначення можливих меж покарання особи з урахуванням змісту кількох санкцій).
Традиційний спосіб викладу санкцій статей ОЧ КК дозволяє сформулювати спрощений алгоритм визначення можливих варіантів караності за першим загальним правилом; зміст цього алгоритму – див. абз.3 на сторінці 130 НПК під ред. С.С. Яценка (окремі уточнення можуть бути, якщо зміст караності визначається за кількома санкціями).
ЗВЕРНУТИ УВАГУ: при визначенні одного з питань алгоритму – щодо «прив’язки» додаткового покарання до одного чи кількох основних покарань необхідно мати на увазі «філологічний прийом - наявність чи відсутність коми після останнього з основних покарань – перед відповідним додатковим» (якщо після переліку осн. покарань стоїть кома – додаткове може бути призначено до будь-якого з основних).
Застереження щодо першого загального правила полягають у наступному: зміст санкцій статей ОЧ КК може бути змінений окремими положеннями ЗЧ КК. При цьому такі зміни можуть привести до наступного:
а)відповідний вид покарання, передбачений в санкції не буде поширюватись на певну особу чи на будь-яку особу, але у певній кримінально - правовій ситуації (наприклад обмеження волі, передбачене в санкції не буде застосовуватись до неповнолітнього; довічне позбавлення волі не може бути призначене, якщо спливли строки давності, зазначені в п. 5 ч.1 ст. 49 КК);
б)положеннями ЗЧ КК можуть бути змінені межі окремі види покарань, передбачені у санкції (наприклад розміри штрафу, що призначаються неповнолітньому або відповідні строки позбавлення волі - див. ч.2 ст.99, ч.3 ст.102 КК); при цьому відповідні показники в одних випадках не виходять за мінімальну межу санкції, а в інших – виходять за таку межу;
в) положення ЗЧ КК можуть фактично замінити собою санкцію – в цьому разі можливі 2 варіанти вирішення питання при засудженні особи за вчинений злочин:
1) конкретна міра покарання може бути призначена, але вона вочевидь буде «виходити» за межі санкції;
2)конкретна міра покарання не може бути призначена в принципі – в цьому разі особа звільняється від покарання (саме такий варіант передбачений п. 18 ППВСУ 2004 № 5).
Законом України від 17 січня 2012 р. п. 1 ч. 1 ст. 65 КК був доповнений положенням, яке передбачає виняток із першого загального правила призначення покарання – вихід за межі санкції статті при призначенні покарання у виді штрафу (відповідно до ч. 2 ст. 53 КК розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок вчинення злочину доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу). Крім цього випадку, чинний КК передбачає деякі інші варіанти «виходу» за максимальну межу санкції статті і призначення більш суворого покарання; до них відносяться:
- призначення додаткового покарання на підставі ст. 54 та ч. 2 ст. 55 КК. В цьому разі покарання буде більш суворим, оскільки крім покарання, передбаченого у відповідній санкції, суд призначає додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади.. або позбавлення військового, спеціального звання…, яке в санкції не передбачене;
- призначення більш суворого покарання, ніж передбачене в санкції, за сукупністю злочинів (ст. 70) та сукупністю вироків (ст.. 71 КК). Такий виняток із першого загального правила призначення покарання передбачений ч. 4 ст. 65 КК.
Чинний КК передбачає також ряд випадків, коли суд виходить за межі санкції відповідної статті (частини статті) Особливої частини КК, і призначає більш м’яке покарання. Один з винятків встановлений ч. 3 ст. 65, але він також не єдиний. «Вихід» за мінімальну межу санкції можливий у таких ситуаціях:
- призначення більш м’якого покарання, ніж передбачене законом у порядку ст. 69 КК;
- призначення покарання за наявності обставин, що пом’якшують покарання (ст. 691 КК);
- призначення покарання за готування до злочину або замах на злочин (ч. 2 та ч. 3 ст. 68 КК);
- призначення покарання особі, яка вчинила злочин, виконуючи спецзавдання з попередження чи розкриття діяльності злочинних угрупувань (ч. 3 ст. 43 КК);
- призначення покарання неповнолітньому (у зв’язку з обмеженнями, встановленими Розділом 15 Загальної частини КК);
- призначення меншого розміру штрафу, ніж передбачено у санкції, особі після відбуття попереднього ув’язнення (ч. 5 ст. 72 КК).
ЗВЕРНУТИ УВАГУ: зазначені вище окремі застереження щодо першого загального правила дозволяють констатувати: зміст першого загального правила у будь – якому разі має неоднозначний характер і не може зводитися лише до буквального розуміння п.1 ч.1 ст. 65 КК; в цьому плані неповним і вочевидь некоректним є і «нові» (введені Законом від 17 січня 2012 р.) положення п. 1 ч. 1 ст. 65 та положення ч. 3 ст.65 КК, які визначають начебто єдині винятки з першого загального правила (п. 1 – «вихід» за максимальну межу санкції, а ч. 3 ст. 65 – призначення більш м’якого покарання, ніж передбачене санкцією). Насправді ж таких винятків значно більше, а крім того необхідно мати на увазі і можливі зміни змісту санкцій, які зумовлюють відповідні положення ЗЧ КК. З позицій законодавчої техніки більш коректним було б, очевидно, безпосередньо в п.1 ч. 1 ст.65 КК зробити застереження типу «крім випадків, передбачених Загальною частиною цього кодексу», а ч. 3 ст. 65 КК просто виключити.
3.Друге загальне правило (ще одна складова першої загальної засади) передбачене п.2 ч.1 ст.65 КК; його основний КП зміст – дивись п.5 коментарю до ст.65 КК (бажано за оновленим коментарем)
Залежно від того, чи стосуються положення Загальної частини КК безпосередньо інституту призначення покарання, і чи мають такі положення певні зв’язки із іншими нормативними орієнтирами, їх застосування при призначенні покарання передбачає наступні тенденції:
1. Застосування положень Загальної частини КК, що мають власний «предмет регулювання» і безпосередньо з іншими положеннями ЗЧ КК та санкціями статей ОЧ КК не пов’язані, здійснюється «у самостійному режимі» (наприклад, положення щодо обчислення строків покарання; положення щодо змісту окремих видів покарання);
2. Положення ЗЧ КК, які перебувають у певному зв’язку з іншими положеннями ЗЧ КК та з санкціями статей ОЧ КК. І цей зв’язок – в узагальненій формі – полягає у доповненні одних положень іншими (н-д: положення щодо мінімальної межі певного виду покарання в Розділі Х Загальної частини з тими санкціями статей ОЧ КК, в яких мінімальна межа відповідного виду покарання не визначена);
3. Положення ЗЧ перебувають у зв’язку з іншими положеннями та з санкціями статей ОЧ КК у певному зв’язку і цей зв’язок – у загальній формі полягає у зміні одних положень іншими (така зміна може поширюватись і на зміст санкцій); фактично в цьому разі мають місце зв’язки типу «загальна норма – спеціальна норма» або «норма-загальне правило – норма-застереження» (н-д: в таких зв’язках перебувають ч.2, 3 ст.102 – санкції статей ОЧ КК);
4. Положення ЗЧ КК перебувають у стані «колізійності» між собою, а також у цьому ж «стані» з санкціями ОЧ КК; в цьому разі виникає питання щодо пріоритетності відповідних положень; це питання має наступні основні підходи до його вирішення:
А) за наявності колізій між положеннями ЗЧ і санкціями статей ОЧ КК – пріоритет, практично завжди, мають відповідні положення ЗЧ КК
Б) за наявності колізій між окремими положеннями ЗЧ КК пріоритет, за загальним правилом, мають ті положення, які визначають особливості окремих видів покарань (передбачені Розділом Х), а щодо положень, які перебувають у стані «колізійності» в межах Розділу ХІ - пріоритетними є ті, які вирішують кримінально-правову ситуацію на користь особи;
В) в окремих випадках – за наявності колізій між окремими положеннями ЗЧ КК питання щодо пріоритетності має вирішуватись в межах так – званої «правової логіки» і лише шляхом тлумачення (судового або доктринального); приклади – див. теми 5 – 8
Наведені вище загальні орієнтири в цілому дозволяють вирішити питання і про необхідність посилання на відповідні статті (частини статей) ЗЧ КК в резолютивній частині вироку; загальне правило: у випадках, коли конкретна міра покарання визначена судом за окремий злочин знаходиться в межах відповідної санкції, - посилання на статті ЗЧ КК, які були правовими орієнтирами при визначенні цієї міри не здійснюється. Особливе правило: в тих випадках, коли призначена за окремий злочин міра покарання виходить за межі санкції тієї статті (частини статті), за якою кваліфіковано вчинений особою злочин, - посилання на відповідну статтю (ч.ст.) є обов’язковим; в цьому разі таке посилання є фіксацією самостійної (окремої) правової підстави щодо визначеної судом конкретної міри покарання, оскільки санкція такою правовою підставою бути не може. Виняткове правило: при призначенні покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків посилання на ст.. 70, 71 (відповідні часини) є також обов’язковими, оскільки ними визначений особливий порядок призначення конкретної міри покарання (остаточного покарання) за кілька злочинів вчинених особою, і цей порядок не залежить від того, «вписується» така міра покарання в санкцію чи ні.
4. Врахування судом при призначенні покарання:
4.1 врахування ступеню тяжкості вчиненого злочину – опрацювати самостійно – дивись п.6 коментарю до ст. 65 КК (ст.130-131).
Звернути увагу:
А) не однаковий (різний) к-п зміст поняття «ступінь тяжкості злочину» вжитого в ч.1 ст.12 і в п.3 ч.1 ст.65 КК зумовлює критичне ставлення до врахування категорії злочину при призначенні покарання; така категорія (визначена на підставі ст..12 КК) ПРИ ПРИЗНАЧЕННІ покарання за окремий злочин як-правило безпосередньо на визначення конкретної міри покарання впливати не повинна). В окремих (особливих) ситуаціях, в яких можливість призначення покарання окремого виду, або межі покарання певним чином залежать від категорії злочину, - така категорія опосередковано може впливати на зміст конкретної міри покарання (призначення додаткового покарання на підставі статті 54 КК; «вихід» за максимальну межу санкції при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, тощо))
Б) можливість врахування в межах ступеню тяжкості злочину обставин, що вплинули на його кваліфікацію; загальний підхід – дивись за коментарем; окремі (особливі) підходи щодо можливості врахування форми вини, мотив у, способу, тощо, залежать від «статусу» відповідних характеристик: якщо така характеристика передбачена як обов’язковий елемент юридичного складу злочину (ЮСЗ), - вона за загальним правилом не повинна враховуватись як показник ступеню тяжкості злочину при призначенні покарання; якщо ж така характеристика передбачена як альтернативна ознака ЮСЗ, - вона практично завжди може бути врахована як показник ступеню тяжкості злочину при призначенні покарання.
4-2. Про особу винного, як самостійний критерій, що враховується при призначенні покарання – див. абз.3 п.3 ППВСУ від 24.10.2003 №7 та п.6 коментарю до ст. 65 (стор -131-132)
4-3. Обставини, що обтяжують покарання ( ООП) і що пом’якшують покарання (ОПМ) як самостійний критерій щодо його призначення – дивись коментар до статей 66, 67 КК (дивись також п.4-6 ППВСУ від 24.10.2003 р № 7, з наступними змінами). Звернути увагу:
А) ООП та ОПП практично завжди є конкретизованими показниками ступеню тяжкості злочину або особи винного; в цьому плані такі обставини мають бути враховані в межах саме статей 66-67 КК (за принципом спеціальні норми мають пріоритет перед загальними)
Б) Щодо особливостей врахування відповідних обставин, передбачених і в статтях ОЧ КК, як ознаки відповідних ЮСЗ і в статтях 66, 67 КК – дивись загальні підходи до застосування ч. 3 ст.66 та ч.4 67 КК (за коментарем)
В) особливий порядок визнання пом’якшуючими обставинами тих, які не зазначені в ч.1 ст.66 і особливий порядок невизнання окремих обставин такими, що обтяжують покарання передбачає обов’язкове посилання на ч.2 ст. 66 і ч.2 ст.67 КК в мотивувальній частині вироку (з наведеннями мотивів прийнятого рішення).
5. Загальна характеристика інших загальних засад призначення покарання (ч.2-5 ст. 65 КК) - Опрацювати самостійно – див. п. 7 – 11 коментарю, до ст. 65 КК.
Звернути увагу:
А) положення ч.2 ст. 65 КК щодо особливостей призначення більш суворого виду покарання потребує спеціального відображення у мотивувальній частині вироку (див. зразок задачі; власні рішення задач щодо написання фрагменту мотивувальної частини вироку)
Б) Буквальний зміст ч.3 ст. 65 КК вступає в суперечність з цілим рядом конкретних положень ЗЧ КК, які зумовлюють можливість виходу за максимальну або мінімальну межу санкції: можливо, в цьому раз мова йде про так звані винятки з першого загального правила призначення покарання, і крім тих, які наведені у коментарі такими винятками можуть зокрема бути ч.2, 3. Ст.68 КК; ст. 69-1 КК; окремі положення розділу 15 ЗЧ КК (щодо тих видів покарань, які можуть бути призначені неповнолітньому; деякі інші особливі к-п ситуації).
В) передбачена в ч.4 ст.65 «загальна засада» щодо більш суворого покарання порівняно з санкцією має бути доповнена ще одним конкретним положенням – про можливість призначення додаткового покарання у виді позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину, кваліфікаційного класу, а також позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю на підставі відповідних статей ЗЧ КК – в цьому разі за своїм «каральним елементом» конкретна міра покарання є більш суворою, ніж це передбачено в санкції.
Г) Очевидно, окремим видом пом’якшення покарання можна вважати його призначення на підставі угод – угоди про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим або угоди про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим. Ч. 5 ст. 65 КК передбачає обов’язок суду призначити винному покарання, узгоджене сторонами угоди.Зі змісту статей 471, 472 КПК вбачається, що сторони угоди(незалежно від її виду) зобов’язані, крім іншого, узгоджувати міру покарання та звільнення від його відбування з випробуванням (якщо домовленості щодо такого звільнення мали місце та сторони дійшли згоди).
Вищий спеціалізований суд в інформаційному листі № 223-1679/0/4-12 від 15.11.2012 «Про деякі питання здійснення кримінального провадження на підставі угод» роз’яснює деякі кримінально-правового характеру щодо ПП:
П. 3 Листа: Аналізстатей 65 і 75 КК у редакції Закону України від 13 квітня 2012 року № 4652-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з прийняттям Кримінального процесуального кодексу України» (далі – КК у редакції Закону України від 13 квітня 2012 року № 4652-VI) свідчить, що домовленості сторін угоди при узгодженні покарання не мають виходити за межі загальних засад призначення покарання, встановлених законом України про кримінальну відповідальність. Зокрема сторони мають узгоджувати покарання, враховуючи:
– положення пунктів 1–2 ч. 1 ст. 65 КК України, тобто 1) у межах, встановлених санкцією статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК та 2) відповідно до положень Загальної частини КК. Наприклад, у випадку коли в санкції статті (санкції частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, не встановлено мінімальної межі покарання, сторони мають виходити із положень розділу Х Загальної частини;
– ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винного і обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК). У положеннях процесуального закону, які регламентують кримінальне провадження на підставі угод, певною мірою вже враховано зазначені обставини, оскільки передбачено, що:
а) угоду як про примирення, так і про визнання винуватості може бути укладено у провадженні щодо певних визначених законом категорій кримінальних правопорушень (кримінальних проступків та злочинів). Із цього вбачається, що «ступінь тяжкості», як показник типового рівня суспільної небезпеки злочинів певних видів, враховано законодавцем та відображено у положеннях процесуального закону щодо укладення угод.Водночас ступінь тяжкості вчиненого, як показник індивідуального рівня суспільної небезпеки конкретного злочину, зумовленого його специфічними об’єктивними і суб’єктивними ознаками, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 470 КПК зобов’язаний врахувати прокурор при укладенні угоди про визнання винуватості та суд, перевіряючи угоду на відповідність її закону;
б) укладенню угоди передує досягнення домовленостей між сторонами, зміст яких, крім іншого, має бути відображено в угоді. Зокрема, це розмір шкоди, строк її відшкодування чи вчинення інших обумовлених дій на користь потерпілого або ж беззастережне визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення та обов’язки підозрюваного чи обвинуваченого щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою за умови, що домовленості про співпрацю мали місце. Закріплення законодавцем вимоги щодо обов’язковості наявності цих обставин при укладенні угод свідчить про врахування даних, що характеризують особу винного.
Те ж саме стосується і обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання. Так, за наявності обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного сторони угоди з огляду на положення статей 65, 75 КК у редакції Закону України від 13 квітня 2012 року № 4652-VI мають право, застосовуючи положеннями ст. 69 КК, визначати (узгоджувати): а) основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, або б) інше основне покарання, більш м’який його вид, не зазначений у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК за цей злочин; в) не призначати додаткове покарання, передбачене у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК як обов’язкове, за винятком випадків, встановлених ч. 2 ст. 69 КК.
