Органи управління корпорації.

Вищий орган корпорації.

У корпорації утворюються органи, види яких залежать від структури управління (однорівнева та дворівнева). У корпорації завжди є вищий орган. Як правило, існує також виконавчий орган. Виключення становлять ті рідкі випадки, коли для виконання його функцій укладається договір на управління з управляючою компанією. У великих корпораціях створюються органи контролю - наглядова рада; можливе також створення ревізійної комісії.

У виробничих кооперативах, ТОВ, ТДВ, AT вищим органом є загальні збори. В чинному законодавстві назви вищого органу корпорацій відрізняються. Так, в AT цей орган іменується за­гальними зборами акціонерів (ст. 145 ЦК, ст. 32 Закону «Про акціонерні товариства»); у ТОВ та ТДВ - загальними зборами учасників (статті 151, 159 ЦК, ст. 58 Закону «Про господарські товариства»); у виробничому кооперативі - загальними збора­ми членів кооперативу (ст. 15 Закону «Про кооперацію»). Як вбачається, різниця несуттєва і обумовлюється найменуванням учасників цих видів корпорацій (акціонери, учасники, члени).

Законодавче регулювання питань вищих органів корпора­цій здійснюється за загальним правилом на рівні як ЦК, так і спеціальних законів. Стосовно AT, ТОВ, ТДВ - це статті 145, 151,159 ЦК і статті 41, 58, 65 Закону «Про господарські товариства», статті 32-50 Закону «Про акціонерні товариства». Що ж до виробничого кооперативу, то на рівні ЦК це питання не вре­гульоване, а йому присвячена ст. 15 Закону «Про кооперацію».

Загальні збори створюють основну правову базу для діяль­ності інших органів корпорації, на підставі якої і повинно здійс­нюватися управління нею спеціально створеним для цього ви­конавчим органом. Загальні збори є органом для вираження спільної (єдиної) волі учасників (акціонерів, членів кооперативу). В загальних зборах мають право брати участь усі його учас­ники (акціонери, члени). На відміну від інших органів, цей орган не обирається. Саме участю в ньому всі учасники товариства (акціонери, члени кооперативу) або їх представники реалізують свої корпоративні права. Специфіка вищого органу корпорації полягає також в тому, що він працює не постійно, а щонайменше раз на рік.

Спільна воля учасників (акціонерів, членів) виражається на загальних зборах безпосередньо, на відміну від інших органів корпорації, в яких ця воля знаходить своє вираження через посади, яких набувають ті чи інші учасники.

Особливістю корпоративного управління в кооперативах слід вважати те, що законодавством передбачено можливість скликання зборів уповноважених кооперативу, якщо це передбачається статутом кооперативу, у разі, коли з організаційних причин, а саме через територіальне розміщення чи значну чисель­ність членів кооперативу проведення загальних зборів членів кооперативу неможливе (ч. 7 ст. 15 Закону «Про кооперацію»). Кількість членів кооперативу, які мають право делегувати уповноважених, та порядок їх делегування визначаються статутом кооперативу.

Найбільш складним є питання скликання, компетенції та про­ведення загальних зборів акціонерів і прийняття ними рішень.

Загальні збори.

Загальні збори бувають черговими та позачерговими. Як пра­вило, чергові скликаються мінімум раз на рік, якщо інше не передбачено статутом AT, у ТОВ - не рідше двох разів на рік, якщо інше не передбачено в статуті (ч. 2 ст. 32 Закону «Про акціонерні товариства», ч. 4 ст. 15 Закону «Про кооперацію», ст. 61, ч. 3 ст. 65 Закону «Про господарські товариства»).

Усі інші загальні збори, крім річних, вважаються позачерговими.

Позачергові загальні збори скликаються наглядовою радою з власної ініціативи, а також на вимогу виконавчого органу - в разі порушення провадження про визнання товариства банкру­том або необхідності вчинення значного правочину; на вимогу ревізійної комісії (ревізора); на вимогу акціонерів (акціонера), які на день подання вимоги сукупно є власниками десяти і більше відсотків простих акцій товариства, а також учасників ТОВ та ТДВ, що володіють у сукупності понад 20% голосів. Позачергові загальні збори можуть скликатися ними у будьякий час і з будь-якого приводу стосовно діяльності товариства. Позачергові збори можуть скликатися й у інших випадках, установлених законом або статутом товариства (ст. 47 Закону «Про акціонерні товари­ства», статті 61 та 65 Закону «Про господарські товариства»).

Закон «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» встановив, що позачергові загальні збори корпоративного інвестиційного фонду можуть скликатися на вимогу спостережної (наглядової) ради або ком­панії з управління активами або зберігача у разі: неплатоспро­можності корпоративного інвестиційного фонду; зменшення вартості чистих активів більш як на 25% порівняно з останньою оцінкою (для фондів закритого або інтервального типів); змен­шення вартості чистих активів більш як на 15% за семиденний строк (для корпоративних інвестиційних фондів відкритого типу); зменшення вартості чистих активів нижче їх номінальної вартості; необхідності затвердження рішення про укладення або розірвання договору з компанією з управління активами, зберігачем; необхідності обрання нових членів спостережної (наглядової) ради; наявності обставин, визначених у статуті корпора­тивного інвестиційного фонду (ч. 2 ст. 16).

У кооперативах позачергові збори скликаються на вимогу: не менше третини його членів; спостережної ради; ревізійної комі­сії (ревізора); органу управління кооперативного об'єднання, чле­ном якого він є (частини 6 та 7 ст. 15 Закону «Про кооперацію»).

Загальні збори як вищий орган AT мають відбуватися у будь-якому разі, і тому заборона їх проведення не повинна застосову­ватись як захід забезпечення позову, як це іноді відбувається на практиці. Адже питання, віднесені законом до їх виключної ком­петенції, не можуть бути передані ними для вирішення іншим органам товариства (ч. 2 ст. 159 ІДК).

Компетенція загальних зборів передбачена ст. 159 ЦК, ст. 59 Закону «Про господарські товариства», ст. 33 Закону «Про акціо­нерні товариства», ст. 15 Закону України «Про кооперацію». Пе­релік питань, що їх закон відносить до компетенції загальних зборів, не є вичерпним. Тому в статуті AT, ТОВ та виробничого кооперативу можуть передбачатися й інші питання, що розгля­датимуться загальними зборами.

Залежно від того, чи можуть ті чи інші питання передавати­ся на розгляд іншим органам товариства, вони поділяються на дві групи: ті, які належать до виключної компетенції загальних зборів, і ті, які до неї не належать. Зокрема, до першої групи ч. 2 ст. 159 ЦК відносить чотири питання: внесення змін до статуту товариства, у тому числі зміна розміру його статутного капіталу; обрання членів наглядової ради, а також утворення і відкли­кання виконавчого та інших органів товариства; затвердження річної фінансової звітності, розподіл прибутку і збитків товари­ства; рішення про ліквідацію товариства.

Діяльність зі скликання та підготовки роботи загальних збо­рів проводить в AT наглядова рада, у ТОВ та кооперативі - виконавчий орган. Це робиться за участю реєстратора, а часто й спеціалізованої юридичної компанії на підставі укладених договорів.

Наглядова рада приймає рішення про скликання загальних зборів; визначає дату їх проведення; відповідальних осіб за підготовку (можливо, вони будуть іменуватися комітетом); призначає членів реєстраційної комісії; встановлює порядок денний загальних зборів та спосіб повідомлення акціонерів про це у ме­жах, передбачених статутом.

Порядок денний загальних зборів є одним із найважливіших питань корпоративного управління. Формування порядку ден­ного загальних зборів відбувається наглядовою радою, але з ура­хуванням пропозицій учасників (акціонерів, членів). Якщо ці пропозиції надійшли від акціонерів, які володіють індивідуально чи у сукупності з іншими акціонерами більш як 5 відсотками голосів, вони мають обов'язково враховуватися (ч. 4 ст. 38 Зако­ну «Про акціонерні товариства»).

При формуванні порядку денного варто враховувати:

- що загальні збори не вправі за жодних обставин приймати рішення стосовно питань, які не включені до порядку денного;

- необхідність чіткого формулювання кожного питання по­рядку денного і неприпустимість включення до нього такого пункту, як «різне»;

- положення статуту AT з того чи іншого питання.

Не менш важливим питанням є визначення кола осіб, запро­шуваних на загальні збори. Цими особами є: акціонери або їхні представники; члени виконавчого органу, що не є акціонерами, але мають право дорадчого голосу. Для цього потрібне складан­ня списків акціонерів і оформлення повноважень представників акціонерів. Останні можуть брати участь у загальних зборах на підставі довіреності, оформленої в установленому порядку, тоб­то вона має бути посвідчена нотаріально або реєстратором, або депозитарієм, або зберігачем (якщо йдеться про участь у загаль­них зборах акціонерів - ч. 3 ст. 38 Закону «Про акціонерні това­риства»).

Учасник ТОВ також може уповноважити представника на участь у загальних зборах або передати свої повноваження щодо участі в них іншому учаснику або представникові іншого учас­ника (ст. 58 Закону «Про господарські товариства»). Згідно ж зі ст. 15 Закону «Про кооперацію» право на голосування не може бути передане членом кооперативу іншій особі, з чого випливає неможливість і представництва на загальних зборах членів кооперативу.

Перелік акціонерів, які мають право на участь у зборах, ви­значається відповідно до реєстру (якщо акції випущені у доку­ментарній формі, такий реєстр веде реєстратор чи саме товариство, якщо у бездокументарній - то депозитарій). Всі акціонери вносяться до списку власників іменних акцій, що складається товариством, реєстратором чи депозитарієм на певну дату, ви­значену наглядовою радою, але не раніше 60 днів до проведення загальних зборів.

До цього переліку можуть вноситися зміни особою або орга­ном товариства, передбаченими статутом чи положенням про загальні збори AT. Зокрема, це може мати місце у випадках, ко­ли право власності на акції перейшло в період після складання переліку акціонерів, але до дати проведення загальних зборів. Новий акціонер має можливість взяти участь у загальних збоpax, однак він не буде включений до переліку акціонерів, який складений на визначену дату і, як наслідок, не буде персональ­но оповіщений про проведення загальних зборів. Відповідно до норм п. 7.15 Положення про порядок ведення реєстрів власни­ків іменних цінних паперів операція з переоформлення права власності на іменні цінні папери здійснюється реєстратором про­тягом п'яти робочих днів від дати прийняття документів.

У загальних зборах мають право брати участь усі акціонери, незалежно від кількості і категорій належних їм акцій. Тобто власники неголосуючих привілейованих акцій також повинні бути запрошені на збори, не кажучи вже про дрібних акціонерів - власників простих акцій. Таким чином, не запропонувати їм узяти участь у проведенні загальних зборів неможливо, неза­лежно від того, що їхній голос не має вирішального значення.

Між тим, судова практика по спорах про захист прав акціо­нерів, не запрошених на загальні збори, доводить, що, з одного боку, суди встановлюють наявність порушення, але з іншого - виходять з того, що присутність дрібних акціонерів на загальних зборах істотно не вплинула б на прийняття ним рішення.

Представники акціонерів. Безумовно, держава-акціонер і акціонери-юридичні особи діють у правовідносинах, включаючи й участь у загальних зборах, через своїх представників. Беруть участь у загальних зборах також і представники осіб з неповним обсягом дієздатності або недієздатних. Так, неповнолітні особи реалізують право на участь у загальних зборах відповідно до загальних вимог про їхню дієздатність, а саме:

- від імені малолітніх (віком до 14 років) у загальних збо­рах беруть участь батьки, усиновителі або опікуни;

- неповнолітні (віком від 14 до 18 років) особисто беруть участь у загальних зборах (п. 3 ч. 1 ст. 32 ЦК), якщо заборони на це не міститься в законі або в статуті AT; якщо ж ідеться про таких неповнолітніх осіб, що набули дієздатність у повному обсязі (ч. 2 ст. 34 ЦК, ст. 35 ЦК), то ці обмеження на таких осіб не поширюються.

Члени виконавчого органу, які не є акціонерами, також мо­жуть брати участь у загальних зборах. Вони можуть виступати, давати пояснення, але не мають права голосувати з питань по­рядку денного. На практиці на збори також часто запрошуються кандидати на обрання до складу виконавчого органу, головний бухгалтер, керівники структурних підрозділів, аудитор, реєстра­тор, а також інші особи, участь яких у зборах може бути визнана доцільною.

Представники Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку можуть брати участь лише на стадії реєстрації акціонерів, здійснюючи контроль за нею, за умови, що вони до початку ре­єстрації письмово повідомили про це AT (ч. 4 ст. 40 Закону «Про акціонерні товариства»).

Повідомлення акціонерів про загальні збори

Акціонери AT та учасники ТОВ та ТДВ мають бути пові­домлені про скликання загальних зборів за 30 днів до дати їх проведення (ч. 1 ст. 35 Закону «Про акціонерні товариства», ч. 5 ст. 61 Закону «Про господарські товариства»).

Повідомлення акціонерів про проведення загальних зборів повинно бути персональним, а в разі, якщо в AT більше 1000 ак­ціонерів, робиться також загальне повідомлення шляхом публіка­ції в офіційному друкованому органі. Публічне AT додатково надсилає повідомлення про проведення загальних зборів та їх порядок денний фондовій біржі, на якій це товариство пройшло процедуру лістингу.

Повідомлення розсилає особа, яка скликає загальні збори, або особа, яка веде облік прав власності на акції товариства у разі скликання загальних зборів акціонерами. Персональне повідомлення або розсилається власникам іменних акцій рекомендованою кореспонденцією, або вручається під розписку. Цей порядок визначається статутом AT.

Звичайно, що для AT, яке складається з однієї особи, зазна­чені правила взагалі не застосовуються, як і інші вимоги щодо порядку скликання та проведення загальних зборів (ч. 1 ст. 49 Закону «Про акціонерні товариства»).

У повідомленні містяться відомості, що необхідні акціоне­рам для здійснення ними свого права на участь у загальних збо­рах, а саме: крім найменування та місцезнаходження AT, дата, час і місце проведення загальних зборів із максимальною дета­лізацією останнього (із зазначенням номера кімнати, офісу або залу, куди мають прибути акціонери); час початку і закінчення реєстрації акціонерів для участі у загальних зборах; дата скла­дання переліку акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах; перелік питань, що виносяться на голосування, а також відомості про порядок ознайомлення акціонерів з інформацією стосовно питань порядку денного; адреса, на яку будуть прийма­тися пропозиції щодо доповнень порядку денного. З огляду на особливості розгляду включеного до порядку денного питання про зміну розміру статутного капіталу AT акціонерам надають­ся додаткові повідомлення.

Важливим як для акціонерів, так і для наглядової ради, що організує загальні збори, є вирішення питання про місце його проведення, про технічне забезпечення та інші супутні питання. Загальні збори акціонерів проводяться на території України, в межах населеного пункту за місцезнаходженням товариства, крім випадків, коли на день скликання загальних зборів 100 від­сотками акцій товариства володіють іноземці, особи без грома­дянства, іноземні юридичні особи, а також міжнародні організації. Звичайно, слід виходити з кількості акціонерів, які очікуються на загальні збори, щоб зал міг їх вмістити і не треба було б пере­міщення в інше місце для цього.

Передують загальним зборам заходи щодо реєстрації акціо­нерів (їх представників), які прибули для участі у зборах. Ця реєстрація здійснюється згідно з переліком акціонерів, складе­ним у порядку, передбаченому законодавством про депозитарну систему України. Реєстрація проводиться із зазначенням кіль­кості голосів кожного з учасників загальних зборів (акціонерів або їхніх представників). Одночасно перевіряються повнова­ження представників акціонерів.

Реєстрацію здійснює реєстраційна комісія, призначена на­глядовою радою, або реєстратор чи депозитарій товариства, шляхом складання переліку акціонерів, що зареєструвалися для участі у загальних зборах, який підписує голова комісії або відповідно представник реєстратора чи депозитарій. Цей перелік потім додається до протоколу загальних зборів. Акціонер, який не зареєструвався, не має права брати участь у загальних зборах.

Після закінчення реєстрації акціонерів визначається наяв­ність кворуму для прийняття рішень, тобто правомочність за­гальних зборів, про що доповідається акціонерам для їх відкриття.

Загальні збори вважаються правомочними за наявності ак­ціонерів, що мають у сукупності не менш 60% акцій з правом голосу (ч. 2 ст. 41 Закону «Про акціонерні товариства»). Визна­чення кворуму дуже важливе, оскільки позитивна відповідь на те, чи є кворум, надає можливість продовжити роботу загальних зборів, а негативна таку можливість виключає. При цьому слід враховувати викладене нижче.

По-перше, підрахування кількості голосів акціонерів, які бе­руть участь у зборах, здійснюється один раз перед початком за­гальних зборів за результатами реєстрації акціонерів для участі у них. У разі проведення зборів протягом двох днів наступного дня реєстрація не відбувається. У випадку, якщо загальні збори в процесі їх роботи залишили акціонери, це також не тягне за собою необхідність повторного встановлення наявності квору­му. Тоді виникне інша складність - чи буде набрана більшість голосів за рішення з того чи іншого питання.

По-друге, якщо в AT є акції, які ним були викуплені в акціо­нерів і не реалізовані (не розподілені) до загальних зборів, то ці акції при визначенні кворуму не враховуються, вони виключа­ються із загальної кількості акцій, що надають право голосу.

По-третє, акції, на які накладено арешт, враховуються при визначенні наявності кворуму. Такий висновок випливає зі ст. 55 Закону «Про виконавче провадження», за якою арешт майна полягає у проведенні його опису, оголошенні заборони розпоря­джатися ним, а у разі потреби - в обмеженні права користуван­ня майном або вилученні у боржника та передачі на зберігання іншим особам. Арешт акцій регулюється «Порядком накладен­ня арешту на цінні папери», згідно з яким такі акції підлягають обов'язковому вилученню та негайній передачі на зберігання до установ Національного банку, їх обіг обмежується шляхом блокування реєстроутримувачем на особовому рахунку власника, що означає припинення реєстрації переходу права власності на іменні цінні папери, обтяжені зобов'язаннями.

Отже, метою накладення арешту на акції є часткове обме­ження прав акціонера як власника акцій щодо вільного розпоря­дження ними, а не позбавлення його можливості реалізації прав, що надаються акцією, на участь в управлінні AT. Відтак, акціонер, акції якого перебувають під арештом, обмежується у своїх «правах на акцію» і не обмежується у своїх «правах з акції».

Проведення загальних зборів починається з повідомлення про наявність кворуму. Головує на загальних зборах голова на­глядової ради, член наглядової ради чи інша особа, уповноваже­на наглядовою радою, якщо інше не передбачено статутом.

Голова загальних зборів керує їх проведенням, повідомляє про питання порядку денного і надає слово тим, хто виступає, проводить голосування і підбиває його підсумки. Секретар загальних зборів веде протокол.

Після закінчення розгляду кожного питання проводиться голосування за принципом «одна акція - один голос», крім про­ведення кумулятивного голосування (ст. 42 Закону «Про акціонерні товариства»). Кумулятивним є голосування під час обрання органів товариства, коли загальна кількість голосів акціонера помножується на кількість членів органу акціонерного товарис­тва, що обираються, а акціонер має право віддати всі підрахова­ні таким чином голоси за одного кандидата або розподілити їх між кількома кандидатами.

Голосують акціонери-власники простих акцій. Але це право можуть мати й акціонери - власники привілейованих акцій в разі, якщо це передбачено статутом AT, або під час вирішення загальними зборами акціонерного товариства таких питань:

1) припинення AT, що передбачає конвертацію привілейо­ваних акцій цього класу у привілейовані акції іншого класу, прос­ті акції або інші цінні папери;

2) внесення змін до статуту AT, що передбачають обмеження прав акціонерів - власників цього класу привілейованих акцій;

3) внесення змін до статуту AT, що передбачають розміщен­ня нового класу привілейованих акцій, власники яких матимуть перевагу щодо черговості отримання дивідендів чи виплат у разі ліквідації товариства, або збільшення обсягу прав акціонерів - власників розміщених класів привілейованих акцій, які мають перевагу щодо черговості отримання дивідендів чи виплат у ра­зі ліквідації товариства (ст. 26 Закону «Про акціонерні товари­ства»).

Одна привілейована акція надає акціонеру один голос для вирішення кожного питання. Статутом AT може передбачатися спеціальний порядок підрахунку голосів - разом чи окремо від голосів за простими та/або іншими класами привілейованих акцій.

Особливості голосування мають місце у випадку, якщо одна акція належить декільком особам (які спільно її успадкували, подружжю або особам, які спільно придбали акції). Враховуючи те, що голосують «не особи, а акції», співвласники акції повинні дійти згоди в питаннях голосування. Як правило, вони уповно­важують кого-небудь одного голосувати від імені всіх або при­значають представника.

Рішення загальних зборів AT приймається простою більшіс­тю голосів акціонерів, крім випадків, коли потребується прий­няття рішення кваліфікованою більшістю голосів (3/4) від за­гальної їх кількості, а саме з питань щодо прийняття рішення стосовно: (а) внесення змін до статуту товариства; (б) анулюван­ня викуплених акцій; (в) зміни типу товариства; (г) розміщення акцій; (д) збільшення або зменшення статутного капіталу това­риства; (е) виділу та припинення товариства, його ліквідацію зі всіма її наслідками.

Статутом приватного товариства можуть бути передбачені інші питання, рішення щодо яких приймаються трьома чвертями голосів акціонерів від загальної їх кількості, крім питань, визначених в абз. 2 ч. 3 ст. 42 Закону «Про акціонерні товариства».

Статутом приватного товариства може також встановлюва­тися більша кількість голосів акціонерів, необхідних для прийнят­тя рішень з питань порядку денного, крім питань про: достроко­ве припинення повноважень посадових осіб органів товариства; звернення з позовом до посадових осіб органів товариства стосовно відшкодування збитків, завданих товариству; звернення з позовом у разі недотримання вимог Закону при вчиненні знач­ного правочину.

Голосування здійснюється, як правило, шляхом заповнення виданих акціонерам (представникам) при реєстрації бюлетенів. Обов'язковий такий спосіб голосування: (а) в AT, що здійснило публічне розміщення акцій; (б) в AT з кількістю акціонерів - власників простих акцій товариства понад 100 осіб; (в) при голосуванні з питань викупу акціонерним товариством акцій в акціонера за його вимогою.

Підрахунок голосів здійснюється лічильною комісією, що фіксується в протоколі про підсумки голосування, який додається до протоколу загальних зборів. Повноваження лічильної комісії за договором можуть передаватися реєстратору або депозитарію товариства. Про підсумки голосування повідомляється голові зборів, який інформує про це присутніх на загаль­них зборах.

Протокол загальних зборів. Рішення загальних зборів учас­ників корпорації - це особливий юридичний акт, що прийма­ється в процесі реалізації зазначеним органом своєї компетенції і спрямований на формування волі корпорації. Послідовність (хід) загальних зборів, тобто всі обговорені на ньому питання, виступи, підсумки голосування, прийняті ним рішення оформ­люються протоколом. Ведення протоколу забезпечує секретар. Протокол підписується головою і секретарем, які несуть відпові­дальність за вірогідність даних, викладених у протоколі.

На практиці часто виникає питання, наскільки докладно ін­формація має фіксуватися у протоколі. Слід зазначити, що про­токол не є стенограмою, тобто дослівне наведення усіх виступів у ньому не є доцільним. У протоколі мають міститися відомості, встановлені в ст. 46 Закону «Про акціонерні товариства»: дата, місце проведення, вид, час реєстрації акціонерів, початку та за­кінчення зборів, відомості про кворум, хто виступав з основною доповіддю, її зміст, виступи у дебатах (обговорення питання), запитання та відповіді, результати голосування, прийняті рі­шення.

Оформлення протоколу загальних зборів і додатків до нього має бути завершене у строк не більш 10 робочих днів з моменту закриття зборів. Він підписується головою і секретарем зборів, підшивається, скріплюється печаткою товариства та підписом голови виконавчого органу товариства (у разі колегіального ви­конавчого органу) або одноособового виконавчого органу.

Законами України передбачаються й інші варіанти прове­дення загальних зборів - у формі заочного голосування (ст. 48 Закону «Про акціонерні товариства») та методом опитування (ч. 4 ст. 60 Закону «Про господарські товариства»).

Заочне голосування допускається за умов, якщо: (а) це пе­редбачено статутом AT; (б) кількість акціонерів такого AT не повинна перевищувати 25 осіб.

Порядок заочного голосування (опитування) такий: (а) про­ект рішення або питання для голосування надсилається акціоне­рам - власникам акцій з правом голосу; (б) останні повинні в письмовій формі сповістити щодо нього свою думку; (в) протя­гом 10 днів з дати одержання повідомлення від останнього акціо­нера всі акціонери - власники акцій з правом голосу повинні бути в письмовій формі проінформовані головою зборів про прийняте рішення; (г) рішення вважається прийнятим у разі, якщо за нього проголосували всі акціонери - власники акцій з правом голосу.

Застосування такого способу голосування надасть змогу оперативно вирішувати необхідні питання, що належать до ком­петенції загальних зборів, уникати невиправданих витрат та створення штучних ситуацій, які перешкоджають скликанню зборів. Існує багато AT, кількість акціонерів в яких досить не­значна, і в них доцільно застосувати такий спосіб ухвалення рі­шень. До речі, більш захищеними будуть і дрібні акціонери, які зможуть безпосередньо виявляти свою волю письмово, ніж при­значати представника, видаючи йому довіреність, як це склало­ся в Україні.

Метод опитування застосовується і при проведенні загаль­них зборів акціонерів корпоративного інвестиційного фонду. Порядок прийняття рішень у цьому випадку визначається нор­мативно-правовими актами Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку (ч. 3 ст. 16 Закону «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)»).

Акціонер за наявності підстав для цього може оскаржити рі­шення загальних зборів, якщо його права та охоронювані зако­ном інтереси порушуються цим рішенням.

В Україні однією з найгостріших проблем є відсутність кон­тролю учасників за збереженням змісту тих рішень, що прийма­ються на загальних зборах. Не виключаються й такі порушення, як внесення згодом виконавчим органом самостійно чи під впли­вом контролюючих акціонерів будь-яких змін до рішення загальних зборів. Це стає можливим, оскільки, на відміну від змін до статуту, які підлягають державній реєстрації, після якої випра­вити текст уже неможливо, більшість інших рішень загальних зборів, включаючи й ті, якими затверджені внутрішні норматив­ні акти товариства, є абсолютно відкритими для будь-яких подальших «корекцій», що здійснюються в інтересах виконавчого органу або осіб, що його контролюють. У такій ситуації дуже ефективним було б запозичення досвіду інших країн із запрова­дженням обов'язкового надання реєстратору іменних акцій або і іншім особам (нотаріусу, депозитарію) рішень загальних зборів з питань, що становлять виключну їх компетенцію, у п'ятиденний строк з моменту їх ухвалення.

Наглядова рада товариства

Наглядова рада є постійно діючим органом, призначеним здійснювати контроль за діяльністю виконавчого органу AT та захист прав акціонерів.

Обов'язковість наявності ради товариства передбачена в: (а) AT з кількістю більше 10 акціонерів - власників простих акцій; (б) AT, створених у процесі корпоратизації та приватизації; (в) в інвестиційних фондах (статті 14 та 25 Закону «Про інсти­тути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди»), (г) у банківських установах (статті 7 та 37 Закону «Про банки та банківську діяльність»).

Одразу ж слід зазначити, що чинне законодавство України не містить єдиного визначення цього органу. Якщо в Конституції України (ч. 4 ст. 103; ч. 1 ст. 120), ЦК (ст. 160) та Законі «Про акціонерні товариства» (розділ VIII) цей орган має назву «на­глядова рада», то в ГК - «рада товариства (спостережна рада)» (ч. 3 ст. 89), в Законі «Про банки і банківську діяльність» - спо­стережна рада (ст. 39), що створює певні незручності при засто­суванні різної термінології. Безумовно, таке становище не може бути визнане прийнятним, тому необхідно встановити в законо­давстві України єдиний термін для ради AT незалежно від сфери його функціонування (банківської, страхової, інвестиційної тощо).

Формування складу наглядової ради.

У Законі «Про акціонерні товариства» не вказується на те, що вона створюється тільки з акціонерів і що вона покликана представляти їх інтереси. Натомість у ч. 1 ст. 53 цього Закону йдеться про необмеженість кількості представників акціонера в наглядовій раді, а це свідчить про те, що її члени так чи інакше, але представляють інтереси акціонерів у цьому органі AT. Від­так, її можна вважати представницьким та контролюючим орга­ном акціонерів.

Втім, це не свідчить про наявність представництва, що регу­люється гл. 17 ЦК, адже наглядова рада як орган юридичної особи не перебуває у правовідносинах представництва з акціонера­ми, а має свою компетенцію, яка функціонально наближена до відносин, для яких властиве представництво інтересів. Незважа­ючи на порядок формування наглядової ради, завдяки якому до її складу потрапляють представники великих акціонерів, які ма­ють кількість голосів, пропорційну належному ним пакету ак­цій, член наглядової ради не може розглядатись як представник окремого акціонера чи акціонерів. Наглядова рада має захища­ти інтереси всіх акціонерів (як групи осіб, інтереси яких часто є протилежними інтересам найманих осіб, менеджерів).

Наглядова рада обирається загальними зборами та підзвітна їм у своїй діяльності. Обрання членів наглядової ради публічно­го товариства здійснюється виключно шляхом кумулятивного голосування. Для формування складу наглядової ради приват­ного товариства існують два варіанти: або за принципом пропор­ційності представництва у її складі представників акціонерів відповідно до кількості належних акціонерам акцій з правом голосу, або шляхом кумулятивного голосування. Той чи інший спосіб визначається статутом AT.

Кількісний склад наглядової ради встановлюється загальни­ми зборами AT, але з урахуванням вимог Закону про те, що в разі наявності в товаристві акціонерів - власників простих ак­цій від 100 до 1000 осіб, до складу наглядової ради мають входи­ти не менше ніж п'ять осіб; з кількістю понад 1000 - не менше ніж сім осіб, а в товариствах з кількістю акціонерів - власників простих акцій понад 10 000 осіб - не менше ніж дев'ять осіб.

Члени наглядової ради акціонерного товариства обирають­ся з числа фізичних осіб, які мають повну дієздатність. З одного боку, в цьому є сенс, оскільки членство в наглядовій раді має бути функціональним, і її члени повинні здійснювати ту діяль­ність, яка становить компетенцію цього органу. Відтак, це може бути тільки фізична особа.

Натомість серед акціонерів є не лише фізичні, а й юридичні особи, а також держава та територіальні громади. Від їх імені в корпоративних відносинах діють певні фізичні особи, які й оби­раються до наглядової ради. І, з другого боку, в разі припинення зв'язку цих осіб з тією організацією, де вони працювали, неминуче постане питання про збереження чи втрату ними повнова­жень членів наглядової ради, адже вони туди потрапили не самі і ю собі, а як представники відповідної юридичної особи, державного органу або органу місцевого самоврядування. Більше того, переобрання до складу наглядової ради замість них інших осіб пов'язуватиметься зі скликанням загальних зборів.

Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку реко­мендує при обранні членів наглядової ради враховувати інформацію про кандидатів, яка повинна, зокрема, містити відомості щодо кількості акцій товариства, які йому належать; його освіти та професійної підготовки; досвіду роботи, у тому числі на керівних посадах; наявності суттєвих зв'язків з товариством, його виконавчим органом або великим акціонером. Члени наглядової ради повинні мати знання, кваліфікацію та досвід, необхідні для виконання своїх посадових обов'язків. Вони повинні мати можливість приділяти роботі у наглядовій раді достатню кількість часу. Критерії підбору кандидатів у члени ради мають визначатись у внутрішніх документах товариства. При визначенні критеріїв підбору та висуненні особи кандидатом у члени ради необхідно обов'язково врахувати, що до складу ради мають входити особи, які володіють необхідними знаннями, навичка­ми та досвідом для виконання своїх функцій. Зважаючи на необ­хідність здійснення радою загального керівництва та контролю за фінансово-господарською діяльністю товариства, кожна осо­ба, яка висувається на посаду члена ради, повинна мати на час обрання спеціальну освіту з питань корпоративного управління та володіти базовими навичками фінансового (економічного) аналізу або набути їх під час перебування на посаді. Крім квалі­фікації та досвіду кандидатів, при обранні членів ради доцільно враховувати й такі фактори, як репутація та вік кандидата, наяв­ність потенційного «конфлікту інтересів», можлива участь канди­дата у вирішенні питань, пов'язаних із здійсненням товариством зовнішньоекономічної діяльності, тощо.

Члени наглядової ради AT не можуть бути членами його ви­конавчого органу та ревізійної комісії.

Член наглядової ради здійснює свої повноваження на підста­ві договору з товариством, що підписується від імені останнього особою, уповноваженою загальними зборами. Закон при цьому не робить застережень щодо посадових осіб державних органів та органів місцевого самоврядування в разі їх обрання до нагля­дової ради. Вказується лише на те, що виконання повноважень члена наглядової ради державними службовцями здійснюється у випадках та в порядку, визначених законом. Виконання пов­новажень члена наглядової ради особами, які перебувають на службі в органах місцевого самоврядування, здійснюється від­повідно до законодавства.

Отже, за Законом «Про акціонерні товариства» члени на­глядової ради не можуть перебувати у трудових відносинах з товариством. І це правильно, адже наявність трудових відносин означатиме, що кожний член наглядової ради підкоряється ви­конавчому органу товариства й, зокрема, його керівникові.

Натомість чинне законодавство не забороняє укладати тру­дові договори з членами наглядової ради. Так, Державний кла­сифікатор професій (ДК 003-95) передбачає наявність зазначе­них професій (1210.1 - Голова спостережної ради; 2441.2 - член спостережної ради). Про можливість укладення трудових дого­ворів з членами наглядової ради згадується у п. 7.3 Зразкового статуту AT, затвердженого Державною комісією з цінних папе­рів та фондового ринку.

До компетенції наглядової ради належать різні питання:

(а) стосовно сфери формування виконавчого органу AT та кон­тролю за його діяльністю; (б) ті, що передані їй на вирішен­ня загальними зборами; (в) щодо скликання загальних зборів; (г) інші поточні питання корпоративного управління AT, зокре­ма щодо його цінних паперів.

Статтею 52 Закону «Про акціонерні товариства» передбаче­но виключну компетенцію наглядової ради, до якої, зокрема, належать прийняття рішення про проведення чергових та поза­чергових загальних зборів; про анулювання акцій чи продаж раніше викуплених товариством акцій; затвердження ринкової вартості майна у випадках, передбачених цим Законом; обран­ня та відкликання повноважень голови і членів виконавчого органу та ін.

Питання, що належать до виключної компетенції наглядової ради AT, не можуть вирішуватися іншими органами товариства, крім загальних зборів, за винятком випадків, установлених цим Законом.

Наглядова рада повинна визначати, як правило, у тісній співпраці з виконавчим органом AT, шляхи досягнення мети товари­ства, тобто стратегію його діяльності. Вона має забезпечувати послідовність діяльності AT згідно із встановленою стратегією та здійснювати постійну перевірку її ефективності. Нарешті, наглядова рада повинна визначати політику товариства, тобто методи управління товариством і те, яким чином його діяльність позначається на учасниках корпоративних відносин.

У процесі контролю за фінансово-господарською діяльніс­тю товариства наглядова рада повинна здійснювати моніторинг за ходом реалізації виконавчим органом визначеної стратегії та планів товариства. З метою виконання цієї функції вона по­винна здійснювати контроль за належним виконанням виконавчим органом своїх обов'язків та регулярно оцінювати результа­ти його діяльності. Крім того, наглядова рада має забезпечувати цілісність та ефективність наявних у товаристві систем обліку та контролю, перевіряти достовірність квартальної та річної фінансової звітності, яка оприлюднюється товариством.

Утім, дієвість наглядової ради залежить не від наділення її функціями зі стратегічного керівництва, а в забезпеченні дійс­ної незалежності її членів. У сучасних умовах в Україні наглядова рада може реально протидіяти виконавчому органові лише у двох випадках - якщо товариство створено в процесі прива­тизації (корпоратизації) і має державну частку у статутному фонді (капіталі) чи якщо в товаристві спостерігається певний паритет сил (відсутній контролюючий акціонер чи інша особа, яка може контролювати товариство). У цих випадках до нагля­дової ради можуть потрапити незалежні особи. Проте для України, як і для інших країн континентальної Європи, характерним є тяжіння до концентрації контролю над товариством у руках однієї особи чи групи пов'язаних осіб. Таким чином, дійсно не­залежна наглядова рада поки що не стає реальністю за наявнос­ті в товаристві контролюючого акціонера (групи акціонерів).

Критерії незалежності членів наглядової ради повинні бути визначені у внутрішніх документах товариства. Товариство може встановлювати додаткові та (або) більш вибагливі вимоги до незалежності членів наглядової ради. Наглядова рада повинна щороку визначати відповідність тих чи інших членів наглядової ради вимогам незалежності, встановленим товариством. Інформація про кількість «незалежних» членів наглядової ради пови­нна розкриватись у річному звіті товариства.

Засідання наглядової ради скликаються за ініціативою голо­ви наглядової ради або на вимогу члена наглядової ради, ревізій­ної комісії, виконавчого органу чи його члена, інших осіб, визначених статутом AT, які беруть участь у засіданні наглядової ради.

Засідання наглядової ради проводяться в міру необхідності з періодичністю, визначеною статутом, але не рідше одного разу на квартал. Вони є правомочним, якщо у них бере участь не мен­ше ніж половина складу наглядової ради, якщо інше не передбачено статутом AT або положенням про його наглядову раду. Статут або положення про наглядову раду AT може визначати порядок прийняття наглядовою радою рішення шляхом прове­дення заочного голосування (опитування). Рішення наглядової ради приймається простою більшістю голосів членів наглядової ради, які беруть участь у засіданні та мають право голосу, якщо інше не встановлено статутом AT або положенням про його наглядову раду. Голосування відбувається за принципом «один член наглядової ради - один голос», хоча статутом або положен­ням про наглядову раду AT може передбачатися право вирі­шального голосу голови наглядової ради у разі рівного розподі­лу голосів членів наглядової ради під час прийняття рішень. На засіданні наглядової ради ведеться протокол.

Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку на­дає також низку рекомендацій щодо організації роботи наглядо­вої ради, зазначаючи, що члени наглядової ради повинні мати доступ до повної, достовірної та своєчасної інформації для прийняття виважених рішень. Право наглядової ради на доступ до інформації, а також обов'язок органів товариства щодо надання інформації наглядовій раді повинні бути детально обумовлені у внутрішніх документах товариства. Забезпечення необхідної ін­формаційної бази для здійснення наглядовою радою своїх функ­цій є спільним завданням виконавчого органу (щодо обов'язку збирання інформації) та наглядової ради (щодо обов'язку збору інформації). У разі ненадання виконавчим органом необхідної інформації чи надання неповної інформації члени наглядової ради зобов'язані вимагати від виконавчого органу надання такої інформації у повному обсязі. Члени наглядової ради повинні мати можливість ставити запитання, з'ясовувати та уточнювати незрозумілі питання і отримувати відповіді на них від виконавчого органу.

Члени наглядової ради повинні виконувати свої обов'яз­ки особисто і не можуть передавати свої повноваження іншим особам.

Залежно від кількісного складу та функцій наглядової ради у складі ради доцільно формувати комітети наглядової ради для попереднього розгляду, аналізу та підготовки проектів рішень з питань, які належать до компетенції наглядової ради; аудитор­ський комітет та комітет з питань призначень і винагород, біль­шість членів яких повинні бути незалежними.

За підсумками року наглядова рада повинна звітувати перед загальними зборами про свою діяльність та загальний стан товариства.

Виконавчий орган товариства.

Традиційно доктрина цивільного права і законодавство від­носять виконавчі органи до класичних органів корпорації, які представляють останню в цивільних правовідносинах. Якщо за­гальні збори учасників формують волю корпорації, то органом її волевиявлення незалежно від виду є виконавчий орган, який здійснює функцію з безпосереднього управління корпорацією (ч. 1 ст. 161 ЦК; ч. 2 ст. 145 ЦК України, глава IX Закону «Про акціонерні товариства», ст. 62 Закону «Про господарські това­риства»).

Відповідно до ч. 1 ст. 161 ЦК виконавчим органом AT, який здійснює керівництво його поточною діяльністю, є правління або інший орган, визначений статутом. Виконавчий орган вирі­шує всі питання діяльності AT, крім тих, що віднесені до виключ­ної компетенції загальних зборів і наглядової ради товариства. Виконавчий орган є підзвітним загальним зборам акціонерів і наглядовій раді AT та організовує виконання їхніх рішень. Виконавчий орган діє від імені AT у межах, встановлених статутом AT і законом.

У частині 2 ст. 161 ЦК передбачено різні моделі побудови виконавчого органу AT. Він може бути колегіальним (правлін­ня, дирекція) чи одноосібним (директор, генеральний директор). У товаристві може бути лише один виконавчий орган. Членом виконавчого органу AT може бути будь-яка фізична особа, яка має повну дієздатність і не є членом наглядової ради чи ревізійної комісії.

Відповідно до ст. 52 Закону «Про акціонерні товариства» питання формування виконавчого органу AT віднесені до ком­петенції наглядової ради. Чинним законодавством України не передбачено вимог щодо кількості та складу виконавчого органу AT. Ці питання мають бути визначені у статуті або внутрішньо­му положенні про виконавчий орган AT. На практиці існують різні моделі формування колегіального виконавчого органу - до нього можуть обиратися представники великих акціонерів (тобто використовується принцип представництва капіталів), фахівці з певних питань (функціональний принцип), керівники структурних та відокремлених підрозділів (структурний чи те­риторіальний принцип). Ці моделі можуть змішуватися.

Закон не містить вимог щодо організації діяльності виконав­чого органу. Відповідні норми мають бути закріплені у статуті чи окремому положенні про виконавчий орган (їх зміст залежа­тиме від того, в якій формі утворений виконавчий орган).

На засіданні колегіального виконавчого органу мають право бути присутніми члени наглядової ради, а також представник профспілкового або іншого уповноваженого трудовим колекти­вом органу. На засіданні колегіального виконавчого органу ведеться протокол, який містить відкриту для ознайомлення ін­формацію.

Законодавство дуже лаконічно визначає компетенцію вико­навчого органу. Відповідно до ч. 1 ст. 161 ЦК виконавчий орган вирішує всі питання діяльності акціонерного товариства, крім тих, що віднесені до компетенції загальних зборів і наглядової ради товариства. Згідно з ч. 3 ст. 47 Закону «Про господарські товариства» загальні збори можуть винести рішення про передачу частини належних їм прав до компетенції правління. Незва­жаючи на такий «залишковий» принцип закріплення компетенції виконавчого органу, в статутах акціонерних товариств питання щодо компетенції цього органу викладається зазвичай дуже докладно.

Важливим моментом є розмежування компетенції колегіаль­ного виконавчого органу та його голови. Голова колегіального виконавчого органу, який обирається наглядовою радою AT, як­що інше не передбачено статутом товариства, організовує роботу колегіального виконавчого органу, діє без довіреності від імені AT відповідно до рішень колегіального виконавчого органу. Інший член колегіального виконавчого органу в порядку, визначеному законодавством України, також може бути наділений ци­ми повноваженнями, якщо це передбачено статутом товариства.

Якщо в AT діє одноосібний виконавчий орган, порядок прий­няття ним рішень встановлюється статутом або положенням про виконавчий орган AT. У разі неможливості виконання особою, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого орга­ну, своїх повноважень ці повноваження здійснюються призна­ченою нею особою, якщо інше не передбачено статутом або положенням про виконавчий орган. Якщо розглядати керівника товариства як працівника, з яким відповідно до ст. 68 ГК обо­в'язково має бути укладений трудовий договір (контракт), то ви­дача довіреності іншій особі вбачається неможливою, оскільки за трудовим договором працівник зобов'язаний особисто виконувати свої трудові обов'язки. Втім, це не виключає можливості видавати довіреність на вчинення окремих дій від імені юридич­ної особи (наприклад, підписання договору). Але щодо передання повноважень відповідно до наказу, то тут жодних явних обме­жень для керівника не існує - він може призначити виконуючого обов'язки замість себе, передати більшість своїх повноважень призначеним ним заступникам.

Ризики від несанкціонованого передання повноважень мо­жуть бути зменшені шляхом внесення обмежувальних положень до статуту AT та відповідних посадових інструкцій. Так, у стату­ті може бути зазначено, що керівник має особисто здійснювати свої повноваження, може бути детально врегульований меха­нізм призначення виконуючого обов'язків та заступників керівника з окресленням кола тих повноважень, які цим особам можуть передаватися.

Відповідно до ст. 23 Закону «Про господарські товариства» голова та члени виконавчого органу товариства є посадовими особами. Цією статтею та ст. 62 Закону «Про акціонерні товариства» висуваються певні вимоги до посадових осіб, а також заборони певним категоріям державних службовців обіймати ці посади в AT. Відповідальність членів виконавчого органу AT щодо повного обсягу відшкодування збитків, заподіяних йому внаслідок дій цих осіб не в інтересах товариства, передбачена ч. 4 ст. 92 ЦК та ст. 63 Закону «Про акціонерні товариства». Якщо в AT колегіаль­ний орган, то має місце солідарна відповідальність його членів.