Происхождение права (современные трактовки).

Вопрос о происхождении права, так же как и вопрос о происхожде­нии государства, не имеет в современной отечественной теории го­сударства и права однозначного решения. Если в советский период господствующей была точка зрения, согласно которой право возни­кает одновременно с государством в силу одних и тех же причин -раскола общества на антагонистические классы и классовой борьбы, -то в настоящее время на сей счет высказываются и иные суждения.

Если обобщить содержащиеся в современной отечественной литературе мнения относительно времени и причин возникновения права, то можно выделить три основных позиции. Одни исследо­ватели по-прежнему связывают возникновение права с возникно­вением государства, хотя причины его возникновения видят не столько в расколе общества на антагонистические классы, сколько

40

преимущественно в развитии производящей экономики и необхо­димости ее регулирования. По мнению других, право возникает не одновременно с государством, а несколько раньше, когда начина­ют складываться и развиваться товарно-рыночные отношения, по­скольку именно такого рода общественные отношения требуют права и правового регулирования. Более того, некоторые предста­вители этой точки зрения считают, что возникновение права по­влекло за собой возникновение государства, поскольку право нуж­далось в обеспечении со стороны определенной организованной силы, а такой силой, способной обеспечить нормальное функцио­нирование права, могло быть только государство. Представители третьей точки зрения исходят из того, что право возникает одно­временно с обществом, поскольку без права общество не может ни существовать, ни развиваться. Исходный постулат этой позиции таков: где общество, там и право.

Не вдаваясь в анализ приведенных точек зрения, считаю не­обходимым подчеркнуть, что вопрос о происхождении права нуж­но увязывать с понятием права. В русском языке, равно как и в других языках, слово «право» имеет разные значения. Даже юри­дическая наука употребляет это слово в разных смыслах. Поэтому, говоря о происхождении права, не лишним будет уточнить, о про­исхождении какого права идет речь - естественного или позитив­ного. Дело в том, что в отечественной теории государства и права принято в настоящее время различать право естественное и право позитивное. Право естественное - это право в так называемом об­щесоциальном смысле. Это социально оправданная возможность, свобода определенного поведения людей. Люди, вступая в различ­ные отношения друг с другом (общественные отношения), имеют возможность совершать те или иные действия, возможность вести себя определенным образом в той или иной ситуации. Такие воз­можности складываются как бы сами по себе, естественным путем, в процессе общения людей друг с другом. Они получают общест­венное признание и закрепляются в определенных правилах пове­дения (прежде всего в обычаях). Позитивное право - это право в юридическом смысле. Это установленные или санкционированные (разрешенные, утвержденные) государством правила (нормы) пове­дения людей, содержащие различные предписания относительно то­го, как можно или следует себя вести в соответствующей ситуации.

41

Естественное и позитивное право могут быть связаны между собой. Но они не тождественны друг другу и возникают не в одно время. Исторически первым возникает естественное право, получая свое выражение и закрепление в нормах поведения первобытного общества. Что представляли собой эти нормы, однозначного ответа наука не дает. Однако многие исследователи склоняются к тому, что этими нормами были первобытные обычаи, которые постепенно складывались в общении между людьми и затем передавались из поколения в поколение. Они «жили» в сознании людей и не имели письменного оформления. Внешне они проявлялись непосредствен­но в поведении людей, принимая нередко форму обрядов и ритуалов.

Являлись ли первобытные обычаи правом? Некоторые из со­временных исследователей утвердительно отвечают на этот во­прос. Однако с этим можно согласиться лишь при условии, если под правом здесь будет пониматься естественное право. Но и в этом случае едва ли правильно первобытные обычаи называть правом, поскольку в них не в меньшей (если не в большей) степени находи­ли свое выражение и первобытная религия, и первобытная мораль. В этой связи первобытные обычаи с таким же успехом можно на­звать религией или моралью. К тому же эти обычаи еще не различа­ли четко права и обязанности членов общества. Поэтому вполне оправданно их называть мононормами, как это делают многие со­временные исследователи, учитывая, что в первобытных обычаях синкретически, т. е. в единстве, в нерасчлененном виде, выражены и правовые, и религиозные, и нравственные (моральные) начала.

С переходом первобытного общества к производящей эконо­мике, с возникновением и развитием товарно-рыночных отноше­ний постепенно начинают складываться новые обычаи, обычаи с собственно правовым содержанием. В них, в отличие от перво­бытных обычаев, уже различаются права и обязанности, т. е. воз­можность и необходимость определенного поведения. Так возни­кают правовые обычаи или обычное право. Было ли оно правом в юридическом смысле? Думается, что еще нет, поскольку право в юридическом смысле - это позитивное право, право либо установ­ленное, либо санкционированное государством. Здесь же государ­ства пока не было, а имел место предгосударственный период. По­этому правовые обычаи этого периода - еще не позитивное право, а протоправо, право, которое не потеряло своего естественного

42

характера, но уже начало приобретать определенные юридические качества. Это выразилось хотя бы в том, что наряду с правами правовые обычаи начали различать и обязанности.

Наконец, с возникновением государства возникает позитив­ное право, т. е. право в юридическом смысле. Оно уже обеспечи­вается государством, государственным принуждением и четко раз­граничивает юридические права и обязанности. Принято выделять три основных способа возникновения позитивного права - санк­ционирование обычаев, создание юридических прецедентов и установление нормативных правовых актов.

Санкционирование обычаев (точнее правовых обычаев) -наиболее ранний способ возникновения позитивного права. Он выражался в том, что государственные органы, прежде всего суды, решая конкретные вопросы, основывали свои решения на соответ­ствующих правовых обычаях, придавая тем самым этим обычаям юридическое значение. Со временем правовые обычаи начали подвергаться систематизации и обретать письменную форму. Так возникли первые источники позитивного права.

Создание юридических прецедентов - тоже довольно ранний способ возникновения позитивного права. В некоторых государст­вах (например, в Англии) выносимые на основе правовых обычаев судебные решения постепенно становились образцами, своеобраз­ными эталонами для решения аналогичных дел. Такого рода судеб­ные, а затем и административные решения, сформировали преце­дентное право, ставшее другим источником позитивного права.

Установление нормативных правовых актов (законов, ор­донансов, указов и т. д.) считается более поздним способом воз­никновения позитивного права по сравнению с первыми двумя. Он выражается в издании государственными органами специальных документов (нормативных правовых актов), в которых содержатся юридические нормы - правила поведения, исходящие непосредст­венно от государства. К этому способу государство прибегает либо тогда, когда правовые обычаи и юридические прецеденты пере­стают быть достаточными для регулирования общественных от­ношений, либо тогда, когда государство, особенно в лице его цен­тральных органов, стремится активно воздействовать на общест­венную жизнь. Такой способ возникновения позитивного права особенно характерен для современных государств.

43

Контрольные вопросы

1. Какие теории происхождения государства и права относятся к ос­новным и как они объясняют причины возникновения государства и права?

2. Как было устроено первобытное общество, и какие формы обще­ственного объединения людей имели здесь место?

3. Что представляли собой власть и управление в первобытном обществе, и какими органами они были представлены в родах и племенах?

4. Какими основными теориями представлены современные трактов­ки происхождения государства и на что чаще всего обращается внимание при освещении этого вопроса в современной отечест­венной теории государства и права?

5. Какие нормы регулировали поведение людей в первобытном об­ществе и можно ли эти нормы считать правом?

6. Что говорят современные российские ученые относительно про­исхождения права и почему надо различать происхождение есте­ственного и происхождение позитивного права?                                                           '

7. Каковы основные способы возникновения позитивного права?

Литература

1. Алексеев В. П. История первобытного общества / В. П. Алексеев, А. И. Першиц. - М.: Высш. шк., 1990. - 349 с.

2. Бутенко А. П. Государство: его вчерашние и сегодняшние трак­товки // Государство и право. - 1993. - №7. - С. 12-20.

3. Дробышевский С. А. Политическая организация общества и право: историческое место и начало эволюции / С. А. Дробышевский. -Красноярск: Изд-во Краснояр. ун-та, 1991. - 188 с.

4. Кашанина Т. В. Происхождение государства и права: учеб. посо­бие / Т. В. Кашанина. - М.: Высш. шк., 2004. - 325 с.: ил.

5. Ленин В. И. О государстве / В. И. Ленин // Поли. собр. соч. Т. 39. -С. 64-84.

6. Проблемы теории государства и права: учеб. пособие / под ред. М. Н. Марченко. - М.: Проспект, 1999. - 504 с. (Глава 12).

7. Ролан Н. Юридическая антропология / Н. Ролан. - М.: Норма, 1999.-302 с.

8. Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и госу­дарства. В связи с исследованиями Льюиса Моргана / Ф. Энгельс. - М.: Политиздат, 1973. - 240 с.

44

Тема 3