Социальной группы и доступны для ихпонимания. Именно такое взаимодействие и являетсякоммуникативным взаимодействием.

ГЛАВА III ПРАВОГЕНЕЗ

Условия возникновения права

Право — одно из древнейших явлений культуры, возникшее не­сколько тысячелетий назад в догосударственном, потестарном,

обществе и с тех пор неизменно сопровождающее социальную жизнь. Причины, которые обусловили возникновение права, исследуются в теории правогенеза. Правогенез — это процесс возникновения права, его происхождения и становления как специфического социального явления, способного особым образом упорядочивать отношения в

человеческом сообществе.

Проблема правогенеза в таких классических типах правопони­мания, как юснатурализм и этатизм, не получила теоретического обоснования. В трактовке юснатурализма естественное право, упо­добленное естественной закономерности, обладало свойствами веч­ности и неизменности, а потому, как и природа, не могло иметь ис­тории. Этатизм же подменяет проблему правогенеза проблемой политогенеза, происхождения государства, которое и создает право и сообщает ему все необходимые свойства, такие, как формальная определенность и государственно-принудительный характер.

Впервые проблема правогенеза была поставлена и получила определенное разрешение в социологическом варианте правопони­мания, представители которого, исходя из социальной природы права, теоретически обосновали его догосударственное бытие.

Право неразрывно связано с существованием человека и челове­ческого общества, а потому условия возникновения права являются условиями антрополого-социальными (греч. anthropos — человек).

⁶- 75

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Учебник

Для уяснения данного положения следует обратиться к проблеме человека.' Необходимо ясно представлять себе, что на феноменоло­гическом уровне человек есть существо социальное. Человеческий мир не существует в том же смысле, в каком существует мир живот­ных. Животные по сравнению с человеком в гораздо большей степени зависят от географического размещения, что выражается в биологи­чески зафиксированном характере взаимосвязи животных с окружаю­щей средой. В этом смысле животные живут в закрытых мирах, струк­туры которых предопределены биологически.

Взаимосвязь человека с окружающей его средой, напротив, ха­рактеризуется открытостью миру. Человек может раскрываться в самых разнообразных сферах деятельности. Эта специфика челове­ческого организма, по мнению ученых, коренится в его онтогенезе (процессе индивидуального развития). Жизненно важные процессы организмического развития, которые у животных завершаются в пе­риод внутриутробного развития, у ребенка продолжаются и после его появления на свет. Иными словами, процесс становления чело­века происходит во взаимосвязи с окружающей средой, причем эта среда является как природной, так и человеческой. Данное обстоя­тельство позволяет считать социальную систему открытой и чело-векоразмерной. Ведь развитие такой системы (человеческого об­щества и человека) зависит от обмена с окружающей средой. Не только выживание ребенка зависит от определенных социальных от­ношений, но и направление его организмического развития соци­ально обусловлено.

С самого рождения человека большая часть его биологического существа подвергается постоянному вмешательству со стороны об­щества.² В этнологии (науке об этносах) общепризнано, что способы

' При обсуждении данной проблематики используется феноменолого-социо-логическая концепция П. Бергера и Т. Лукмана (Бергер П., Лукман Т. Социальное

конструирование реальности. М., 1995), изложенная и дополненная в ракурсе ком­муникативного подхода.

² Последствия, наступающие при искусственном изъятия ребенка из челове­ческой среды, неоднократно описаны в литературе. Приведем пример двух индий­ских девочек, найденных в 1922 г. в волчьей семье: «Девочки воспитывались в полной изоляции от контактов с людьми... Одной из девочек было восемь лет, другой пять. Младшая умерла вскоре после того, как ее нашли, а старшая прожила еще десять лет в обществе других сирот, с которыми она воспитывалась. Когда девочек обнаружили, они не умели ходить на двух ногах, а быстро передвигались

Глава III. Правогенез

становления и существования человека столь же многочисленны, сколь многочисленны человеческие культуры. Следовательно, не существует человеческой природы в смысле некоего неизменного биологического начала. Человеческая природа открыта миру и пла­стична даже в своих инстинктах, которые определяют возможности и границы человеческих социокультурных образований. В этом смысле человеческая природа есть социокультурная переменная. Поэтому, хотя и можно сказать, что у человека есть природа, гораздо важнее сказать, что человек конструирует свою собственную природу или, иными словами, человек создает самого себя. Создание человеком самого себя всегда есть процесс социальный и соответственно ком­муникативный, основанный на знаковом, осмысленном текстуаль­ном взаимодействии.

Социальная сущность человека обнаруживает себя в таком яв­лении, как экстернализация, которая представляет собой процесс непрерывного проявления внутреннего «Я» во внешнем мире. Эта антропологическая константа (неизменное свойство человека) ука­зывает на то, что человек существует только через отношения. Чело­веческое существование невозможно в закрытой сфере внутреннего

на четвереньках. Разумеется, они не говорили, а их лица были лишены выражения. Ели девочки только сырое мясо и вели ночной образ жизни. Они отказывались вступать в контакт с людьми и предпочитали общество собак или волков. Когда девочек нашли, обе были в прекрасной физической форме и не обнаруживали ни­каких признаков умственной отсталости или недоедания. Отрыв от волчьей семьи вызвал у девочек глубокую депрессию и привел их на грань смерти.

Девочка, прожившая после этого еще десять лет, постепенно изменила пи­щевые привычки и циклы активности. Она научилась ходить на двух ногах, хотя в экстренных случаях опускалась на четвереньки и бежала по-волчьи. Хотя она и освоила несколько слов, но так и не научилась хорошо говорить. Семья англикан­ского миссионера, которая приглядывала за ней, и все, кому довелось знать ее близ­ко, никогда не чувствовали, что она стала полностью человеком.

Этот случай... свидетельствует о том, что хотя по своей генетической конст­рукции, анатомии и физиологии найденные девочки были человеческими детены­шами, им так и не удалось до конца вписаться в человеческий контекст. Поведе­ние, которое миссионер и его семья пытались изменить, поскольку оно считалось неприемлемым в человеческой среде, было совершенно естественным, пока де­вочки воспитывались в волчьей стае. Маугли, мальчик из джунглей, рожденный фантазией Киплинга, никогда не мог бы существовать в реальности, поскольку у Киплинга он с первого момента, когда столкнулся с человеческой средой, знал, как говорить и как вести себя "по-человечески". Мы, живые люди во плоти, не являем­ся чужаками в мире, в котором живем и который, живя в нем, создаем» (Матура-ча У. Р., Варсла Ф. X. Древо познания: биологические корни человеческого пони­мания. М., 2001. С. 113-116).

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Учебник

бездействия. «Быть» для человека значит раскрывать себя миру, вы­ражать себя путем создания различных текстов, предназначенных для передачи Другому. Неслучайно латинское слово «exsistentia» (эк­зистенция) — существование, бытие, образовано с помощью при­ставки «ех», указывающей на движение «из», «вовне», навстречу Другому. Человек непрерывно экстернализирует себя в коммуника­тивной деятельности. Биологическая нестабильность, незавершен­ность человеческого существования вынуждает его создавать вокруг себя стабильный социальный порядок как условие собственного выживания. Таким образом, социальный порядок есть продукт че­ловеческой деятельности, продукт экстернализации.

Причины возникновения, поддержания и передачи социального порядка раскрываются в теории институционализации, объясняющей, как человеческие действия постепенно превращаются в социальные институты.

Институционализации предшествуют процессы хабитуализа-ции — опривычивания. Любое действие, которое наилучшим образом достигает социально значимой цели, повторяется и становится об­разцом, осознается как образец. Это означает, что оно может быть совершено в будущем тем же самым образом и с тем же практическим усилием и эффектом. Важным следствием хабитуализации является экономия человеческих сил при совершении ставших уже привыч­ными действий. Тем самым в процессе хабитуализации закладыва­ются основы стабильности человеческой деятельности.

За опривычиванием действий следует их взаимная типизация, т. е. отнесение хабитуализированного поведения друг друга к опре­деленному типу. В ходе взаимодействия субъектов типизация будет проявляться в специфических образцах поведения. Взаимодействующие субъекты при этом выступают друг для друга как носители опреде­ленных ролей. Взаимная типизация, т. е. отнесение хабитуализиро­ванного поведения к определенному типу, позволяет предвидеть действия Другого, которые таким образом становятся предсказуе­мыми. В результате взаимной типизации действие одного субъекта не является больше источником непонимания, удивления и потен­циальной опасности для другого. Таким образом, взаимная типиза­ция создает основу для стабильного взаимодействия субъектов. Типизации опривыченных действий всегда разделяются членами

Глава III. Правогепез

социальной группы и доступны для ихпонимания. Именно такое взаимодействие и являетсякоммуникативным взаимодействием.

Взаимно типизированные опривыченные действия субъектов являются социальными институтами. Теоретически институцио-нализация может начаться при коммуникативном взаимодействии уже двух субъектов. Однако в действительности институты, как пра­вило, формируются в довольно многочисленных социальных общ-ностях, в условиях общего для всех жизненного мира.

Социальные институты типизируют, т. е. относят к опреде­ленному типу, как индивидуальных деятелей, так и их индивиду­альные действия. Например, нормы права как социальный институт устанавливают правило, согласно которому наказание нарушившему правовые предписания будет назначаться особым способом, т. е. в процессе судебного разбирательства, особыми людьми, осуществ­ляющими правосудие, — судьями. Таким образом, всякий нарушивший требования правовой нормы типизируется как правонарушитель, а назначающий ему наказание — как судья, их действия типизируются соответственно как правонарушение и отправление правосудия. Взаим­ность же типизации будет выражаться в предсказуемости ожидае­мого поведения правонарушителя и судьи как для членов общества в целом, так и для них самих.

Институты всегда имеют историю, продуктом которой они яв­ляются, так как взаимные типизации действий складываются посте­пенно в ходе общей истории. Невозможно адекватно понять институт, не понимая исторического процесса, в ходе которого он был создан.

Институты контролируют человеческое поведение, устанав­ливая определенные его образцы. Контролирующий характер при­сущ институционализации как таковой независимо от того, созданы ли какие-либо механизмы санкций, поддерживающих институт. Первичный социальный контроль задан самим существованием института: сказать, что часть человеческой деятельности была ин-ституционализирована, означает, что часть человеческой деятельно­сти была подвергнута социальному контролю. Дополнительные ме­ханизмы контроля требуются лишь в том случае, если процессы институционализации не вполне успешны.

Созданные в процессе коммуникативного взаимодействия соци­альные институты в текстуальной форме передаются последующим

Учебник

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

поколениям, т. е. становятся историческими институтами. С обрете­нием историчности социальные институты получают новое каче­ство — объективность. Это означает, что сформировавшиеся ин­ституты (например, институт отцовства, как он видится детям), существующие как тексты, воспринимаются (интерпретируются) независимо от тех индивидов, которым довелось воплощать их в данный момент. Институты теперь воспринимаются как обладающие своей собственной реальностью, с которой индивид сталкивается как с внешним и принудительным фактом. Они имеют над ним при­нудительную власть и сами по себе, благодаря силе своей фактич­ности и механизму контроля, которым обычно располагают наибо­лее важные институты. Передаваемые последующим поколениям социальные институты нуждаются в легитимации, т. е. в объяснении и оправдании, так как первоначальный смысл институтов может быть для них недоступен.

Только после обретения институтом объективности в сознании последующего поколения можно говорить о социальном мире вообще в смысле всеобъемлющей и данной реальности, с которой индивид сталкивается наподобие реальности природного мира. Только в ка­честве объективного (текстуального) мира социальные учреждения могут быть переданы новому поколению. Но при этом важно иметь в виду, что объективность институционального мира «создается» самим человеком в процессе его коммуникативной деятельности и в этом смысле есть сконструированная объективность.

Процесс, посредством которого экстернализированные продукты человеческой деятельности приобретают характер объективности, называется объективацией. Институциональный мир, как и любой отдельный институт, — это объективированная человеческая дея­тельность. Это означает, что, несмотря на то что социальный мир отмечен объективностью в человеческом восприятии, тем самым он не приобретает независимости от человеческой деятельности, в процессе которой он создается. Но человек и его социальный мир взаимодействуют друг с другом. Продукт оказывает обратное воз­действие на производителя. Таким образом, взаимосвязь между че­ловеком (создателем социального мира) и социальным миром (про­дуктом человека) является диалектической.

Глава III. Правогенез

Экстернализация и объективация являются двумя моментами непрерывного диалектического процесса. Третий момент этого про­цесса — интернализация, посредством которой объективированный социальный мир переводится в сознание индивидуумов в ходе со­циализации. В процессе интернализации правила поведения, сущест­вующие в объективной, текстуальной форме, воспринимаются со­знанием субъекта, благодаря чему оказывается возможной их реализация в поведении. Взаимосвязь трех диалектических моментов социальной реальности заключается в том, что общество представ­ляет собой и продукт коммуникативной деятельности человека (экстернализация), и объективную реальность (институциона-лизация и объективация), в то время как сам человек в значительной мере — продукт общества (интернализация). Иными словами, обще­ство есть одновременно и субъективная, и объективная реальность.

Из изложенных посылок следуют и иные важные выводы:

с одной стороны, общество существует лишь в той мере, в какой индивиды осознают его; с другой — индивидуальное сознание со­циально обусловлено; с одной стороны, институциональный порядок реален лишь постольку, поскольку реализуется в исполняемых ролях (типизированном поведении), но с другой — роли представляют институциональный порядок, который определяет их характер и придает им объективный смысл.

Изложенные предпосылки социолого-феноменологической (коммуникативной) теории дают теоретические и методологические основания для решения проблемы правогенеза в контексте комму­никативной научной стратегии.

Основополагающая посылка заключается в уяснении того, что право не имеет бытия, независимого от человека и общества. «Где общество, там право» (лат. — «Ubi societas, ibi jus»), — говорили Древние. Право «проявляется» только в обществе как специфический порядок общественных отношений, участники которых имеют оп­ределенную социальную свободу действовать тем или иным обра­зом, закрепленную в обязанностях других лиц. Причем мера этой свободы (границы и содержание прав и обязанностей) определяется социально признанными и обязательными для всех правилами долж­ного поведения.

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Учебник

Представим себе человека, живущего на недоступном для других острове, т. е. не находящегося в отношениях с другими людьми. Очевидно, что этому человеку не нужно соотносить свое поведение с поведением другого субъекта. У него нет ни правомочий, т. е. при­знанной другим субъектом свободы действовать тем или иным об­разом, ни обязанностей, исполнения которых мог бы потребовать другой субъект. Отсутствие у этого «Робинзона» прав и обязанностей объясняется тем, что всякое правомочие, в отличие от простого про­явления силы, мощи, своеволия, имеет коммуникативную направ­ленность, направлено на Другого. Правомочие всегда предполагает соответствующее ему поведение других субъектов, обязанных действовать или не действовать определенным образом в интересах управомоченного лица.

Право изначально коммуникативно, но эта коммуникация, строго говоря, не диалогична, а полилогична, так как в ней участвуют не две стороны, а по меньшей мере три. Дело в том, что права и обязан­ности человек имеет не только по отношению к другому человеку, но и по отношению к обществу так же, как общество имеет права и обязанности по отношению к человеку. Простое взаимодействие двух физических лиц еще не создает права. Для этого субъекты должны быть «погружены» в социальное; необходим общий жизненный мир: общие социальные институты, общие ценности и нормы,— иначе говоря, необходимо общее пространство коммуникации. Поэтому в любых правовых отношениях общество (государство) выступает одной из сторон, выполняющей функцию (роль) «Инстан­ции», — гаранта правового характера совершаемых действий. Сле­довательно, правовая коммуникация всегда имеет публичный ха­рактер и выступает не в форме диалога «Я — Другой», а в форме полилога «Я — Другой — Инстанция».

Ни одно общество не может существовать вне системы разно­образных коммуникаций. Но коммуникация возможна, если члены общества подчиняются общим для всех правилам поведения. Не­исполнение этого необходимого условия социального бытия неми­нуемо привело бы к распаду любого общества. Действительно, об­щество представляет собой некую коммуникативную целостность, структуру (строение) которой образуют внутренние институциона-лизированные, т. е. контролируемые обществом, связи (отношения)

Глава III. Правогепез

между членами общества, направленные на удовлетворение их общих интересов и поддержание этой целостности. Такие коммуникативные отношения нормативны по своей природе и воспринимаются чле­нами общества как социально значимые (социально ценные и со­ответственно легитимпые). Следовательно, само понятие общества предполагает упорядоченность отношений, основанную на необхо­димости социального взаимодействия (коммуникации). Отсюда вы­текает также то обстоятельство, что любое общество предполагает осмысленность социальных действий своих членов, которая выяв­ляется в процессе их социальной интерпретации как действий, соответствующих или не соответствующих социальным ожиданиям, определяемым нормативной культурой общества.

Сказанное позволяет определить общество как совокупность людей, выделяемую на основе воспроизводимой ими системы обще­значимых коммуникативных действий. Общезначимость в данном случае и будет означать социальную осмысленность и социальную ценность таких действий.

В зависимости от целей того или иного общества они могут быть определены как первичные (публичные) и вторичные (част­ные) общества.

В рамках первичных обществ реализуются основные потреб­ности их членов, что делает невозможным существование индиви­дуумов вне такого социума (продолжение рода, безопасность суще­ствования, воспроизводство материальных и культурных благ и др.). В таких обществах необходимый социальный порядок получает максимальную объективацию и поддерживается с помощью публичных норм, защищаемых властными органами такого общества и обяза­тельных для всех, кому они адресуются, независимо от их личного желания или нежелания им следовать.

Вторичные общества чаще всего возникают в результате куль­турного усложнения первичных обществ, в ходе их социальной эво­люции. Вторичные общества существуют в рамках первичных об­ществ и преследуют цели удовлетворения второстепенных (частных) потребностей, связанных со спецификой тех или иных социальных групп (античные академии, средневековые ордена, сословные орга­низации, современные общества собаководов, клубы любителей под­водного плавания, охотничьи общества, творческие союзы и т. д.).

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Учебник

Подобные образования менее устойчивы, а установленные ими пра­вила поведения часто носят договорный характер, вследствие чего данные правила могут быть изменены или отменены по желанию сторон. Правила поведения более «прозрачны» для членов такого общества и в меньшей степени подвержены объективации.

Первичное общество можно определить как исторически сло­жившуюся целостность людей и их коммуникативных отноше­ний, в рамках которой удовлетворяются основные, жизненно важ­ные, потребности и осуществляется воспроизводство самого общества. Невозможность реализовать эти потребности индивиду­ально, необходимость для этого совместных согласованных действий являются предпосылками для существования общества: социальное и индивидуальное в данном случае совпадают. Процесс становле­ния общества и его институтов неразрывно связан с формированием социальных ценностей, которые становятся ядром социальной культуры. Наличие таких базовых, общесоциальных, ценностей обеспечивает внутреннее единство, солидарность членов общества, несмотря на периодически возникающие противоречия, конфликты, вражду. Поэтому выявление и охрана общественно значимых инте­ресов, определяемых необходимостью нормального биологического и социального воспроизводства человека, являются целью всего об­щества, условием его существования и развития.

Рассмотренные антрополого-социальные, а следовательно, коммуникативные условия возникновения права подразделяют­ся на социопсихические и социокультурные, которые будут рас­крыты в следующем параграфе.

Архаичное право

Специфическим феноменом социального мира является дол­женствование. Его нет в природе, вне человеческого общества. Яв­ления природного порядка таковы, каковы они есть. Например, ма­терия находится в движении не потому, что она должна двигаться, а потому, что это способ ее существования. Должное существует в нормативной форме как адресуемое субъекту правило поведения, которое необходимо исполнить. Это требование должного поведения может быть обращено только к человеку как субъекту, способному

Глава III. Правогенез

свободно и сознательно осуществлять выбор варианта поведения. Вместе с тем должное осознается как обращение ко мне и к Другому, поэтому должное всегда имеет коммуникативную направлен­ность. Следовательно, право как сфера должного, реализуемого в реальном поведении, не имеет бытия вне субъектов, обладающих способностью к коммуникации и создающих право в актах комму­никации. Коммуникативность человека, являющаяся необходимым условием и выражением его бытия, обусловлена присущими ему как социальному субъекту интеллектуальными, эмоциональными и волевыми способностями, а также способностью объективиро­вать свое внутреннее содержание в текстах, предназначенных для передачи другим субъектам. Данные коммуникативные способности, выражающиеся в текстуальной форме, опосредующей коммуника­цию, являются социопсихическими условиями возникновения и функционирования права в обществе. Такими социопсихическими коммуникативными условиями правогенеза являются формирую­щиеся у индивидуумов способности:

1) понимать идеальный смысл правил должного поведения, выраженных в общеобязательных нормах, представляющих собой результат интерпретации знаковых форм их выражения — правовых текстов (интеллектуальная способность);

2) признавать их (прямо или опосредованно) в качестве необ­ходимых оснований своих внешних поступков, т. е. совершать акты ценностной легитимации (эмоциональная способность);

3) самостоятельно действовать, реализовывать вытекающие из них правомочия и обязанности (волевая способность).

Вместе с тем общество как исторически сложившееся един­ство людей обладает собственной культурой, в которой формируются, закрепляются и передаются последующим поколениям определен­ные образцы поведения — социальные, в том числе и правовые, нормы. Следовательно, наряду с социопсихическими необходимо выделить также социокультурные условия возникновения права. К социокуль-турным коммуникативным условиям правогенеза относится на­личие в обществе существующих в текстуальной форме общезна­чимых и общеобязательных правил поведения, определяющих права и обязанности членов социума и выступающих в качестве общезначимых ценностей, способных властно воздействовать

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Учебник

на поведение субъектов. Это, в частности, означает, что ничья воля не может действовать (в правовом смысле) непосредственно. Воля все­гда объективируется в правовых текстах, которые при их интерпрета­ции выступают в качестве непосредственных первичных источни­ков правовых норм и возникающих на их основе субъективных прав и обязанностей.

В свете вышеизложенного становится понятно, что правовые нормы являются результатом экстернализации, взаимной типизации, институционализации и легитимации поведения самих социальных субъектов, создающих в рамках правовой системы (системы правовых коммуникаций) феномен права. В поведенческом смысле право можно рассматривать как типизированную и общепризнанную (легитими­рованную) социальную реакцию на нормативные раздражители, объективированные в знаковых (текстуальных) формах.

Исторически формирование права происходило в рамках поте-старных (догосударственных) обществ. Вырабатываемые в ходе экстернализации (социальной деятельности субъектов) типизиро­ванные социально значимые образцы поведения легитимирова­лись, институционально закреплялись (объективировались) и пре­вращались в интернализированные (признаваемые индивидами и усвоенные ими) правила поведения (нормы), которым следовали все члены общества.

Правовой мир объективировался с помощью языка и основан­ного на нем аппарата мышления (когнитивного аппарата). Возник­новение «правового» тесно связанно с коммуникативным процес­сом создания правовых текстов, первыми видами которых были мифы и обычаи, а также с коммуникативным процессом их интер­претации в качестве источников прав и обязанностей человека и общества. Правовой текст — необходимый элемент правовой ком­муникации, информирующий субъектов о тех нормах, которые пред­писываются в качестве общеобязательных. В этом смысле правовой текст является коммуникативно-познавательной единицей. Таким образом, право не существует вне источников права, т. е. вне пра­вовых текстов, точно так же, как оно не существует вне интерпре­тации правовых текстов, т. е. не преломляясь сквозь структуриро­ванное языком человеческое сознание. В конечном счете право — это не некая независимая от человека объективная реальность. Право

Глава III. Правогенез

есть то, что интерпретировано как право. Следовательно, право есть там, где можно сказать, что оно есть. Право есть там, где ска­занное может быть понято Другими. Право есть там, где возникает возможность и необходимость коммуникативно действовать в со­ответствии со сказанным.

Нормы формирующегося потестарного права и способы их реа­лизации в поведении членов первобытного общества были органи­чески связаны с мифологическими представлениями древних людей — фантастическими объяснениями природной и социальной действительности. Мифы обычно излагали сакральную (священную) историю о деяниях сверхъестественных существ (богов), легендарных героев и проявлениях их всемогущества; объясняли происхождение мироздания, а также человека и общества. Передававшиеся в форме устных повествований мифы выполняли и социальные функции, т. е. регулировали разнообразные отношения членов потестарного обще­ства. Поэтому мифы и социальные нормы в таком обществе нерас-членимы.

Примерами общезначимых правил, отражавших особенности первобытной мифологической культуры и связывавших членов по­тестарного общества взаимными правами и обязанностями, могут служить существовавшие обычаи обращения с предметами родового культа, запрет употреблять в пищу мясо священного животного (то­тема) или разбивать являющийся предметом поклонения камень-фетиш, а также запрет использовать тайные силы сверхъестественных существ во вред общественным интересам. Правовые правила обря­дового, культового назначения тесно переплетались с правилами, регулировавшими кровно-родственные отношения. Примером таких правил является запрет на кровосмешение, которое, по существо­вавшим поверьям, оскорбляло духов и навлекало бедствия на всю общину. Сакральный характер могли иметь обычаи общинного зем­лепользования, внутрисемейного разделения труда и его продуктов, правила охоты, нарушение которых рассматривалось как святотатство, а также обычай мести — обязанности, возлагавшейся на родствен­ников убитого, и др. Общественная значимость сформировавшихся обычаев, передававшихся от поколения к поколению в устной тра­диции, определяла их общеобязательный характер: их предписа­ниям должны были следовать все члены потестарного общества.

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Учебник

Догосударственное право объективировалось в устные формы (устные правовые тексты) и существовало как устное право. Такое право, по мнению французского антрополога Н. Рулана, имело не только слабые, но и сильные стороны, в частности, устная форма правовых текстов являлась препятствием на пути отчуждения права от человека.

Исполнение социально значимых и общеобязательных правил поведения поддерживалось в потестарном обществе при помощи общественной власти, которая представляла общество во внешних и внутренних конфликтах. Носители публичной власти имели, как правило, сакральный (священный) авторитет и могли одновременно выполнять функции жрецов — служителей родового культа. Пред­ставители публичной власти обладали монополией на физическое принуждение членов общества, но не имели для его реализации специальных органов. Властные решения, исходившие от общест­венной власти, осуществлялись или всем обществом, или его упол­номоченными представителями.

Таким образом возникало древнее, архаичное, право, не имев­шее письменной текстуальной формы и развитой системы источни­ков, но исходившее из устных текстов, носившее общеобязатель­ный характер и обладавшее безусловным авторитетом в глазах членов потестарного (догосударственного) общества.

Уже в древнейший период своего существования право пред­ставляло собой текстуально определенную, легитимированную (со­циально признанную) систему отношений, основанную, с одной сто­роны, на праве требовать безусловного соблюдения установленных в обществе запретов (табу) и праве власти карать нарушителей таких запретов, а с другой — на возможности индивидуума самостоятельно выбирать тот или другой вариант поведения, предоставляемый пра­вовыми нормами, и требовать соответствующего поведения от других членов общества (право выбора жены, право на часть совме­стно полученных продуктов питания, право участвовать в выборах или быть избранным на выборную должность, право требовать ис­полнения заключенного договора и т. д.). Следовательно, члены потестарного общества, во-первых, имели права и обязанности по отношению к обществу в целом (не нарушать установленные и под­держиваемые публичной властью запреты); во-вторых, обладали

Глава III. Правогенез

правами и обязанностями по отношению друг к другу. Общество в целом также выступало субъектом прав и обязанностей по отношению к своим членам.

Право, таким образом, представляет собой и специфический социальный язык, и универсальный способ социального взаимодейст­вия, являясь процессом непрерывного воспроизводства правовых коммуникаций.

Появление права — один из признаков, характеризующих че­ловеческие общества, существующие в рамках истории, так как свидетельствует о появлении человеческих индивидуумов, обладаю­щих определенной социальной свободой: возможностью действо­вать, осуществляя сознательный выбор того или иного варианта по­ведения на основе социально признанных норм должного.

Если использовать термины юснатурализма, то можно говорить об одном-единственном изначальном, «прирожденном», «естествен­ном» и приоритетном «праве» — праве быть человеком. Данное «право» предшествует и праву на жизнь, и праву на свободу, и лю­бому другому «праву», поскольку право получает смысл только через человека. Как писал русский правовед И.А.Ильин (1882-1954), «право немыслимо и невозможно без субъекта права, т. е. того существа, для которого оно, чье оно, через которое оно».³ Но быть человеком — это и значит находиться в коммуникации с Другими. Только коммуникация создает человека и только через Другого можно понять самого себя как субъекта права.

Право вытекает из коммуникативной природы человека и естест­венно в том же смысле, в каком естественны человеческие язык, речь, взаимодействие между людьми, культура в целом. Но поскольку неестественного права в этом случае вообще быть не может, как не может быть неестественной культуры (культура либо есть, либо ее нет), то и использовать термин «естественное право» в научном смысле некорректно.

³ Ильин И. А. О сущности правосознания// Ильин И. А. Собр. соч.: В 10т. Т.4.М., 1994. С. 314.

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Учебник