Контроль за діяльністю органів управління.

Розрізняють внутрішній та зовнішній контроль за діяль­ністю органів товариства. Внутрішній контроль стосується діяль­ності органів управління і його здійснюють відповідні органи та учасники, а зовнішній - сторонні організації, як правило, дер­жавні органи.

Найбільш вагомим і значущим є контроль в AT, враховуючи численність складу акціонерів, публічність та інфраструктуру його діяльності. Сьогодні повноваження зі здійснення контро­лю в AT розподілені між двома органами - наглядовою радою та ревізійною комісією.

Наглядова рада.

Згідно з ч. 1 ст. 51 Закону «Про акціонерні товариства» на­глядова рада AT у межах своєї компетенції контролює діяль­ність виконавчого органу. Зокрема, це здійснюється шляхом наділення наглядової ради компетенцією щодо обрання та від­кликання повноважень голови і членів виконавчого органу; за­твердження умов договорів з ними, прийняття рішення про від­сторонення голови виконавчого органу від виконання його повноважень та обрання особи, яка тимчасово здійснюватиме повноваження голови виконавчого органу; визначення імовір­ності визнання товариства неплатоспроможним (ч. 2 ст. 52 за­значеного Закону).

Крім того, наглядова рада зі складу своїх членів може сфор­мувати комітет з аудиту, призначити внутрішнього аудитора (створити службу внутрішнього аудиту). Висновки за результа­тами діяльності цих служб робляться наглядовою радою і дово­дяться до відома акціонерів на загальних зборах.

Служба внутрішнього аудиту є своєрідним аналогом реві­зійної комісії, але її відмінність від останньої полягає у професійності діяльності щодо проведення внутрішнього аудиту у фінансових установах. Так, п. 3.6 Положення про організацію внутрішнього аудиту в комерційних банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 20 березня 1998 р. № 114і, встановлює, що служба внутрішнього аудиту банку повинна бути укомплектована професійно придат­ними, кваліфікованими кадрами, які в змозі виконувати покла­дені на них функціональні обов'язки. Працівники служби внут­рішнього аудиту повинні володіти базовими знаннями у сфері бухгалтерського обліку і фінансів, права, інформаційних техно­логій, управління активами та пасивами, фінансового, організа­ційного менеджменту банку тощо.

Ревізійна комісія.

Звертає на себе увагу той факт, що у ЦК такий орган, як ре­візійна комісія, взагалі не згадується. У частині 4 ст. 160 ЦК лише сказано, що наглядова рада AT визначає форми контролю за діяльністю його виконавчого органу.

Втім, ревізійна комісія передбачається ГК та законами «Про господарські товариства» та «Про акціонерні товариства». Згід­но зі ст. 73 останнього вона обирається загальними зборами для проведення перевірки фінансово-господарської діяльності AT. При цьому встановлюється, що в AT з кількістю акціонерів - власників простих акцій товариства до 100 осіб запроваджується посада ревізора (або обирається ревізійна комісія), а в товари­ствах з кількістю акціонерів - власників простих акцій товари­ства більш як 100 осіб обов'язково обирається ревізійна комісія.

Ревізійна комісія (ревізор) може обиратися для проведен­ня спеціальної перевірки фінансово-господарської діяльності товариства або на визначений період. Строк повноважень членів ревізійної комісії (ревізора) встановлюється на період до дати проведення чергових річних загальних зборів, якщо статутом товариства або положенням про ревізійну комісію чи рішенням загальних зборів AT не передбачено інший строк повноважень, але не більше ніж на п'ять років.

Ревізор або члени ревізійної комісії є абсолютно незалежни­ми, що забезпечує об'єктивність їх оцінки діяльності AT. Для цього законом встановлюється, що не можуть бути членами ре­візійної комісії (ревізором): член наглядової ради; член виконавчого органу; корпоративний секретар; члени інших органів товариства. Не можуть входити члени ревізійної комісії (реві­зор) і до складу лічильної комісії товариства. Натомість у Законі «Про акціонерні товариства», на відміну від Закону «Про госпо­дарські товариства» (ст.63), не вказується на те, що формуватися ревізійна комісія має тільки з числа акціонерів. Тобто залишається правило про те, що лише учасники можуть входити до складу ревізійної комісії, тільки стосовно товариства з обмеже­ною або додатковою відповідальністю.

Ревізор/члени ревізійної комісії наділені досить вагомими правами та обов'язками, зокрема, вони мають право вносити про­позиції до порядку денного загальних зборів та вимагати скли­кання позачергових загальних зборів. Члени ревізійної комісії (ревізор) мають право бути присутніми на загальних зборах та брати участь в обговоренні питань порядку денного з правом дорадчого голосу, а також у засіданнях наглядової ради та вико­навчого органу у випадках, передбачених Законом «Про акціо­нерні товариства», статутом або внутрішніми положеннями то­вариства. Звичайно, це стосується того випадку, коли членами ревізійної комісії є не акціонери, а сторонні для AT особи.

Ревізор/ревізійна комісія здійснює контроль шляхом про­ведення перевірок фінансово-господарської діяльності AT за результатами фінансового року, якщо інше не передбачено статутом товариства, положенням про ревізійну комісію або рішен­ням загальних зборів. Природно, що для належного виконання ревізором/ревізійною комісією своїх повноважень вони мають право набути доступу до всіх необхідних для перевірки докуме­нтів. Це їм забезпечує виконавчий орган товариства.

За підсумками перевірок фінансово-господарської діяльнос­ті AT ревізійна комісія (ревізор) готує висновок, в якому міс­титься інформація, якою або підтверджується достовірність та повнота даних фінансової звітності за відповідний період, або навпаки - наводяться факти порушення законодавства. Все це доводиться до відома учасників/акціонерів на загальних зборах і тягне за собою відповідну реакцію щодо визнання позитивною або навпаки діяльності органів товариства. В останньому випад­ку, звичайно, постає питання про заміну певних посад, а можли­во, про притягнення до відповідальності членів відповідних ор­ганів товариства згідно з ч. 4 ст. 92 ЦК та ст. 63 Закону «Про акціонерні товариства».

Незалежний аудит.

Втім, основний тягар перевірки фінансового-господарської діяльності товариств сьогодні покладений на незалежних аудиторів, порядок обрання (заміни) яких докладно регулюється Законом «Про акціонерні товариства».

Специфіка аудиторських перевірок AT передбачена у ст. 162 ЦК. Цією статтею встановлюється, що AT, яке зобов'язане від­повідно до закону публікувати для загального відома документи, передбачені ст. 152 ЦК, повинне для перевірки та підтверджен­ня правильності річної фінансової звітності щорічно залучати аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи з його учасниками. Тобто річна фінансова звітність публічного AT підлягає обов'язковій перевірці незалежним аудитором.

У частині 2 ст. 162 ІДК та ч. 5 ст. 75 Закону «Про акціонерні товариства» передбачено, що аудиторська перевірка діяльності AT, у тому числі такого, що не зобов'язане публікувати для за­гального відома документи, має бути проведена у будь-який час на вимогу акціонерів, які разом володіють не менш як десятьма відсотками акцій. Для цього ними самостійно укладається дого­вір з аудитором. Витрати, пов'язані з проведенням такої пере­вірки, покладаються на осіб, на вимогу яких проводиться ауди­торська перевірка, якщо загальними зборами акціонерів не буде ухвалене рішення про інше.

Для належної діяльності аудитора посадові особи товари­ства зобов'язані забезпечити йому доступ до всіх документів, необхідних для перевірки результатів фінансово-господарської діяльності товариства.

Незалежний аудитор не перебуває у правовідносинах з то­вариством (звичайно, крім договору про надання аудиторських послуг), має відповідати вимогам Закону «Про аудиторську діяльність». Законом встановлюються й обмеження кола осіб, які не можуть виступати аудитором. Це: афілійована особа товариства; афілійована особа посадової особи товариства; особа, яка надає консультаційні послуги товариству.

Крім незалежного аудиту, який здійснює одночасно і зовнішній, але певною мірою і внутрішній контроль, наглядає за діяльністю AT Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку. Згідно зі ст. 7 Закону «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» вона здійснює державне регулювання та контроль за випуском і обігом цінних паперів та їх похідних на території України, а також у сфері спільного інвестування; покликана також захищати права інвесторів шляхом застосування заходів щодо запобігання і припинення порушень законодавства на ринку цінних паперів, застосування санкцій за порушення законодавства у межах своїх повноважень. Звичайно, що ці завдання ДКЦІІФР може виконувати шляхом здійснення контролю за діяльністю органів AT. Відповідно до ст. 8 Закону «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» ДКЦПФР здійснює контроль за достовірністю і розкриттям інформації, що надається AT; проводить самостійно чи разом з іншими відповідними органами перевірки та ревізії фінансово-господарської діяльності AT; надсилає їм обов'язкові для виконання розпорядження про усунення порушень законодавства про цінні папери та вимагає надання необхідних документів від­повідно до чинного законодавства; надсилає матеріали в право­охоронні органи стосовно фактів правопорушень, за які передба­чена адміністративна та кримінальна відповідальність, якщо до компетенції ДКЦПФР не входить накладення адміністратив­них стягнень за відповідні правопорушення, та ін. Вже з цього неповного переліку зрозуміло, що цей державний орган наділе­ний вагомими повноваженнями щодо контролю за діяльністю органів AT.

Звичайно, що за виявлені недоліки в роботі цих органів на­стає відповідальність.

Для забезпечення ефективного контролю за діяльністю вико­навчого органу (менеджерів товариства) законодавство та внут­рішні акти корпорацій передбачають цілу низку заходів:

- закріплюють перелік основних обов'язків членів вибор­них органів управління корпорації;

- встановлюють порядок перевірки їх діяльності та орга­ни, до компетенції яких входить контроль за діяльністю органів управління корпорації;

- регулюють порядок усунення з посади членів виборних органів;

- вводять положення про притягнення членів виконавчого органу корпорації до майнової субсидіарної відповідальності за боргами корпорації у випадках, визначених законодавством;

- запроваджують диференційовану систему адміністратив­ної та кримінальної відповідальності посадових осіб корпорації за порушення норм корпоративного права;

- встановлюють механізм розкриття посадовцями інфор­мації (про належні їм акції, частки у статутному капіталі, облі­гації та інші цінні папери, випущені товариством; про участь у інших юридичних особах, пов'язаних із товариством відноси­нами залежності, про укладені з товариством або залежними юридичними особами договори та інші правочини із заінтересо­ваністю).

В Україні відсутнє правило про обов'язкове страхування від­повідальності членів виконавчого органу корпорації та про мож­ливість вчинення похідних позовів (тобто позовів акціонерів або учасників, поданих в інтересах AT або інших видів господар­ських товариств). Безумовно, запровадження ще й цих заходів підвищило б ефективність контролю за діяльністю керівництва корпорацій.

Зупинимось докладніше на деяких із згаданих заходів.

Найбільш актуальними для українських товариств є проб­леми притягнення посадових осіб органів управління до відпо­відальності. В частині 3 ст. 92 ЦК та в ч. 1 ст. 63 Закону «Про акціонерні товариства» закріплено, що орган або особа, яка від­повідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повно­важень. Але що відбувається, коли органом чи такою особою порушуються зазначені обов'язки? У частині 4 ст. 92 ЦК та час­тинах 2 і 3 ст. 63 Закону «Про акціонерні товариства» передбаче­ні наслідки порушення цього припису: їх солідарну відповідаль­ність за збитки, завдані ними юридичній особі.

Втім, таке регулювання не вирішує проблеми притягнення до відповідальності членів виконавчого органу корпорації. По-перше, невизначеним є те, хто має приймати рішення про при­тягнення певних: осіб до відповідальності. Очевидно, насамперед це має бути наглядова рада або загальні збори. Щодо останніх, то їм має хтось доповісти про порушення, а відтак - провести певну і досить кропітку роботу. Такий підхід на сьогодні не ефективний, адже часто органи управління формуються і діють під впливом контролюючого акціонера, і цей же акціонер має на загальних зборах приймати рішення про притягнення членів цих органів до відповідальності.

Наглядова рада теж у більшості випадків не є незалежною і не виконує відповідних функцій щодо виконавчого органу. На­віть за умови прийняття певних рішень загальними зборами або наглядовою радою залишається незрозумілим, хто має зверта­тись із відповідним позовом до суду, - адже правом діяти від імені товариства у відносинах з третіми особами наділений лише виконавчий орган. І тільки він може звернутись до суду із відпо­відним позовом. Очевидно, є необхідність, крім формування незалежної наглядової ради, наділити її повноваженнями представляти AT у справах з приводу притягнення членів виконавчого органу до відповідальності.

Крім того, практика інших країн свідчить про те, що най­більш дієвим способом захисту корпорації від несумлінних дій її керівництва є звернення акціонерів із відповідними позовами до суду. Але у таких позовах акціонеру доводиться обґрунтовувати порушення своїх особистих прав чи інтересів, бо він не на­ділений правом подавати позови для захисту порушених прав та законних інтересів самого товариства. Як правило, це акціо­неру не вдається. Тому в Україні обов'язково має бути запроваджений інститут похідних позовів. Похідні або непрямі позови - це позови, що вичиняються акціонером в інтересах самого AT у разі заподіяння товариству збитків діями органів управління товариства (такі позови дозволяють захистити товариство насамперед від несумлінних дії його органів управління або по­садових осіб).

Ще одним каменем спотикання на шляху притягнення поса­дових осіб органів управління до відповідальності є поширен­ня на них норм трудового законодавства. Проблема конкуренції норм трудового та корпоративного законодавства не є новою для України. Вона постійно виникає, якщо йдеться про статус посадових осіб товариства. Європейський досвід свідчить, що у такій конкуренції перевага має віддаватися нормам корпоратив­ного права, тоді як в Україні, навпаки, дія норм корпоративного законодавства постійно блокується нормами трудового, які, не враховуючи особливостей корпоративних відносин, надають пра­цівникам - посадовим особам органів управління товариства максимальний захист. У законодавстві України має бути чітко закріплено, що норми трудового законодавства не поширюються на членів виборних органів управління товариства. Всі питання їх правового статусу мають бути врегульовані нормами корпора­тивного законодавства.

Крім того, вкрай необхідною мірою вбачається введення ін­ституту дискваліфікації посадових осіб товариства. Дискваліфікація означатиме встановлення заборони виконувати відповідні функції протягом певного строку. Така заборона повинна накладатися за рішенням суду і мати цивільно-правовий характер. Вона має застосовуватися до осіб, які визнані судом винними у порушеннях, вчинених ними як посадовою особою органу управління. В Україні має вестися єдиний реєстр дискваліфіко­ваних осіб, відкритий для громадськості.

Система складу адміністративних правопорушень та кримі­нальних злочинів, яка існує сьогодні в Україні, абсолютно не відповідає потребам корпоративного законодавства і потребує вдосконалення. Досвід більшості європейських країн свідчить, що засоби захисту прав учасників господарських товариств, що передбачені цивільним правом, є слабкими та у багатьох випад­ках непридатними для притягнення до відповідальності дирек­торів товариства. Сучасні акти корпоративного законодавства провідних європейських країн містять десятки складів правопо­рушень, за які передбачається адміністративна чи кримінальна відповідальність. Майже кожна дія, яку має виконати товариство, його орган чи посадова особа (в інтересах учасників (учасни­ка) чи третьої особи), супроводжується запровадженням відпо­відальності (адміністративної чи кримінальної) для директорів чи посадових осіб товариства, винних у невиконанні.

Сучасне адміністративне та кримінальне законодавство Украї­ни сформовано без урахування специфіки корпоративних від­носин. Ті порушення, які на практиці мають місце, не знайшли відображення у нормах чинного адміністративного та кримінального законодавства. Тому ці галузі законодавства мають реформуватись задля вдосконалення та уніфікації підходу до відповідальності членів виконавчих органів корпорацій.