Глава 10. контракти на міжнародний інжиніринг

10.1. Особливості міжнародної торгівлі інжиніринговими послугами

Поширеною формою міжнародного технологічного обміну є інжиніринг.

Інжиніринг — це комплекс інженерно-консультаційних послуг щодо використання технологічних та інших науково-технічних розробок.

Сутність міжнародної торгівлі інжиніринговими послугами полягає в наданні однією стороною іншій на основі договорів комерційних інженерно-розрахункових, консультаційних, інженерно-будівельних послуг щодо:

підготовки виробництва (передпроектні послуги;проектні послуги;після-проектні послуги);

забезпечення процесу виробництва (послуги з організації процесу виробництва, керування підприємством, навчання персоналу);

забезпечення реалізації продукції;

обслуговування будівництва й експлуатації промислових, інфраструктурних, сільськогосподарських та інших об'єктів.

Усі ці послуги носять інтелектуальний характер і спрямовані на оптимізацію інвестиційних проектів на всіх етапах їх реалізації.

Основними чинниками, що впливають на розвиток міжнародного ринку інжинірингових послуг, є:

прискорення науково-технічного прогресу, що призводить до істотних зрушень у структурі міжнародної торгівлі убік збільшення торгівлі суміжними видами устаткування, що потребують спеціальних знань для вирішення технологічних і організаційних питань, починаючи від проектування підприємства до введення його в експлуатацію;

зростання обсягу державних і приватних інвестицій, що дає змогу розширювати будівництво і вводити нові об'єкти, при проектуванні яких можуть знадобитися інжинірингові послуги;

наявність вільного капіталу, розміщуваного на ринку інжинірингових послуг;

високий попит на інжинірингові послуги з боку країн, що вступили на шлях самостійного економічного розвитку і не мають необхідного досвіду і кадрів фахівців для розвідки і розробки своїх природних ресурсів, розвитку паливно-енергетичної бази, створення галузей важкої промисловості тощо;

прагнення великих ТНК до зовнішньоекономічної експансії, тобто розширення сфер впливу. Вони використовують надання технічних послуг як один із засобів проникнення в економіку інших країн. Наприклад, надання інжинірингових послуг якій-небудь країні спричиняє згодом постачання машин і устаткування, вартість яких у 10-20 разів вища від вартості послуг, що обумовили їхнє постачання;

збільшення числа великих інженерних фірм з великими оборотами і широкою сферою діяльності, створення національних і міжнародних асоціацій інженерних фірм, що сприяють розвитку інжинірингу.

До особливостей ринку інжинірингових послуг як ринку технологій належать:

результати торгівлі інжиніринговими послугами втілені не в речовинній формі продукту, як це має місце при торгівлі технологією, а в деякому корисному ефекті, що може мати чи не мати матеріального носія, тобто інжиніринг є непрямою формою передачі технологій. Наприклад, послуги за навчання фахівців, керування процесом будівництва не мають матеріальних носіїв;

інжинірингові послуги пов'язані з підготовкою і забезпеченням процесу виробництва і реалізації, розрахованих на проміжне споживання матеріальних благ і послуг. Послуги виробничого характеру не належать до інжинірингових послуг;

об'єктом купівлі-продажу є послуги, які пристосовані до використання в конкурентних умовах і передач у середньому доступних науково-технічних, виробничих, комерційних та інших знань та досвіду.

Наданням інжинірингових послуг займаються спеціалізовані фірми, великі промислові і будівельні компанії, організації. У розвинутих країнах нараховується багато тисяч фірм і організацій, що надають інженерно-технічні послуги.

Ринок інжинірингових послуг умовно поділяється на ринок інженерно-консультаційних послуг і ринок інженерно-будівельних послуг. Це зумовило розподіл фірм, компаній, що займаються наданням інжинірингових послуг, на інженерно-консультаційні й інженерно-будівельні.

Інженерно-консультаційні фірми надають технічні послуги у формі консультацій. Сферою їхньої діяльності є цивільне будівництво (порти, аеродроми, транспортні магістралі, міське будівництво тощо) і промислові об'єкти, що використовують специфічні технологічні процеси.

Інженерно-будівельні фірми надають повний комплекс послуг: проектування об'єкта, постачання устаткування, монтаж, налагодження і пуск устаткування в експлуатацію. Вони також спеціалізуються на розробленні промислових об'єктів, заснованих на використанні специфічних технологічних процесів. Ці фірми, як правило, виконують функції генерального підрядчика, а в субпідрядників виступають машинобудівні і будівельні компанії.

Залежно від характеру й обсягу наданих інжинірингових послуг на практиці використовуються різні види договорів. Інженерно-консультаційні послуги оформляються контрактом на надання інженерно-консультаційних послуг чи угодою про відрядження фахівців для виконання визначеного роду робіт.

Інженерно-будівельні послуги найчастіше надаються на основі договору підряду чи контракту про надання технічного сприяння в будівництві.

10.2. Керівництво для складання міжнародних договорів на консультативний інжиніринг, включаючи аспекти технічного сприяння

Керівництво було прийнято на 21-й сесії Групи експертів за міжнародними договорами на постачання промислової продукції Комітету з розвитку торгівлі ЕЗК ООН в грудні 1982 р. і опубліковано в 1983 р. у вигляді окремої брошури. Керівництво містить 36 сторінок тексту, які наводяться тут частково.

1. Вступ

У цьому Керівництві розглядаються питання консультативного інжинірингу і деякі аспекти технічного сприяння на основі контрольного переліку і розділів, що стосуються основних положень договорів. Його метою є надання допомоги при укладанні міжнародних договорів в цій галузі шляхом звернення уваги на деякі аспекти, характерні для цього виду операцій. Воно придатно у зв'язку з численними загальними умовами, типовими формами, керівництвами, довідниками, нормами професійної етики і кодексами етики, які були розроблені професійними асоціаціями інженерів-консультантів та іншими організаціями і які використовуються зараз.

Це Керівництво є одним із серії взаємозв'язаних керівництв, які складенні під егідою Європейської Економічної Комісії, включаючи «Керівництво для складання договорів про міжнародну передачу виробничого досвіду і знань в машинобудуванні», «Керівництво для складання договорів на споруду великих промислових об'єктів», «Керівництво для складання міжнародних договорів про промислову співпрацю» і «Керівництво для складання міжнародних договорів між сторонами, які об'єднуються для здійснення конкретного проекту».

Поняття «інжиніринг» і «технічне сприяння»

Слід проводити відмінність між комплексним інжинірингом і консультативним інжинірингом. Комплексний інжиніринг — це договір на інжиніринг, який регулює сукупність послуг і постачань, необхідних для будівництва нового промислового об'єкту (може йтися також про лікарню, аеропорт, мережу залізниць або систему суспільного транспорту і т.д.), тобто сукупність проектних і практичних інженерно-технічних робіт, здійснюваних для будівництва. Цей договір можна продовжити шляхом укладання договорів про сприяння, відповідно до яких протягом деякого часу після завершення будівництва об'єкту йде його експлуатація (договір на виробництво продукції) або реалізація продукції, виготовленої на цьому об'єкті (договір на реалізацію продукції). Таким чином, комплексний інжиніринг у широкому сенсі слова включає:

консультативний інжиніринг, пов'язаний головним чином з інтелектуальними послугами в цілях проектування об'єкту, розробки планів будівництва і контролю за проведенням робіт;

технологічний інжиніринг, що надає замовнику технології, необхідні для будівництва промислового об'єкта і його експлуатації (договори на передачу виробничого досвіду і знань, передачу технології або видачу патенту);

будівельний і (або) загальний інжиніринг, що полягає головним чином в постачаннях устаткування, техніки і (або) монтажу установок, включаючи у разі потреби інженерні роботи.

Консультативний інжиніринг пов'язаний в основному з інтелектуальними послугами, які надаються групами, котрі є або не є юридичними особами, а саме: групами інженерів, техніків і фахівців різного профілю, які об'єднані в постійні колективи і мають необхідні засоби для виконання завдань з проектування, технічних дослід-женнь і контролю в галузі економічного розвитку в цілому і будівництва промислових об'єктів або інших комплексів зокрема. Отже, ці завдання пов'язані з наданням послуг з керівництва проектуванням і, можливо, управління в цілях здійснення промислового проекту, але не торкаються будь-яких будівельних робіт, постачань устаткування, надання ліцензій або передачі технологій. Терміни «консультативний інжиніринг» і «чистий інжиніринг» є синонімами; вони охоплюють усі завдання консультативного інжинірингу і регулюючі їх договори. Це Керівництво включає тільки ці договори.

Договори на консультативний інжиніринг можуть торкатися «всього кола послуг» або «неповного кола послуг», залежно від того, доручається консультанту вся сукупність завдань, що відносяться звичайно до сфери його компетенції, чи лише деякі з них, наприклад, виключно загальне проектування і загальні плани, або завдання контролю за кількістю або якістю. Іншими словами, послуги в рамках консультативного інжинірингу можуть охопити всі етапи якого-небудь проекту або обмежуватися тільки якоюсь його частиною чи одним етапом, наприклад, передінвестиційним етапом. Для цього Керівництва термін «проект» означає загальну ідею про роботу, яка повинна бути здійснена (тому проект слід відрізняти від охоплення того або іншого конкретного договору).

Усі завдання і послуги, доручені консультанту, чи то все коло послуг чи неповне коло послуг, повинні бути чітко описані в договірних документах (як правило, в додатку до договору). Чим точніше будуть вказані завдання і послуги, тим простіше визначити юридичні наслідки їх невиконання або незадовільного виконання.

Договори на консультативний інжиніринг можуть доповнюватися елементами співпраці, наприклад сумісними науковими дослідженнями, дослідним виробництвом або маркетингом при сумісному технічному сприянні або елементами підготовки кадрів. Деякі з них виявляються в простих зв'язках між консультативним інжинірингом і угодами, що укладаються в рамках різних проектних робіт. (Див. «Керівництво по складанню міжнародних договорів про промислову співпрацю» (ЕСЕ/ ТГГАВЕ/124, п. 3); «Керівництво по виробленню договорів про міжнародну передачу виробничого досвіду і знань в машинобудуванні» (ЕСЕ/ТГГАВЕ/222, гл. V) і «Керівництво по складанню договорів на споруду великих промислових об'єктів» (ЕСЕ/ ТКАБЕ/117, п. 22-24, 25-30, 36-37).)

Хоча угоди між консультантом і його замовником мають незалежний характер, часто створюється ситуація, коли замовник є однією із сторін у цілому ряді угод, які формують те, що в цьому Керівництві називається проектом. Консультант може відігравати особливу роль у цих договірних угодах, що укладаються, як правило, у вигляді типових контрактів МФИК(МФІК є Міжнародною професійною організацією з штаб-квартирою в Гаазі (Нідерланди). До теперішнього часу ця федерація розробила декілька типових форм договорів на будівництво, а також на надання консультативних послуг, зокрема ІСГГА (Загальні міжнародні правила укладення угод між замовником і консультантом). Останнє видання ІСГГА (1979 р.) охоплює такі три зведення міжнародних правил: Р. 1 — Передінвестиційне дослідження; Р&Б — Проектування будівельних робіт і керівництво ними; Р.М. — Керівництво проектом.). Навіть у тому випадку, якщо він такої ролі не відіграє, важливо визначити роль консультанта в проекті в цілому, а також договірні сторони, що беруть участь у ньому (див. п. 30).

Технічне сприяння є послугою або рядом послуг, наданих у ході здійснення проекту і (або) після його завершення. Воно здійснюється головним чином для допомоги у фактичній передачі технології і торкається використання, експлуатації і ремонту. Тому технічне сприяння здійснюється або генеральним підрядчиком, або постачальником технології, або консультантом. У тих випадках, коли воно проводиться генеральним підрядчиком (як це звичайно має місце) або постачальником технології, консультант часто надає консультаційні послуги замовнику і іноді є його агентом. Роль консультанта у відносинах між генеральним підрядчиком, що надає технічну допомогу, і замовником, одержуючим таку допомогу, має особливо важливе значення. Проте в деяких випадках консультант пропонує технічне сприяння безпосередньо, і в цьому Керівництві розглядаються саме такі випадки. Докладні відомості, що стосуються технічного сприяння, що надається консультантом, наводяться в п. 52-57.

3. Договори на консультативний інжиніринг

а) Договір на консультативний інжиніринг за проектом у цілому

Договір на здійснення того або іншого проекту в цілому передбачає надання послуг, пов'язаних з усіма етапами проекту. Проте іноді буває важко достатньо точно передбачити весь обсяг консультативних послуг, який може бути потрібен на пізніших стадіях, і обов'язки консультанта в рамках одного договору можуть бути перерозподілені й конкретизовані на подальших стадіях здійснення проекту.

Найчастіше трапляються випадки, коли консультант притягується замовником у рамках одного договору, що охоплює проект у цілому, згідно з яким надання консультаційних послуг ставиться в залежність від певних умов. Відповідно до такого договору права і обов'язки консультанта, що надає послуги після передінвестицій-ної стадії, визнаються дійсними тільки тоді, коли результати, досягнуті на попередній стадії, задовольняють замовника. Аналогічним чином при особливих обставинах фірма-консультант, яка провела аналіз економічної доцільності проекту або уклала договір на розробку проекту і вже виконала роботу, що задовольняє замовника, може бути допущена до подальшого надання послуг.

б) Договір на консультативний інжиніринг відносно частини проекту

У практиці консультативного інжинірингу договори можуть бути укладені на різних стадіях проекту для кожної стадії окремо. Ведення переговорів про укладання такого договору дає замовнику можливість проявляти гнучкість у своїх відносинах з консультантами.

Проект здійснюється поступово, починаючи з визначення цілей і понять і проходячи через послідовні стадії. Кожна подальша стадія починається тільки після всебічного розгляду попередньої стадії, і її проведення залежить від успішного завершення попередніх. Договори на консультативний інжиніринг, які охоплюють будь-яку частину проекту, укладаються один за іншим за умови, що кожна сторона має право відмовитися від укладання договору на подальшу стадію проекту. Тому договірні сторони звичайно передбачають у своєму договорі, чи продовжуватиметься надання консультативних послуг на наступній стадії (стадіях) чи ні.

в) Основна договірна документація

Угода між замовником і консультантом може бути оформлена не тільки за допомогою укладання договору на консультативний інжиніринг, а й на підставі деяких документів, якими необхідно керуватися в ході здійснення договору. До договору на консультативний інжиніринг звичайно додається перелік консультаційних робіт з докладним описом основних послуг і засобів на кожній стадії проекту, включаючи загальні плани роботи. Є декілька різних видів таких документів. Вони повинні бути спеціально обумовлені в договорі і перераховані в ньому сторонами, якщо останні хочуть, щоб ними регулювалися договірні відносини, наприклад: а) загальні основні умови технічного характеру, такі як загальні умови, що стосуються замовника, професійних організацій, кредитуючого банку і уряду країни, де здійснюється проект; б) вже наявна документація, така як техніко-економічні обґрунтування, початкові дані для планування, кола ведення і т.д. Зокрема, в посиланні на ці документи слід указувати, які їх частини необхідно розглядати як включені в договір.

15. Якщо після укладання договору сторони готують додаткові документи, то вони повинні добитися, щоб ці документи не суперечили таким, які існували раніше.

4. Вибір консультанта

У практиці немає загальноприйнятої процедури вибору консультанта. Цей вибір може бути неофіційним: замовник звертається до вже відомого йому консультанта, з яким його познайомили, і доручає йому роботу.

Для вибору фірм-консультантів є триваліші й офіційні процедури. Передбачається, що, перш ніж здійснити такий вибір, замовник визначив проект, виробив процедуру відносно вибору і уповноважив особу або осіб (установлену комісію) вибрати або рекомендувати фірму-консультанта.

Офіційний процес відбору починається з підготовки списку консультантів або фірм, що пропонують свої знання і досвід у конкретній галузі: при цьому замовник може звернутися по допомогу до професійних асоціацій консультантів, дипломатичних і торгових представництв, торгових палат і т.д. У деяких банків, урядових установ та інвесторів є книги, в яких реєструються консультанти. Саме на цій стадії встановлюються перші контакти між замовником і консультантом. На основі одержаної інформації після попередньої перевірки складається короткий список (з трьох-п'яти імен консультантів або назв фірм).

При виборі консультанта вирішальними чинниками є його професійні знання, досвід і репутація. Багато міжнародних організацій розробили правила, які застосовуються в тих випадках, коли вони фінансують який-небудь проект і які в більшості випадків містять шкалу оцінок відносно кваліфікації.

5. Відносини між замовником і консультантом

Відносини між замовником і консультантом не пов'язані з різними стадіями проекту. Проте, хоча їхні договірні відносини однакові на всіх етапах проекту, послуги, що надаються консультантом, різні на різних етапах. Тому юридичні наслідки недотримання того чи іншого зобов'язання також розрізняються з погляду відповідних послуг.

Після ухвалення рішення про початок впровадження проекту і проведення всіх попередніх досліджень на передінвестиційній стадії замовник вибирає метод впровадження проекту. Існують чотири основні методи: звичайний, внутрішньофір-мовий, керівництво проектом, «під ключ». Положення консультанта у відносинах із замовником залежить від вибраного методу.

а) Звичайний метод

Звичайний метод здійснення проекту використовується в тих випадках, коли Замовник продовжує співробітничати з консультантом, який виступає як професійний консультант при підготовці планів, технічних умов проекту і отриманні заявки на підряд від генеральних підрядчиків і постачальників для виконання будівельних робіт, а також при проведенні контролю за виконанням проекту і керівництві їм. Крім того, консультанту може бути надано право виступати як повноважному представникові замовника в переговорах з генеральними підрядчиками і постачальниками або при укладанні договорів відповідно до інструкцій і від імені замовника. І нарешті, в деяких договорах на консультативний інжиніринг консультанту може бути запропоновано виступати як напівофіційний арбітр при розгляді суперечок між замовником і генеральними підрядчиками або постачальниками, причому може бути включено положення, що стосується оскарження в арбітражному суді, якщо суперечка не буде дозволена іншим способом.

б) Метод внутрішньофірмового здійснення проекту

Внутрішньофірмовий метод здійснення проекту передбачає використання значної частини або всього власного персоналу замовника. Співробітники організації замовника здійснюють керівництво проектом, загальне проектування й іноді навіть будівництво. І хоча жоден із замовників не в змозі виготовити або провести всі необхідні йому матеріали і засоби для великомасштабного проекту, деякі замовники ухвалюють рішення підбору потрібного персоналу для здійснення більшої частини проекту зі своїх співробітників; власний персонал повинен бути достатньо висококваліфікованим, здатним виконувати роботу, а також уміти планувати, організовувати і здійснювати проект. Тому внутрішньофірмовий метод, як правило, пов'язаний з мінімальним використанням послуг незалежних консультантів. Роль останніх обмежується консультаціями або наданням сприяння у зв'язку з конкретними аспектами проекту, відносно яких власний персонал замовника не має достатніх навичок і досвіду.

в) Метод керівництва проектом

Метод керівництва проектом передбачає договір між замовником і фірмою-консультантом, регулюючий планування проекту, керівництво проектом, забезпечення послуг з розробки проекту, матеріально-технічне постачання, керівництво будівництвом, введення об'єкту в експлуатацію та інші заходи, такі як допомога в організації фінансування. Послуги, що надаються, як правило, обмежуються професійними послугами і не включають фактичне будівництво запроектованого об'єкта. На відміну від звичайних методів, керівництво проектом передбачає значно ширші організаційні зусилля і використання різних договорів на будівництво і постачання матеріалів та устаткування.

Фірма-консультант, що використовує цей метод, готує і укладає договори з усіма організаціями, привернутими до будівництва об'єкта, і керує будівельними роботами. У цьому випадку фірма діє як агент замовника: вона не виконує функцій підрядчика, як це має місце в разі методу «під ключ».

Один з варіантів такого підходу полягає у використанні декількох професійних фірм під одним керівництвом або об'єднанні зусиль професійних фірм і підрядчика для виконання проекту і надання послуг з керівництва будівництвом об'єкта. Це може бути пов'язано з використанням однієї фірми-консультанта для надання послуг з проектування, іншої фірми-консультанта або підрядчика — послуг з керівництва будівництвом об'єкта і третьої фірми — для загального керівництва проектом. Фірма, що надає послуги в галузі керівництва проектом і будівництва об'єкта, як правило, не займається виконанням самого проекту.

г) Метод здійснення проекту «під ключ»

Метод здійснення проекту «під ключ» передбачає договір з однією фірмою (корпорацією, об'єднанням, консорціумом і т.д.) для розроблення проекту і будівництва об'єкта, готового для введення в експлуатацію, з відомою часткою відповідальності за подальшу ефективну роботу. В окремих випадках можуть передбачатися положення про фінансування проекту. Власник або безпосередній замовник несе відповідальність за технічне обслуговування і експлуатацію об'єкта. При методі здійснення проекту «під ключ» фірми-консультанти виконують дві різні функції: одна полягає в наданні власнику допомоги — консультацій для чіткого визначення його кінцевих вимог і оцінки пропозицій, наданих фірмами по виробництву заводів «під ключ»; інша функція полягає в тому, що фірма-консультант виступає як субпідрядник фірми, що здійснює проект «під ключ», діючи як консультант цієї компанії або як частина консорціуму за підрядом.

6. Контрольний перелік договірних положень

Нижче наводиться загальний контрольний перелік, який зовсім не є вичерпним. Його положення найчастіше трапляються в договорах на консультативний інжиніринг:

Сторони (п. 30-31).

Преамбула (п. 32).

Визначення термінів, які використовуються у договорі (п. 33).

Предмет і сфера дії договору (п. 34).

Терміни початку та закінчення надання консультативних послуг (п. 35-36).

Передача прав і обов'язків консультанта (п. 37)

Надання субпідрядів (п. 38-41).

Передача прав і обов'язків замовника (п.42).

Обов'язки сторін (п. 43-51; 58).

Технічне сприяння як можливе зобов'язання консультанта (п. 52-57);

Відносини з третіми сторонами (п. 59).

Невиконання договірних зобов'язань (п. 60-65).

Наслідки невиконання договірних зобов'язань (п. 66-79).

3вільнення від відповідальності за наслідки невиконання договірних зобов'язань (п. 80-87).

3міна обставин і адаптації договору (п. 88-90).

Фінансові питання:

методи розрахунку винагороди консультанта (п. 91-99);

підвищення цін і їх коригування (п. 100);

виплата сум, що належать консультанту (п. 101-103);

виплата відсотків за відстрочені платежі (п. 104);

додаткова/винагорода за дострокове завершення робіт (п. 105);

винагорода субконсультантів (п. 106);

утримання сум з винагород (п. 107);

гарантія виконання (п. 108);

переклад сум, що належать консультанту (п. 109);

валюта, місце платежу і обмінні курси (п. 110-112);

гарантія платежу (п. 113).

Оподаткування, інші збори і митні збори (п. 114-116).

Інтелектуальна власність і запатентована інформація:

використання документів, наданих консультантом для завершення проекту

(п. 117-118);

повторне використання технічної документації (п. 119-120);

патенти і ліцензії (п. 121);

винаходи і удосконалення (п. 122);

таємність (п. 123-124).

Страхування (п. 125).

Вступ у силу договору і внесення до нього змін (п. 126-128).

Припинення дії договору (п. 129).

Зупинення та припинення дії договору в односторонньому порядку (п. 130134).

Мови (п. 135).

Вживані технічні стандарти (п. 136).

Вживані закони і пов'язані з ними питання (п. 137-139).

Врегулювання суперечок (п. 140-143).

Сторони повинні приділяти належну увагу при складанні договору введеним недавно в практику положенням, особливо тим з них, які торкаються питань, перерахованих у п. 28, і які можна розбити на три категорії: положення технічного характеру, положення фінансового характеру і положення юридичного характеру.

7. Розгляд основних положень договорів

Сторони

(Пункт 1 контрольного переліку)

У першій частині договору повинне міститися чітке визначення сторін з описом їхнього юридичного статусу, правоздатності і (або) повноважень щодо укладення договору. У здійсненні проекту можуть брати участь багато юридичних осіб, включаючи підприємства, фінансові установи і т.д. Вони можуть бути названими сторонами в договорі в широкому сенсі цього слова. Це не означає, що всі ці сторони беруть участь в одному й тому ж договорі. Може бути підписано декілька договорів, пов'язаних з одним і тим же проектом. Тому в кожному договорі важливо передбачити, хто саме (з юридичної точки зору) є в ньому стороною. Якщо з кожного боку в договорі беруть участь декілька юридичних осіб, то в цьому договорі чітко визначається відповідальність кожного з них (наприклад, колективна або індивідуальна — див. п. 8).

Як правило, консультант може бути віднесений до однієї з таких категорій: окремий консультант; фірма незалежних інженерів-консультантів; фірма, що поєднує інженерно-консультаційну діяльність з функціями генерального підрядчика, або фірма, яка або об'єднана з генеральними підрядчиками, або є дочірньою фірмою або філією підрядчиків, або належить генеральним підрядчикам; організації-консультанти, що є філіями фірм-виробників або що представляють відділ або конструкторське бюро таких фірм. Якщо замовник повинен мати справу з якою-небудь стороною, що складається з декількох учасників (спільне підприємство, асоціація, що не є юридичною особою, консорціум і т.д.), то в договорі мають бути обумовлені відносини між всіма учасниками такої сторони і їх відносини із замовником. Важливо уточнити також питання про відповідальність, тобто чи є вона індивідуальною, спільною або винятковою.

Преамбула

(Пункт 2 контрольного переліку)

У преамбулі, як правило, дається короткий виклад умов інвестування і визначаються цілі й зацікавленість сторін у проекті. Сторони повинні знати, що формулювання преамбули може мати істотне юридичне значення, тому доцільно до преамбули включити питання про вибір закону.

Визначення термінів, що використовуються в договорі

(Пункт 3 контрольного переліку)

Інколи сторони вносять до договору на консультативний інжиніринг розділ, що містить визначення термінів, використовуваних у договорі, щоб забезпечити їхнє неод-номанітне тлумачення. Якщо договір складається з декількох документів, то цей факт можна відзначити (і визначити порядок їхньої черговості) у вищезазначеному розділі.

Предмет і сфера дії договору

(Пункт 4 контрольного переліку)

При укладанні договорів на консультативний інжиніринг важливо точно визначити характер, масштаби, місце і цілі проекту, після чого необхідно позначити сферу дії договору. Вони можуть бути використані для досягнення угоди між замовником, фінансуючою установою і будь-якими іншими відповідними установами з основних питань, пов'язаних з пропонованим проектом. Практика показує, що велика частина дискусій, розбіжностей і (або) спорів належать до питання про сферу дії договору.

Терміни початку і закінчення надання консультативних послуг

(Пункт 5 контрольного переліку)

Графік є важливим елементом опису проекту, і терміни початку і закінчення надання консультаційних послуг мають бути вказані в договорі якнайточніше. Ці терміни залежать як від обсягу послуг, які повинен надати консультант, так і від дати набирання чинності договору. Якщо послуги виявляються поетапно, то терміни для кожної стадії мають бути погоджені окремо.

Якщо необхідне офіційне затвердження, то сторони повинні передбачити, що цей договір набирає чинності лише після його затвердження.

Проводиться відмінність між датою набирання чинності договору на консультативний інжиніринг і датою фактичного початку надання послуг. Оскільки остання може залежати від першої, сторони повинні обговорити право консультанта почати надавати послуги протягом певного числа тижнів з моменту набирання чинності договору, а також розглянути послуги, надання яких має бути закінчене протягом погодженої кількості місяців з моменту початку їх надання.

Передача прав та обов'язків консультанта

Як правило, сторони в договорі обумовлюють питання про те, чи може консультант переуступати договір або яку-небудь його частину. 3азвичай консультант не може переуступити або передати свій договір без попередньої письмової згоди замовника. Якщо домовленість про переуступання досягається з відома замовника, то одним з юридичних наслідків цього буде встановлення прямих зв'язків між замовником і правонаступником відносно договору або тієї його частини, яка була передана.

Надання субпідрядів

(Пункт 7 контрольного переліку)

Випадок надання субпідрядів, що часто трапляється в практиці інжинірингу, пов'язаний з певними умовами. 3амовник і консультант за пропозицією одного з них домовляються про те, кого консультант найме як субконсультанта; ця умова обговорюється в договорі на консультативний інжиніринг (призначення субконсультанта). Іншими словами, консультантові може бути не дозволено вибирати субконсультанта без попередньої на те згоди замовника; замовник може погоджуватися з можливими обмеженнями і навіть призначати субконсультантів. Проте консультант може звернутися з проханням до замовника передбачити в договорі винагороду для субкон-сультантів (див. п. 98). Надання субпідрядів з юридичної точки зору не спричинює яких-небудь наслідків для замовника, оскільки консультант не встановлює прямих договірних стосунків з останнім. 3а відсутності таких стосунків надання субпідряду фактично означає встановлення зв'язків між консультантом і субконсультантом.

Інколи замовник відхиляє прохання консультанта про субпідряд або не погоджується з вибраним консультантом субконсультантом. У принципі замовник схвалює такий вибір за умови, що це не знімає з консультанта жодного з його обов'язків відповідно до договору і що умови будь-якого субпідряду регулюються положеннями договору на консультативний інжиніринг і відповідають цим положенням. Проте консультант несе відповідальність за дії свого субконсультанта.

Випадки, коли замовник зберігає за собою право не лише пропонувати, а й призначати субконсультантів або вимушувати погоджуватися з його вибором, можуть спричинити численні труднощі і навіть спори між замовником і консультантом, оскільки в такому випадку йдеться про відповідальності. У принципі консультант не повинен нести відповідальність за дії запропонованого йому субконсультанта. Проте в міжнародній практиці деякі замовники вважають консультанта відповідальним за дії субконсультанта, хоча саме вони запропонували цього субконсультанта. Тому основним питанням у цьому випадку є те, чи приймає консультант субконсультанта, який був призначений замовником, чи вибір якого був йому нав'язаний. Якщо замовник наполягає на своєму праві призначати субконсультантів і якщо консультант приймає це право, то останній може спробувати захистити себе шляхом включення деяких гарантійних положень як у договір на консультативний інжиніринг, так в договір на субконсультативний інжиніринг. Ці положення фактично є застереженнями відносно можливих перерахунків та наслідків, пов'язаних з недотриманням субконсультантом термінів і вимог відносно якості.

І нарешті, замовник зазвичай дозволяє консультантові залучати фахівців для деяких окремих видів послуг (наприклад, геологів, топографів, фахівців у галузі радіографії і т.д.). В окремих випадках консультант інформує замовника, посилаючись на відповідне положення договору, про те, що ним був залучений до роботи той або інший фахівець. 3амовник може зберегти за собою право затверджувати призначення консультантами фахівців за їхніми професійними якостями.

Передача прав і обов'язків замовника

(Пункт 8 контрольного переліку)

Сторони домовляються також про те, чи може замовник передавати свої права і обов'язки за договором на консультативний інжиніринг третій стороні і за яких умов.

Обов'язки сторін

(пункт 9 контрольного переліку) А) ЗАГАЛЬНІ ЗАУВАЖЕННЯ

Визначення договірних обов'язків слугує відправним моментом для з'ясування питання про недотримання якого-небудь зобов'язання. Оскільки з технічної точки зору недотримання договірних зобов'язань є порушенням договору і сторона, що порушила свої зобов'язання, несе відповідальність за будь-яке таке порушення за умови дотримання обмежень і вилучень, про які мова піде нижче в пп. 70—73, то між договірними зобов'язаннями, їх недотриманням і наслідками, які випливають у зв'язку з таким невиконанням, існує прямий зв'язок.

У нижченаведених пунктах наводиться перелік тих зобов'язань з боку як консультанта, так і замовника, які можуть бути вивчені при укладанні договору на консультативний інжиніринг.

Б) КОНКРЕТНІ ЗАУВАЖЕННЯ: ОБОВ'ЯЗКИ КОНСУЛЬТАНТА

У своєму договорі сторонам важливо передбачити опис обсягу роботи або повноважень консультанта в різних стадіях здійснення проекту або визначити коло ведення. У зв'язку з цим можна послатися на пп.6 і 34. У консультанта є два види обов'язків: 1 — обов'язки, пов'язані з «чистим» консультуванням, предметом якого є консультативна діяльність відносно «надання послуг», і 2 — обов'язки, результати яких втілені в документацію. Ці відмінності в обов'язках консультанта мають велике значення, оскільки вони можуть мати різні юридичні наслідки: наприклад, щодо таємності і відповідальності, які повинні бути прийняті до уваги при підготовці договору. У договорах містяться положення, що дозволяють консультантам використовувати різні прийнятні види кваліфікованої праці, проявляти передбачливість і старанність в ефективному виконанні послуг, про які йде мова, і виконувати всі свої обов'язки відповідно до визнаних професійних норм. Слід зазначити, що в цій галузі при здійсненні як національних, так і міжнародних проектів часто використовуються типові контракти і спільні умови. Кодекс етики асоціації консультантів також може відіграти важливу роль у визначенні обов'язків консультантові.

Обов'язки консультанта, що стосуються «чистого» консультування, предметом яких є консультативна діяльність щодо «надання послуг», включають:

оцінку замовлень на устаткування і рекомендації;

контроль за виробництвом устаткування;

спостереження за цивільним будівництвом, включаючи оцінку пропозицій щодо укладання контракту на цивільне будівництво, і консультування замовника щодо заявок на підряд, учасників, цін і оцінок для здійснення відповідних робіт;

спостереження за монтажем устаткування і його підключенням;

звернення уваги на прорахунки і упущення в інструкціях замовника;

забезпечення персоналом залежно від того, буде консультант виконувати свої зобов'язання самостійно чи разом зі своїми співробітниками чи ж він може доручити виконання цих обов'язків іншим;

присутність на обговоренні із замовником;

надання звітів;

координацію дій інших учасників проекту;

технічну допомогу (тією мірою, в якій вона включає послуги в рамках консультативного інжинірингу).

Обов'язки консультанта відображаються в документації і контракті; найважливішими з них є:

проведення попередніх техніко-економічних обґрунтувань і досліджень, пов'язаних із спільним проектуванням;

планування і підготовка креслень і кошторисів витрат;

основне планування і складання програм фінансування;

підготовка попередніх ескізів;

підготовка проектної документації, креслень і специфікацій;

підготовка детальних креслень;

призначення торгів;

оцінка пропозицій по будівництву об'єкта;

оцінка пропозицій щодо устаткування;

консультування замовника відносно всіх заявок на підряди, оферентів, цін і оцінок для здійснення відповідних робіт;

контроль за будівництвом;

контроль за виготовленням устаткування;

контроль за монтажем устаткування і його підключенням;

забезпечення керівних вказівок і інструкцій для підрядчиків;

повідомлення про помилки і упущення в інструкціях замовника;

набір персоналу залежно від того, буде консультант виконувати свої завдання самостійно чи разом зі своїми співробітниками чи доручить виконання цих зав дань іншим;

забезпечення можливостей обговорення виникаючих проблем із замовником;

надання звітів про хід роботи;

координація діяльності інших учасників проекту;

технічне сприяння (тією чи іншою мірою, в якій воно включає послуги в рамках консультативного інжинірингу);

— передача замовникові після закінчення проекту звітів про виконану роботу. Усі ці обов'язки можуть змінюватися і (або) доповнюватися сторонами з врахуванням конкретних положень договору.

На стадії будівництва консультант може виконувати декілька завдань, пов'язаних з контролем за виконанням договору і його регулюванням, наприклад, він може віддавати різні розпорядження, вирішувати платежі, а також видавати свідоцтва про завершення робіт. У тих випадках, коли консультант займається інспекцією проекту і контролем за його здійсненням, сторонам важливо передбачити в своєму договорі процедури інформування консультантом замовника і здобуття від нього інструкцій і дозволів.

Окрім звичайних послуг — зобов'язань консультанта (див. п. 47) — сторони інколи домовляються про те, що консультант виділить одного або декількох представників, які постійно займатимуться проектом і надаватимуть додаткові послуги, такі як проведення техніко-економічних обґрунтувань та інших спеціальних досліджень, проектування майбутніх установок, систем і обладнання, постачання яких не передбачаються в рамках проекту і в підготовці документів по конкурсних заявках на незаплановані послуги на прохання замовника. Якщо такі додаткові послуги передбачені в договорі на прохання замовника, то консультантові за них має бути виплачена додаткова компенсація.

У договорах на консультативний інжиніринг належна увага приділяється документації, причому особливо важливе значення мають два аспекти: процедура передачі документів і повнота документації при її прийнятті замовником. Що стосується процедури прийняття того чи іншого документа, отриманого замовником від консультанта, сторони можуть, зокрема, передбачити як можливість організації захисту документації представниками консультанта в службових приміщеннях замовника, так і умови такого захисту (учасники, місце захисту, юридичні наслідки складання протоколу про прийняття документації).

Документи, що надаються консультантом, не повинні слугувати предметом пред'явлення третій стороні прав або претензій, пов'язаних з патентами, авторськими правами або іншою промисловою чи інтелектуальною власністю, якщо в договорі не передбачене інше.

Технічне сприяння як можливе зобов'язання консультанта

(Пункт 10 контрольного переліку)

Загальні зауваження. Оскільки технічне сприяння охоплює широку сферу діяльності, це Керівництво обмежується лише тими аспектами, які властиві консультативному інжинірингу або пов'язані з ним. Технічне сприяння інженера-консультанта часто розглядається як частина більш загального терміну «передача технології» і в більшості випадків пов'язане з професійною підготовкою. Іншими словами, ефективна передача технології передбачає надання технічного сприяння і професійну підготовку. Успішне надання такого сприяння залежить від здатності застосовувати придбану іноземну технологію до різних умов її використання. Положення, що стосуються технічного сприяння, можуть бути передбачені в договорі на консультативний інжиніринг, проте, як правило, вони викладаються в окремому документі.

Види технічного сприяння, що надається консультантом. На практиці зазвичай використовуються: технічне сприяння у зв'язку з підготовкою конкретних проектів; технічне сприяння у зв'язку з навчанням в школах, коледжах або інших навчальних закладах або за місцем роботи.

Технічне сприяння за проектами. Основна мета технічного сприяння щодо конкретних проектів часто полягає в підготовці персоналу замовника. Це сприяння включає не лише професійну підготовку, необхідну для здійснення конкретного проекту або його функціонування, а й підготовку, яка дає змогу проектантам критично оцінити свої власні виробничі рішення, а також рішення інших. Міжнародна практика показує, що технічне сприяння щодо виду зазвичай зводиться до професійної підготовки в ході планування і здійснення проекту і, якщо це можливо, на стадії експлуатації проекту.

При наданні технічного сприяння за проектами консультанти вживають заходів, пов'язаних з професійною підготовкою майстрів і (або) інженерів, і набором провідних фахівців. Для цього в договорі застережується таке: масштаби послуг; місце надання допомоги (на будівельному об'єкті або в іншому місці); тривалість надання цієї допомоги; кількість учнів та інструкторів (і кваліфікація тих та інших); умови навчання у зв'язку з роботою підприємства, на якому проводиться навчання; вживання заходів, щоб уникнути розголошування конфіденційної інформації; умови праці, житлові умови; умови переїзду і страхування відповідного персоналу; винагорода інструкторів; робочі мови; відповідальність, арбітраж і інші пов'язані з цим питання;

Технічне сприяння навчанню. Консультантів час від часу можуть просити виділити професійний персонал для навчання за конкретними темами в галузі інжинірингу. У таких випадках сприяння передбачає в основному підбір належного персоналу і направлення його в країну замовника, а також підготовку програми курсів і надання професійної підтримки з боку національного відомства протягом періоду дії договору.

Договори, що стосуються цього технічного сприяння з боку консультанта, окрім умов, перерахованих вище в п. 55, повинні включати статті, що стосуються власності на навчальні матеріали, заміни експертів у разі хвороби і (або) нещасних випадків, необхідних віз і дозволів на роботу, податків і мит, повідомлень про відрядження персоналу, обмежень на використання персоналу, заміни консультантом експертів (або на його власне прохання, або на прохання замовника), а також інших питань.

Зобов'язання замовника

Зобов'язання замовника, як і консультанта, обмовляються в договорі. Найважливішими з них можуть бути:

негайна передача інструкцій;

забезпечення даними та інформацією про надання в розпорядження консультанта документації, спеціальних знань, приміщень, ділянок і устаткування;

надання інформації про місцеве законодавство в галузі промислових і соціальних умов;

надання спеціальних послуг (у галузі геології, гідрології, метеорології і т.д.);

забезпечення послуг іншими сторонами; надання на місці сприяння консультантові, а також його персоналу і членам сімей персоналу, наприклад, відносно видачі віз і дозволів, митного очищення;

забезпечення доступу до всіх ділянок і об'єктів, що мають відношення до виконання проекту; забезпечення власного паралельного і допоміжного персоналу;

надання консультантові в разі потреби банківської гарантії;

— оплата всіх послуг консультанта відповідно до погоджених умов. Замовник повинен співробітничати з консультантом, щоб дати йому можливість

виконати свої зобов'язання за договором.

Стосунки з третіми сторонами

(Пункт 11 контрольного переліку)

Якщо виконання договірних зобов'язань консультантом або замовником залежить від завдань, які мають бути виконані третіми сторонами, то в договорі обговорюються результати і граничні терміни виконання таких завдань. Слід вказати також особу, що відповідає за наслідки невиконання цих завдань, яким може бути або консультант, або замовник, якщо така відповідальність передбачається.

Невиконання договірних зобов'язань

(Пункт 12 контрольного переліку)

А) НЕВИКОНАННЯ ДОГОВІРНИХ ЗОБОВ'ЯЗАНЬ ТІЄЮ ЧИ ІНШОЮ СТОРОНОЮ

Невиконання договору в усьому його обсязі або його основних положень може бути порушенням договору. Тому важливо звернути увагу на те, що вважається невиконанням. У будь-якому випадку відповідальність за невиконання несе особа, що порушила договір, і ця відповідальність може спричинити фінансові і (або) інші наслідки. Постраждала сторона може розглядати подібні наслідки як засоби захисту і відшкодування. За деяких обставин наслідки для сторони, що порушила договір, можуть бути або обмежені, або виключені. Сторони можуть, наприклад, вирішити, що надзвичайні обставини, що перешкоджають належному виконанню договору, дають змогу стороні, яка на них посилається, виконати договірні зобов'язання в пізніші терміни або перервати їхнє виконання. У цьому випадку з формально-юридичної точки зору договір не порушений, і отже, відповідальності за його невиконання не виникає. Проте невідповідність первинним положенням договору в цьому випадку все ж має місце, і сторони можуть побажати врегулювати розподіл додаткових витрат і так далі на період відстрочення виконання договірних зобов'язань. Випадки невиконання обома сторонами своїх договірних зобов'язань у зв'язку із зміною обставин можуть розглядуватися як свого роду передчасне порушення договору, питання, яке розглядається в пп. 88-91.

Невиконання договірних зобов'язань консультантом. Відповідно до покладеного на нього завдання консультант повинен виконувати всі свої договірні зобов'язання. Він може нести відповідальність за невиконання своїх зобов'язань, тобто за невідповідність усіх або частини наданих ним послуг умовам договору і (або) в тих випадках, якщо замовник зазнає збитки з його провини.

На практиці невиконання консультантом своїх договірних зобов'язань полягає в затримці їх виконання, повному або частковому невиконанні або неправильному виконанні. Проте це не спричиняє за собою жодних наслідків, якщо є підстави для звільнення від відповідальності (див. пп. 80-87).

Невиконання договірних зобов'язань замовником. Замовник повинен виконати всі свої договірні зобов'язання. Він може нести відповідальність за невиконання ним своїх зобов'язань, передбачених у договорі.

На практиці невиконання замовником своїх договірних зобов'язань може полягати в затримках (наприклад, з передачею інструкцій консультантові), невиконанні (наприклад, безпосереднє сприяння на місці або невиплата рахунків консультантові) або неправильному виконанні (наприклад, коли результати спеціальних лабораторних випробувань, проведених замовником, є неточними або коли дані, представлені консультантові, неправильні). Проте це не веде за собою жодних наслідків, якщо є підстави для звільнення від відповідальності (див. пп. 80-87).

Б) НЕВИКОНАННЯ ДОГОВІРНИХ ЗОБОВ'ЯЗАНЬ ТРЕТІМИ СТОРОНАМИ

Сторонам слід розглянути, яким чином невиконання зобов'язань третіми сторонами може відбитися на їх договірних стосунках. Зазвичай консультант несе відповідальність за невиконання зобов'язань третьою стороною, якій він доручив виконання всього договору або його частини з відома замовника (див. пп. 37-41). Останній відповідає за невиконання договірних зобов'язань призначеною ним третьою стороною. Консультант і замовник не можуть обмежувати в договорі свою відповідальність за невиконання договірних зобов'язань третіми сторонами, однак вони можуть погоджувати питання про те, хто з них повинен кінець кінцем нести відповідальність за невиконання зобов'язань третіми сторонами і відповідно забезпечити страхування своєї відповідальності (див. п. 86). Проте обмеження спільної фінансової відповідальності, передбачене в п. 71, застосовується, якщо консультант надав субпідряд на деякі зі своїх послуг відповідно до договору.

Наслідки невиконання договірних зобов'язань

(Пункт 13 контрольного переліку)

А) ЗАГАЛЬНІ ЗАУВАЖЕННЯ

Наслідки невиконання можуть визначатися застосовуваним законом. Зазвичай сторони вважають зручнішим уникати невизначеності в цьому відношенні і тому намагаються застерегти можливі наслідки в договорі. Одна з переваг такого підходу полягає в тому, що наслідки відповідають ступеню серйозності порушення договору в кожному окремому випадку. Зокрема, сторони можуть проводити відмінності між невиконанням договірних зобов'язань, що носять серйозний характер, і тим, що не має істотного значення.

Б) КОНСУЛЬТАНТ

Можливі наслідки невиконання зобов'язань консультантом. Якщо консультант не виконує якого-небудь зі своїх договірних зобов'язань, замовник може вдатися до заходів, описаних нижче, включаючи право вимагати відшкодування збитків, крім випадків звільнення від відповідальності. Консультант має право й зобов'язаний відшкодувати будь-який понесений з його вини збиток шляхом безкоштовного виконання невиконаної, частково виконаної або погано виконаної роботи або роботи, виконаної з порушенням умов і (або) строків, передбачених у договорі. Сторони можуть обмежити строк відшкодування консультантом нанесених збитків, наприклад, можуть вирішити, що він закінчується в момент приймання робіт замовником або після закінчення певного періоду часу після здачі об'єкта в експлуатацію.

Засоби, які має у своєму розпорядженні, замовник, різняться залежно від ступеня серйозності невиконання зобов'язань консультантом. Ці кошти можуть включати таке:

— у випадку затримки — якщо замовник передбачає, що відбудеться затримка, він має право наполягати на тому, щоб консультант прискорив виконання своїх зобов'язань без права на додаткову оплату; якщо затримка все-таки має місце, консультант повинен виплатити компенсацію за збитки, понесені замовником, або виплатити неустойку чи оплатити заздалегідь оцінені збитки залежно від того, що передбачено в договорі;

у випадку повного невиконання — консультант зобов'язаний оплатити збитки;

у випадку часткового невиконання або невідповідного виконання — замовник може зажадати повного виконання, усунення недоліків у виконанні або надання інших послуг. Якщо це не можливо або якщо консультант не погоджується виконати ці вимоги, він повинен виплатити замовникові компенсацію за понесені їм збитки.

У всіх домовленостях, що мають відношення до засобів компенсації, варто брати до уваги специфічність послуг, які надаються консультантом.

Якщо жоден із цих засобів не приводить до виконання консультантом своїх договірних зобов'язань, то останнім заходом, до якого може вдатися замовник, є розірвання договору. Однак розірвання договору замовником не звільняє консультанта від зобов'язання виплатити компенсацію за збитки (про випадки розірвання договору із причин, не пов'язаними з невиконанням договірних зобов'язань, див. п. 129). Якщо невиконання зобов'язань виражається в дуже короткій затримці, частковому невиконанні, що не має серйозного характеру або істотного значення в недоліках у виконанні зобов'язань, то, відповідно до арбітражної або юридичної практики, достатніх причин для розірвання договору немає.

Обмеження фінансової відповідальності консультанта. Як правило, вважається, що загальні фінансові наслідки невиконання консультантом своїх зобов'язань не можуть бути не обмежені й що варто забезпечувати справедливу рівновагу інтересів замовника й консультанта з тією умовою, що фінансові наслідки для консультанта повинні відповідним чином погоджуватися з виплачуваною йому винагородою. Тому сторони, як правило, домовляються про те, що загальна фінансова відповідальність консультанта повинна бути обмежена сумою, зазначеної в договорі й вираженої в абсолютних цифрах або відсотках, установлюючи в такий спосіб конкретну межу цієї відповідальності. Дуже часто ця межа визначається в положенні, що передбачає, що розмір компенсації консультантом збитків замовникові не повинен перевищувати суми винагороди консультанта або відсотка його винагороди. Однак право сторін обмежувати фінансову відповідальність консультанта може залежати від норм застосовного закону (наприклад, у випадках грубої недбалості обмеження застосовується не часто).

В) ЗАМОВНИК

Можливі наслідки невиконання зобов'язань замовником. Якщо замовник не виконує яке-небудь із своїх договірних зобов'язань, консультант може зажадати від нього виконання зобов'язань і (або) вдатися до якого-небудь засобу захисту від невиконання, включаючи компенсацію за понесені збитки. Консультант може визначити додатковий час для виконання замовником своїх зобов'язань. У цьому випадку час, протягом якого консультант повинен виконати свої зобов'язання, відповідним чином продовжується. Сторони самі повинні погодити в договорі питання про те, чи повинен замовник виплачувати відсотки за відстроченими платежами (див. п. 104).

Якщо замовник не виконує своїх зобов'язань протягом цього продовженого періоду, то консультант не розглядається як такий,що допустив прострочення й має право розірвати договір. Замовник при цьому зобов'язаний відшкодувати збиток, понесений консультантом, якщо він не звільняється від цього зобов'язання.

Г) ПРОЦЕДУРА, ЯКА ЗАСТОСОВУЄТЬСЯ У ВИПАДКУ НЕВИКОНАННЯ ДОГОВІРНИХ ЗОБОВ'ЯЗАНЬ БУДЬ-ЯКОЮ ЗІ СТОРІН

Звичайно договір передбачає процедуру, яка застосовується у випадку невиконання однією зі сторін своїх зобов'язань. Залежно від ступеня серйозності невиконання зобов'язань можуть використовуватися різні процедури. Тому сторони можуть передбачати в договорі відмінності між невиконанням зобов'язань, що носять серйозний характер, і невиконанням, що не має істотного значення; вони можуть також конкретно вказати строк, після закінчення якого можуть бути застосовані санкції, і домовитися про умови їхнього застосування, включаючи право на розірвання договору й відшкодування збитків.

Можуть бути застосовані такі заходи: у випадку невиконання консультантом своїх договірних зобов'язань замовник з урахуванням побажань договору й застосованого закону звичайно направляє йому письмове повідомлення про характер передбачуваного невиконання зобов'язань і пропонує йому виправити положення в певний термін. Якщо протягом зазначеного періоду з моменту одержання письмового повідомлення консультант не погоджується виправити положення або не приступає до цього (хоча, на думку замовника, мова йде про невиконання зобов'язань, що носить серйозний характер), замовник може шляхом направлення консультантові другого письмового повідомлення розірвати весь договір або ту частину (частини), які консультант не виконав. При невиконанні консультантом зобов'язання, що не носить серйозного характеру, повідомлення не обов'язково приводить до розірвання договору. Така сама процедура застосовується в тих випадках, коли замовник не виконує своїх договірних зобов'язань стосовно консультанта.

Д) НЕУСТОЙКА (ЗАЗДАЛЕГІДЬ ОЦІНЕНІ ЗБИТКИ)

Сторони використовують неустойку як засоби тиску однією стороною на іншу, щоб домогтися від останньої своєчасного виконання своїх договірних зобов'язань. Визначення в договорі заздалегідь оцінених збитків має на меті забезпечення захисту кожної зі сторін від втрат, які вона понесе у зв'язку з невиконанням іншою стороною її договірних зобов'язань. Збитки, пов'язані з невиконанням однієї зі сторін своїх договірних зобов'язань, становлять суму, рівну втратам (включаючи втрату доходу), понесеним іншою стороною. Ці збитки, як правило, не можуть перевищувати суми втрат, що передбачила або повинна була передбачити сторона, яка не виконала зобов'язань, на момент підписання договору у світлі фактів, які їй повинні або повинні були бути відомі щодо можливих наслідків невиконання зобов'язань. У цьому зв'язку варто розрізняти дві ситуації: а) коли консультант бере на себе виконання конкретного завдання в строго встановлений термін і б) коли завдання консультанта носять більш-менш загальний характер. Представляється цілком природним передбачати неустойку в договорі в першому випадку, але не в другому. Крім того, в деяких країнах неустойка вважається суперечною громадському порядку, або її розмір може контролюватися судами.

У деяких країнах сторони просто домовляються, що невиконання зобов'язань однією з них спричинює необхідність виплатити компенсацію іншій за фактично понесені нею збитки. Однак, як правило, загального положення подібного характеру недостатньо для запобігання труднощів, що виникають у деяких випадках відносно застосування закону, доказів і суми збитків. Існують договори, у яких передбачається виплата консультантом неустойки без обов'язкового подання замовником доказів того, що він зазнав збитків: у цих випадках сплата неустойки замінює відшкодування збитків. Застосовуються також договори, у яких передбачається як сплата неустойки, так і відшкодування збитків: у цих випадках сплата неустойки доповнює відшкодування збитків. Однак на практиці компенсація збитків може здійснюватися тільки відносно тієї частини збитків, що не може бути відшкодована за рахунок суми неустойки. Якщо взяти до уваги всі варіанти, то представляється, що сторонам варто передбачити або відшкодування збитків, або сплату неустойки. Якщо в договір включені положення, що передбачають як відшкодування збитків, так і сплату неустойки, то зв'язок між цими двома категоріями повинен бути чітко визначеним.

Що стосується сум збитків або неустойки, то сторони часто вважають за необхідне встановлювати у своїх договорах паушальну суму збитків або неустойки, що сплачується у випадку невиконання договірних зобов'язань. Положення, що передбачають паушальну суму збитків або неустойки, складаються з урахуванням видів невиконання зобов'язань, до яких вони ставляться (затримка, невиконання, невідповідне виконання). Якщо сторони обирають цей метод, то їм варто брати до уваги відповідному договору закон через розходження, що існують щодо цього в законодавчих нормах окремих країн.

Неустойка для консультанта може встановлюватися у формі платежу за кожний день або тиждень затримки або як відсоткова частка від його винагороди; однак винагорода консультанта за інші послуги, що належать до інших стадій проекту, виконаних у встановлений термін, визначається й виплачуєт