Раздел VI Международное частное право

 

Глава 66. Общие положения (ст. 1186-1194)

 

Являются ли эксперты, привлекаемые судом в соответствии с п. 2 ст. 1191 ГК для установления содержания иностранного права, экспертами в процессуальном смысле?

 

Вопрос обусловлен тем, что, согласно и доктрине, и практике применения процессуального права, по общему правилу, вопросы нормативного регулирования и вопросы установления прав и обязанностей сторон не могут быть предметом экспертизы (принцип "судьи знают право"). Статья 1191 ГК - единственное известное российскому правопорядку исключение. В связи с этим Пленум ВАС РФ разъяснил, что, несмотря на специфический предмет экспертизы, установление содержания иностранного права с помощью эксперта должно происходить с соблюдением всех подобающих процессуальных норм об экспертизе (п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе")*(953).

 

785. Является ли непредставление участником процесса документов, подтверждающих содержание норм иностранного права, на которые он ссылается, достаточным основанием для применения норм российского права?

 

Ответ на данный вопрос не следует однозначно из совокупности норм ст. 1191 ГК. С одной стороны, право суда возложить бремя доказывания содержания иностранного права на заинтересованную сторону не подлежит сомнению. С другой стороны, п. 3 названной статьи прямо не говорит о таком основании применения российского права, как неисполнение соответствующим участником процесса возложенной на него судом обязанности. Тем не менее, ФАС УО посчитал, что применение российского права возможно уже в силу того, что лицо, ссылающееся в процессе на нормы иностранного права, не доказало их содержания (см. постановление от 04.12.2003 N Ф09-3445/03ГК).

Мы не можем согласиться с этим подходом. По нашему мнению, неисполнение возложенной судом обязанности доказать содержание иностранной правовой нормы может повлечь отказ в иске (если обязанность не исполняется истцом) или непринятие возражения (если обязанность не исполняется ответчиком), или даже отложение дела. Но ни в коем случае неисполнение указанной обязанности не является достаточным основанием для применения российского права - ведь не случайно п. 3 ст. 1191 ГК ссылается на меры, предусмотренные всей этой статьей (т.е. в том числе официальные запросы, привлечение экспертов и т.п.).

 

Каковы условия применения арбитражными судами оговорки о публичном порядке?

 

ФАС МО дважды при рассмотрении дел, связанных с решениями международных коммерческих арбитражей, обращался к проблематике оговорки о публичном порядке (ст. 1193 ГК) (см. постановления от 22.09.2005 N КГ-А40/8723-05-П, от 30.09.2005 N КГ-А40/9552-05). Отрадно, что в обоих случаях суд абсолютно правильно и строго в соответствии с российской доктриной международного частного права истолковал соответствующую норму: отказ в применении нормы иностранного права на основании ст. 1193 ГК возможен не в силу противоречия российскому публичному порядку соответствующей иностранной правовой нормы, а в силу противоречия таковому результата ее применения.

 

Глава 67. Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц (ст. 1195-1204)

 

Может ли иностранному гражданину быть отказано в получении статуса индивидуального предпринимателя в связи с отсутствием у него постоянного местожительства на территории РФ? Нормы какого права должны применяться для ответа на данный вопрос?

 

ФАС ВВО абсолютно обоснованно пришел к отрицательному ответу на поставленный вопрос (см. постановление от 23.06.2003 N А11-7159/2002-К2-Е-2844/134). Однако примечательным в данном деле является не столько сам факт, сколько применение судом к отношениям сторон норм российского права.

В принципе, хотя раздел VI ГК и не содержит специальной коллизионной нормы, подлежащей применению в спорах, связанных с регистрацией физических лиц в качестве предпринимателей, применение российского права выглядит здесь наиболее разумным, исходя из преобладающего публично-правового элемента в соответствующих "регистрационных" отношениях.

 

Вправе ли суд признать недействительными сделки, подчиняющиеся иностранному праву, по основаниям, предусмотренным российским корпоративным законодательством (отсутствие надлежащего одобрения указанных сделок как крупных сделок, сделок с заинтересованностью в соответствии с законами о хозяйственных обществах)?

 

Арбитражными судами рассмотрено уже несколько дел, в рамках которых вставал обозначенный вопрос (см. постановление ФАС ДО от 25.04.2006 N Ф03-А80/06-1/3; более раннее постановление по тому же делу от 15.04.2005 N Ф03-А80/05-1/459, ФАС МО от 28.08.2004 N КГ-А40/7182-04, ФАС УО от 15.04.2003 N Ф09-2920/03ГК). При этом во всех перечисленных постановлениях суды кассационной инстанции абсолютно справедливо решали вопрос о последствиях отсутствия надлежащего корпоративного одобрения сделки исходя из российского права. Однако лишь ФАС УО привел четкую, последовательную и разумную аргументацию своих выводов. Действительно, ни одна из российских коллизионных норм не устанавливает каких-то общих критериев определения права для решения вопросов недействительности договора. Это и понятно - недействительность договора может проистекать из множества обстоятельств, соответствующие иски могут заявляться самыми разными субъектами. С учетом изложенного и должно определяться применимое право. И коль скоро требование о признании недействительным договора предъявлено в связи с корпоративными отношениями - применимое право следует определять исходя из ст. 1202 ГК ("личный закон юридического лица"), а не ст. 1210, 1211 и следующих, в соответствии с которыми определяется право, регулирующее договорные отношения*(954).

 

Является ли действительным соглашение между акционерами российского АО в части предписаний, касающихся их отношений между собой и с обществом, противоречащих российскому корпоративному законодательству?

 

Данный вопрос, насколько мы можем судить, пока вставал в арбитражной практике лишь однажды (см. постановления ФАС ЗСО от 31.03.2006 N Ф04-2109/2005(14105-А75-11)(15210-А75-11)(15015-А75-11)(14744-А75-11)(147 85-А75-11)). Суд кассационной инстанции признал соответствующее соглашение недействительным как противоречащее закону (ст. 168 ГК), обосновав применение российского права ссылкой на ст. 1202 ГК.

В каком-то аспекте данную позицию следует признать правильной. Действительно, корпоративные отношения российских юридических лиц с их участниками в силу ст. 1202 ГК не могут регулироваться никаким иным правом, кроме российского. Принцип автономии воли здесь не применяется. Но вот что до отношений между самими акционерами, то таковые в списке, содержащемся в п. 2 ст. 1202 ГК, не значатся. Конечно, нельзя не заметить, что этот список предваряется оборотом "в частности". Но ведь наряду с этим "в частности" есть общий принцип автономии воли, вытекающий из ст. 1210 ГК! Исходя из этого, мы склонны считать соответствующими российскому законодательству такие соглашения между участниками российских юридических лиц, которые, будучи подчиненными иностранному праву, регулируют лишь отношения между самими участниками - пусть даже предметом данных соглашений и является реализация корпоративных прав.

 

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) В зависимости от случая такое упоминание помещается либо в сносках, либо в основном тексте в скобках: дескать, в настоящее время данный акт утратил силу; идентичная норма содержится в таком-то акте.

*(2) Впрочем, объем части третьей ГК также нельзя назвать сопоставимым с объемом первой или второй частей.

*(3) Если акт датирован двумя числами - датой объявления резолютивной части и датой изготовления полного текста, - мы указываем только дату изготовления полного текста, поскольку именно он, а не только резолютивная часть, является предметом нашего комментария.

*(4) Мы также рекомендуем обратить внимание на сделанный в последнем из названных постановлений вывод о том, что при оплате товаров "зачетом" со стороны, просрочившей исполнение этого "платежного" обязательства, могут быть взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 396 ГК.

*(5) Данный судебный акт интересен также тем, что в данном деле суд кассационной инстанции отверг квалификацию расчетного форварда в качестве пари и предложил толковать его как особую разновидность купли-продажи. Объясняется это тем, что данный судебный акт был принят до формирования устойчивой позиции арбитражных судов по данному поводу в конце 1998 - начале 1999 г. (ссылки на соответствующие судебные акты - см. ниже по тексту).

*(6) БВС РФ. 1996. N 9; 1997. N 5.

*(7) Данное обстоятельство само по себе указывает на чрезвычайную распространенность таких сделок, которую может подтвердить и любой профессионал российского фондового рынка. Не странно ли для законодателя специально устанавливать налоговый режим заведомо притворной сделки?

*(8) ВВАС РФ. 1998. N 10.

*(9) Отрадно, что существует немногочисленная практика, отличная от господствующего подхода и более близкая нашим воззрениям (см. постановления ФАС ВСО от 10.05.2001 N А33-9437/00-С2-Ф02-934/01-С2, ФАС ЗСО от 01.03.2006 N Ф04-663/2006(20036-А45-12), ФАС УО от 07.09.2001 N Ф09-1519/01ГК, от 27.09.2000 N Ф09-1404/2000ГК; определение Судебной коллегии Омского областного суда от 10.02.1999 N 33-317). При рассмотрении соответствующих споров суды в принципе отвергали возможность признания недействительной сделки лишь по причине отсутствия у продавца права собственности на продаваемое имущество. Интересно, что главным аргументом для такого тезиса становилась ст. 460 ГК, - по мнению правоприменителей, установленные этой статьей последствия продажи "чужого" имущества есть специальная норма по отношению к общей норме ст. 168 ГК, которая, как известно, допускает установление законом изъятий из правила недействительности сделки, не соответствующей закону. То есть сделки купли-продажи, заключенные неуполномоченными продавцами, являлись бы недействительными, если бы не ст. 460 ГК, устанавливающая специальные последствия их "незаконности". К сожалению, эта аргументация хоть и приводит к выводу, более соответствующему духу закона, сама по себе упречна: по соображениям, изложенным выше, нет никаких оснований считать сделку купли-продажи незаконной по причине отсутствия у продавца права собственности (иного специального правомочия) на продаваемую вещь на момент ее заключения, а значит, разговор о том, что ст. 460 ГК устанавливает специальные последствия незаконной сделки, неуместен - ст. 460 ГК устанавливает последствия неисполнения юридически действительных обязательств, вытекающих из юридически действительного и законного договора.

*(10) Василевская Л.Ю. Вещные сделки по германскому праву: методология гражданско-правового регулирования: автореф. дис.... д-ра юрид. наук. - М., 2004; Суханов Е.А. О видах сделок в германском и российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. N 2; о вещных сделках с недвижимостью - см. также нашу работу "Основные начала организации оборота недвижимости" (М., 2001).

*(11) Проблематику соотношения ст. 167 и 302 ГК, разумеется, здесь мы оставим за скобками и оговоримся, что речь не идет о случаях приобретения вещи добросовестным приобретателем.

*(12) РГ. 1997. 23 янв.; БНА. 1997. N 15; 1998. N 21; 1999. N 10; N 18-19. В настоящий момент аналогичные отношения регулирует приказ МВД России от 27.01.2003 N 59 "О порядке регистрации транспортных средств" (в ред. от 04.06.2007) // РГ. 2003. 15 марта; БНА. 2004. N 5; 2005. N 7; N 17; 2007. N 129; БВС РФ. 2004. N 8.

*(13) БВС РФ. 2001. N 3.

*(14) ВВАС РФ. 1998. N 4

*(15) ВВАС РФ. 1998. N 3.

*(16) Здесь есть интересный теоретический аспект. По сути Пленум ВАС РФ предложил использовать в качестве регулятора отношений сторон обыкновение, т.е. практику взаимодействия отдельных субъектов. Этот регулятор отнюдь не тождествен как неформализованным нормам обычаев делового оборота, так и формализованным условиям договоров. Нельзя не отметить, что российское гражданское право придает значение обыкновениям весьма не часто и вообще не выделяет их на абстрактном уровне, ограничиваясь отсылками в отдельных нормах (например, в п. 2 ст. 438 ГК).

*(17) Подобное регулирование признано Постановлением КС РФ от 14.05.1999 N 8-П по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 131 и ч. 1 ст. 380 Таможенного кодекса // РГ. 1999. N 103.

*(18) На всякий случай отметим, что абсолютное большинство товаров, ввозимых в Российскую Федерацию, ввозятся в таможенном режиме выпуска для внутреннего потребления, который предполагает свободное обращение товаров, т.е. использование и оборот товаров без ограничений (ст. 164 Таможенного кодекса).

*(19) Сделанные выводы надлежало бы модифицировать, если бы в российском праве признавалась категория "вещных" сделок, о которой мы уже говорили чуть выше. При признании концепции таких сделок запрет, установленный ст. 15 Таможенного кодекса, распространялся бы лишь на сделки по передаче товаров, непосредственно переносящие право собственности; нарушение указанного запрета влекло бы недействительность вещной сделки по передаче товара, но не самого договора купли-продажи, при этом продавца следовало бы считать не исполнившим обязанность передать товар (в силу юридической ничтожности самой передачи). И такая модель, с точки зрения участников оборота, выглядит гораздо привлекательнее существующей - например, она позволяет устанавливать договорную ответственность за передачу нерастаможенного товара.

*(20) Разумеется, если в отношении вещи не производились неотделимые улучшения, стоимость которых компенсирована лицом, в пользу которого произведено изъятие, - такая компенсация должна быть безусловно исключена из суммы убытков, подлежащих возмещению продавцом.

*(21) Кстати, обязанность продавца по возврату предоплаты в ситуации отказа покупателя от договора для сегодняшней арбитражной практики вещь вполне очевидная - см., например, п. 1 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49) // ВВАС РФ. 2000. N 3.

*(22) Такое нарушение происходит в тех случаях, когда из договора, закона, иного нормативного акта следует обязательность передачи сертификата (его копии) вместе с товаром.

*(23) Продавец в отсутствие гарантии качества не отвечает за недостатки, вызванные естественным износом товара, вновь возникшими дефектами и т.п. Даже при наличии гарантии качества продавец не отвечает за недостатки товара, вызванные нарушениями правил его использования, действиями третьих лиц и т.п. Достаточно сложно представить себе хоть один из перечисленных фактов применительно к товару, который хранится в течение определенного времени, а затем используется по сути одномоментно (т.е. проще говоря, потребляется).

*(24) Имеются в виду: Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденная постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 N П-6 (в ред. от 14.11.1974), и Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденная постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7 (в ред. от 14.11.1974).

*(25) РГ. 1994. N 230; БВС РФ. 1995. N 7; 1997. N 1; N 3; 2001. N 2; N 12; 2007. N 5; N 7.

*(26) Глава 13 в ныне действующем Законе об исполнительном производстве 2007 г.

*(27) Хотя закон, на который ссылается постановление, утратил силу, содержание аналогичной нормы в Законе о ЦБ РФ осталось неизменным: "Общий срок осуществления платежей по безналичным расчетам не должен превышать два операционных дня, если указанный платеж осуществляется в пределах территории субъекта Российской Федерации, и пять операционных дней, если указанный платеж осуществляется в пределах территории Российской Федерации" (ст. 80).

*(28) Разумеется, поставленный нами вопрос рассматривается применительно к ситуации, когда расчеты могу осуществляться только в безналичном порядке - либо в силу закрепления соответствующего условия в договоре, либо в силу установленных в соответствии с законом ограничений на наличные расчеты между юридическими лицами.

*(29) ВВАС РФ. 1997. N 3; Специальное приложение к ВВАС РФ. 2003. N 11 (ч. 2).

*(30) ВВАС РФ. 1998. N 11.

*(31) Что, однако, как мы выяснили ранее, не мешает судам квалифицировать соответствующие сделки как договоры купли-продажи.

*(32) БВС РФ. 2006. N 3.

*(33) ВВАС РФ. 1998. N 4

*(34) Сразу отметим, что все изложенное ниже более или менее справедливо и для случаев "недобора" энергии, которые, однако, становятся предметом судебных споров значительно реже.

*(35) СП СССР. 1988. N 28. Ст. 77; САПП РФ. 1993. N 34. Ст. 3189; СЗ РФ. 2006. N 37. Ст. 3876.

*(36) Журнал руководителя и главного бухгалтера ЖКХ. - 2007. - N 1 (ч. 2).

*(37) Имеется в виду установленный для соответствующих потребителей энергии официальный тариф

*(38) БВС РФ. 2007. N 8.

*(39) ВВАС РФ. 1998. N 1.

*(40) ВВАС РФ. 2005. N 5.

*(41) Границы соответствующего участка определяются в соответствии с нормами земельного законодательства.

*(42) ВВАС РФ. 2005. N 5.

*(43) БВС РФ. 2006. N 5. В этом Обзоре также указывается на случаи, в которых члены семьи собственника жилого помещения сохраняют право пользования им в силу закона, несмотря на п. 2 ст. 292 ГК.

*(44) Последний документ интересен содержащимся в нем справедливым выводом о том, что п. 1 ст. 558 ГК касается не только членов семьи собственника жилого помещения, но и его нанимателей по договору.

*(45) ВВАС РФ. 2001. N 5.

*(46) Вопрос о возможности мены вещей на права требования в литературе носит дискуссионный характер. Так, Б.Я. Полонский и В.В. Витрянский исходят из невозможности применения к таким отношениям конструкции договора мены. См. Гражданское право России: курс лекций. - Ч. 2: Обязательственное право / под ред. О.Н. Садикова. - М., 1997. - С. 161; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - Кн. 2. - С. 265-266. Другие (А. В. Власова, Л. Новоселова) придерживаются противоположной позиции; см.: Власова А.В. О последствиях отсутствия или недействительности основания абстрактной сделки // Очерки по торговому праву. - Вып. 8. - Ярославль, 2001. - С. 83, Новоселова Л. Сделки уступки права требования в коммерческой практике. Факторинг. - М., 2003. - С. 36.

*(47) ВВАС РФ. 2003. N 1.

*(48) В литературе было высказано отрицательное мнение о возможности взаимного обмена имущественными правами, поскольку мена, несмотря на существующую отсылку законодателя (имеются в виду п. 4 ст. 454 ГК и п. 2 ст. 567 ГК), рассчитана больше на обмен вещей, нежели прав. См. Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1: учебник / под ред. Е. А. Суханова. - М., 2000. - С. 337 (авторы - П.А. Панкратов, Е.А. Суханов).

*(49) Арбитражный суд удовлетворил иск о взыскании задолженности, так как то обстоятельство, что договор мены, на основании которого у ответчика возникла задолженность перед истцом, признан незаключенным, не освобождает ответчика от обязанности по оплате полученного товара (см. постановление ФАС ПО от 15.03.2005 N А65-11623/03-43).

*(50) Правильный подход в данном вопросе продемонстрировал ФАС ПО. Так, решением арбитражного суда договор мены признан незаключенным в связи с отсутствием существенных условий - наименования и количества подлежащей передаче хозяйству сельхозтехники. Исходя из того, что незаключенный договор не создает последствий для сторон, его подписавших, суд первой инстанции расценил передачу товаров сторонами как отдельные сделки купли-продажи и, применив ст. 486 ГК, взыскал стоимость поставленной сельхозтехники. Судебная коллегия кассационной инстанции считает ошибочной оценку судом возникших правоотношений сторон. Судебными инстанциями не учтено, что встречная передача товаров производилась сторонами в счет договора мены. Данные действия нельзя рассматривать в качестве самостоятельных сделок в отрыве от договора, оформленного в письменной форме (см. постановление ФАС ПО от 09.06.2005 N А65-12633/2004-СГ1-30).

*(51) Еще один окружной суд указал следующее. Представленные ответчиком ксерокопии спецификаций не содержат признаков договора мены, поскольку в них указан ассортимент подлежащей поставке истцом продукции, ее цена и стоимость. На денежный характер установленных сторонами расчетов указывает также то обстоятельство, что при передаче каждой партии товаров истцом выдавались, а ответчиком принимались под роспись счета-фактуры, являющиеся по существу требованиями об уплате денежных средств (см. постановление ФАС ВВО от 18.09.2001 N А29-1621/01-1Э). Отметим, что данные обстоятельства, на наш взгляд, вовсе не противоречат существу мены и не являются безусловным доказательством денежной составляющей заключенного договора.

*(52) Как известно, в договоре мены каждая сторона несет расходы по доставке обмениваемого товара до контрагента самостоятельно.

*(53) Более детальную регламентацию бартерных сделок предусматривает Указ Президента РФ от 18.08.1996 N 1209 "О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок".

*(54) Аналогичный вывод сделал ФАС ВВО, который отменил решение нижестоящего суда, признавшего спорный договор меной. ФАС указал, что условие договора об оплате товара ценными бумагами не изменяет характера денежного обязательства при купле-продаже (поставке) и не освобождает недобросовестного покупателя от установленной законом ответственности (см. постановление от 28.01.2003 N А43-5682/02-4-207).

*(55) Один из окружных судов, квалифицировав спорный договор в качестве смешанного, в котором имеются элементы договора мены и, следовательно, купли-продажи, и строительного подряда, признал спорный договор незаключенным (см. постановление ФАС ПО от 11.03.2005 N А06-2282/3-03). Мы полагаем, что такая квалификация договора является неоправданно широкой. То, что к мене применимы нормы о купле-продаже, вовсе не свидетельствует о равноценности (тождественности) данных институтов.

*(56) Практикой обращается внимание на имеющиеся случаи смешения разных по своей сути отношений. Например, отношения займа, заключенные как товарное кредитование, в ряде случаев смешиваются с отношениями мены. Так, суд указал, что обязательство заемщика по договору товарного кредита должно состоять в возврате кредитору количества вещей, равного полученному, того же рода и качества. Между тем из содержания договоров не следует обязанность должника (совхоза) возвратить кредитору (департаменту) такой же товар. По условиям сделок ответчик обязался передать департаменту один товар (мясо свинины) в обмен на другой (различную сельскохозяйственную продукцию), т.е. правоотношения сторон регулируются нормами гл. 31 ГК (см. постановление ФАС СКО от 17.11.2005 N Ф08-5345/2005).

*(57) Вот другой пример. Суд установил, что перечень имущества, подлежащего передаче согласно условиям данного договора, который суд правильно квалифицировал как договор мены, совпадает с перечнем имущества, подлежащего передаче согласно ранее принятому решению общего собрания АО и впоследствии истребованного ООО из чужого незаконного владения ЗАО в судебном порядке. В этой связи суд сделал правильный вывод о том, что сделка, оформленная договором от 10.11.1997, является мнимой, так как была совершена без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, и, в силу ст. 170 ГК, ничтожна (см. постановление ФАС ПО от 09.06.2005 N А72-8968/03-И685).

*(58) Как следует из анализа практики, наличие условия о возмездности уже само по себе свидетельствует об отсутствии дарения. Противное необходимо положительно доказать. Например, суд указал, что в договоре аренды содержится прямое указание на его возмездность, поэтому является несостоятельным довод истца о том, что указанный договор прикрывает дарение (см. постановление ФАС ВСО от 07.09.2006 N А19-36993/05-19-Ф02-4599/06-С2.

*(59) ВВАС РФ. 2006. N 4.

*(60) Отметим, что передачу имущества в собственность, по нашему мнению, никак нельзя отнести к квалифицирующему признаку договора дарения, поскольку передача в собственность характерна не только для дарения, но и для целой группы договоров о передаче имущества.

*(61) Дарение всегда является договором, т.е. двусторонней сделкой, основанной на взаимном соглашении. Оно предполагает согласие одаряемого принять предложенное ему имущественное право. Этим признаком дарение отличается от прощения долга, которое в соответствии со ст. 415 ГК относится к односторонним сделкам. См. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. - М., 2006. - С. 100.

*(62) Заметим, что унитарное предприятие не связано обязательностью указаний собственника. Без воли самого предприятия передача имущества состояться не может.

*(63) Норма указанной статьи говорит о том, что в случае, когда арендатор произвел за счет собственных средств и с согласия арендодателя улучшения арендованного имущества, неотделимые без вреда для имущества, арендатор имеет право после прекращения договора на возмещение стоимости этих улучшений, если иное не предусмотрено договором аренды.

*(64) Закон РФ от 25.09.1992 N 3537-1 "О денежной системе Российской Федерации" утратил силу в соответствии с Федеральным законом от 26.04.1995 N 65-ФЗ (СЗ РФ. 1995. N 18. Ст. 1593).

*(65) В качестве примера сошлемся на случай пожертвования конкретной больнице дорогостоящего медицинского аппарата по поддержанию функции почки. Всякий находящийся в этой больнице больной с соответствующим диагнозом может воспользоваться данным аппаратом. Однако эта возможность совершенно не доступна все иным больным, находящихся в других больницах.

*(66) БВС РФ. 2002. N 4.

*(67) БВС РФ. 2004. N 11.

*(68) Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - Ч. II - М., 1997. - С. 156; Гражданское право. В 2 т. - Т. II. - Полутом I: учебник / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. - М., 2000. - С. 369.

*(69) Часть 2 ст. 15 указанного Закона, предусматривавшая освобождение организаций кинематографии от арендной платы за землю, утратила силу в соответствии с Федеральным законом от 26.06.2007 N 118-ФЗ (СЗ РФ. 2007. N 27. Ст. 3213).

*(70) ВВАС РФ. 2002. N 3.

*(71) Законодательство начала 1990-х гг. содержало зачастую несовместимые категории. Например, в соответствии с п. 8 и 16 Положения о реорганизации колхозов, совхозов и приватизации государственных сельскохозяйственных предприятий, утвержденного постановлением Правительства РФ от 04.09.1992 N 708, в каждом реорганизуемом колхозе и совхозе определяются индивидуальные имущественные паи и земельные доли. Владелец имущественного пая и земельной доли может использовать их следующими способами: получить при выходе из хозяйства с целью создания крестьянского (фермерского) хозяйства; внести в качестве взноса в создаваемое товарищество, акционерное общество или кооператив; продать или сдать в аренду другим владельцам долей (паев). (Указанное Постановление утратило силу в соответствии с постановлением Правительства РФ от 20.12.2002 N 912 (СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. 2). Ст. 5221)).

*(72) Попытки передать во временное возмездное пользование акции не ограничивается институтом найма. Нами найдены судебные споры относительно правомерности передачи акций по договору займа. См. комментарий к гл. 42 ГК.

*(73) Напомним, что по данному критерию происходит разграничение имущественного найма и займа.

*(74) В свое время Г.Ф. Шершеневич, говоря о смысле имущественного найма, очень точно указал: "Приобретаемое по этому договору право не есть право собственности, а лишь право извлечения из вещи той пользы, которая обнаруживается из ее экономического назначения (курсив мой. - Ю.Т.). См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. - М., 2005. - С. 145.

*(75) К сказанному добавим, что категория пользования предполагает возможность субъекта извлекать полезные свойства вещи непосредственно. Иными словами, для получения полезных свойств вещи субъекту не нужен какой-либо посредник. Говоря об акциях, заметим, что "арендатор" может извлечь полезные свойства акции исключительно при помощи обязанного лица, коим выступает само акционерное общество.

*(76) ВВАС РФ. 2001. N 4.

*(77) В литературе до сих пор идет острая полемика о том, образуют ли вещные и обязательственные отношения в аренде органичное единство или же речь идет о параллельном их существовании. Одни авторы рассматривают договор аренды как сугубо обязательственное правоотношение. Согласно воззрениям большинства дореволюционных юристов договор найма рассматривался сугубо как обязательственное правоотношение, суть которого состояла в предоставлении нанимателю только права пользования (но не владения) нанятым имуществом. Соответственно этому, наниматель не рассматривался в качестве титульного владельца, обладающего вещно-правовыми способами защиты. См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. - Ч. 2. - М., 1997. - С. 267-268; Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. - Т. 2. - СПб., 1902. - С. 164-165. Из современных авторов можно указать на: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. - М., 2000. - С. 440 (автор - В.В. Витрянский); Гражданское право: учебник / под ред. Е.А. Суханова. - Т. 2. - М., 1993. - С. 126, 130. (автор - Е. А. Суханов). Следует заметить, что позиция данного автора двойственна: высказываясь за обязательственную природу аренды, он, тем не менее, применительно к так называемым договорам хозяйственной аренды признает наличие за ними вещных прав.

Другие авторы считают, что договор аренды представляет собой так называемое смешанное правоотношение, где сочетаются как вещные, так и обязательственные черты. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М., 1997. - С. 222 (автор - М. И. Брагинский); Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. - М., 2003. - С. 344-346.; Синайский В.И. Русское гражданское право. - М., 2002. - С. 392.

Согласно третьей точке зрения, аренда представляет собой правоотношение, в котором вещные права существуют параллельно с обязательственными. См.: Шапкина Г.С. Договор аренды // Хозяйство и право. 2003. N 7. Приложение. "Возникающие на основе договора аренды отношения, создающие у нанимателя право пользования имуществом, являются обязательственными. Вместе с тем для осуществления этого права в большинстве случаев необходима передача имущества арендатору, который в соответствии с законом на период действия договора аренды становится его законным владельцем. В этом случае арендатор является не только стороной обязательственных отношений, но и обладателем вещного права на объект аренды. Указанные права арендатора (обязательственное и вещное) взаимосвязаны, имеют общий источник (основание) возникновения (договор), но существуют как бы параллельно".

*(78) Титульное владение у лица по договору аренды возникает только с момента предоставления (передачи) объекта аренды. Согласно ГК (ст. 611) передача вещи, являющейся объектом договора аренды, возможна путем добровольного исполнения лицом обязанности по предоставлению такой вещи, а также в принудительном порядке - в соответствии со ст. 398 ГК.

*(79) В судебно-арбитражной практике сложилось устойчивое правило, являющееся своеобразным подтверждением того, что наниматель праве использовать вещно-правовые способы защиты лишь в случае приобретения статуса титульного владения - арендатор, которому не было передано сданное внаем имущество, не может истребовать его у третьего лица, в пользовании которого оно фактически находится. Мотивировка этому следующая: установив, что передача арендодателем помещения арендатору не состоялась и последний не вступил во владение им, суд пришел к выводу, что арендатор не стал законным владельцем спорного имущества и, следовательно, не имел права на использование вещно-правовых способов защиты от действий третьих лиц. См.: п. 9 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66).

*(80) Так, А.А. Иванов указывает, что арендатору принадлежит право пользования арендованным имуществом. Это основное право арендатора, вытекающее из договора аренды. См.: Гражданское право: учебник. Часть II / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М., 1999. - С. 151. Аналогичного мнения придерживается и В.С. Ем. См.: Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом I: учебник / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. - М., 2000. - С. 378-382.

*(81) Е.А. Суханов подчеркивает, что правомочие пользования тесно связано с правомочием владения, ибо в большинстве случаев можно пользоваться имуществом, только фактически владея им. См.: Гражданское право: В 2 т. Том 1: учебник / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. - М., 1998. - С. 485.

*(82) Так, Г.Ф. Шершеневич отмечал: "Содержание договора имущественного найма состоит в предоставлении пользования вещью. Приобретаемое по этому договору право не есть право собственности, а лишь право извлечения из вещи той пользы, которая обнаруживается из ее экономического назначения". См.: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Т. 2. - С. 159-160.

*(83) Следует отметить, что право аренды, а точнее - его юридическая квалификация относится к одной из самых спорных категорий в цивилистике. В дореволюционной цивилистике были высказаны следующие три точки зрения по данному вопросу. Согласно первой право пользования арендованным имуществом признавалось обязательственным (см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М., 1998. - С. 320). Согласно второй оно признавалось вещным, так как при "найме, как и при купле-продаже, наниматель покупает от хозяина право собственности на выгоды из нанимаемого имущества" (Змирлов К. Договор найма имущества по нашим законам // Журнал гражданского и уголовного права. - СПб., 1884. Книга вторая. С. 58-59). Согласно третьей точки зрения право пользования арендованным имуществом квалифицировалось как смешанное, двойственное - вещно-обязательственное (см.: Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству. - СПб., 1879. - С. 66). Автор (Ю.Т.) считает обоснованным мнение об обязательственной природе права аренды, поскольку принадлежащее арендатору право пользования чужим имуществом во всех случаях является правом, предоставленным на определенное время.

*(84) Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. - М., 2003. - С. 17; Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. - М., 2000. - С. 9.

*(85) Договор аренды представляет собой обязательственное отношение, имеющее сложную структуру (т.е. состоящую из ряда корреспондирующих друг другу прав и обязанностей). Так, арендатору как кредитору арендодателя принадлежат следующие права: а) требовать передачи имущества; б) требовать обеспечить спокойное пользование переданным имуществом; в) требовать произведения капитального ремонта. Соответственно, арендодатель как должник по этим обязанностям должен обеспечить их исполнение. Примерный перечень обязательственных прав, не подлежащих уступке, дан в работе Л.А. Новоселовой. См.: Новоселова Л.А. Указ. раб. - С. 16.

*(86) Черепахин, Б.Б. Правопреемство по гражданскому праву. - М., 2001. - С. 363; Ломидзе О.Г. Уступка права (цессия) // Российская юстиция. 1998. N 5. С. 16; Почуйкин В.В. Уступка права требования: основные проблемы применения в современном гражданском праве России. - М., 2005. - С. 105.

*(87) Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. - М, 2006.

*(88) Гражданское право: учебник. Ч. II / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М., 1997. - С. 161.

*(89) Применительно к договору как основанию возникновения правоотношения (договору-сделке) условия имеют более широкое значение - ими охватываются и фиксируются не только взаимные права и обязанности сторон, но и прочие моменты, нашедшие закрепление в отдельных пунктах договора. Иными словами, в пунктах происходит закрепление тех позиций, относительно которых сторонами достигнута договоренность. Так, в любом договоре, помимо прав и обязанностей сторон, оговариваются условия о том, какие обстоятельства реальной жизни стороны признают форс-мажорными, какой юрисдикции будет подчинен возможный между сторонами спор, какие сведения, полученные стороной в связи с исполнением договора, могут составлять коммерческую тайну и многое другое. Об указанных вспомогательных условиях смотри нашу работу: Тарасенко Ю.А. Изменение расчетного счета с точки зрения условий договора // Вестник ФАС ЗСО. 2005. N 5.

*(90) Косвенно на необходимость именно такой трактовки правоотношений, возникающих при продаже арендованного имущества, указано в п. 23 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66).

*(91) См.: п. 1 и 5 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59).

*(92) Согласно п. 1 ст. 36 ЗК граждане и юридические лица, имеющие в собственности, безвозмездном пользовании, хозяйственном ведении или оперативном управлении здания, строения, сооружения, расположенные на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, приобретают права на эти земельные участки в соответствии с ЗК. По смыслу данной нормы права судьба земельного участка зависит от судьбы расположенного на нем объекта недвижимости.

*(93) ВВАС РФ. 2000. N 3.

*(94) ВВАС РФ. 1995. N 10.

*(95) ВВАС РФ. 1993. N 11.

*(96) Иногда суды уточняют, какие доказательства могут свидетельствовать о согласовании сторонами производимых неотделимых улучшений. Так, в материалах дела отсутствуют доказательства предварительного согласия арендодателя (собственника) на проведение капитального ремонта - утвержденный им перечень предстоящих работ и смета расходов, акт приемки выполненных работ, составленный при участии арендодателя, следовательно, оснований для возмещения стоимости затрат не имеется (см. постановление ФАС ВВО от 27.03.2006 N А281315/ 2005-23/17).

*(97) Данный вывод подтверждает и практика окружных судов, применяющих нормы о купле-продаже к отношениям, связанным с выкупом арендуемого имущества, исключительно в аспекте формы договора. Так, суд признал, что вывод о незаключенности в связи с отсутствием государственной регистрации договора аренды имущества, предусматривающего переход права собственности на это имущество к арендатору, является необоснованным, поскольку такой договор заключается в форме, предусмотренной для договора купли-продажи такого имущества, и регистрации подлежит переход права собственности, а не договор (см. постановление ФАС ЗСО от 22.01.2003 N Ф04/282-1198/А46-2002).

*(98) Заметим, что зачет арендных платежей в счет выкупной стоимости зависит от того, достигнуто ли между сторонами соглашение на сей счет или нет. В последнем случае произведенные ранее арендные платежи нельзя в одностороннем порядке зачесть в счет выкупной цены.

*(99) Однако не во всех случаях акт приема-передачи свидетельствует об исполнении обязанности по передаче имущества. Как указал один из окружных судов, акт приема-передачи бульдозера от 24.02.2002 не соотносится с названным договором без даты, а поэтому не может свидетельствовать о передаче техники (см. постановление ФАС МО от 28.09.2006 N КГ-А41/9195-06).

*(100) Более точным в тех случаях, когда в аренду передается часть здания (сооружения), было бы применение к возникающим отношениям общих положений об аренде, а не предписаний § 4 гл. 34 ГК.

*(101) Следует отметить, что позиция правоприменителя о невозможности передачи в аренду объектов незавершенного строительства относилась к периоду конца 1990-х гг. Как показано в дальнейшем, данное мнение изменилось на прямо противоположное.

*(102) Так, по одному из рассмотренных дел суд установил, что право собственности истца на объект аренды было зарегистрировано 22.01.1999. Договор аренды от 02.07.1998 был зарегистрирован 18.02.1999. Согласно ст. 651 ГК сделка считается заключенной с момента государственной регистрации, в связи с чем довод ЗАО о том, что обременение в виде аренды было зарегистрировано ответчиком 02.07.1998 (с даты подписания договора), является несостоятельным (см. постановление ФАС МО от 21.03.2005 N КГ-А41/1689-05).

*(103) ВВАС РФ. 2000. N 7.

*(104) Согласно определению Общероссийского классификатора основных фондов (утвержден постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 N 359 (в ред. от 14.04.1998)) под последними понимаются произведенные активы, используемые неоднократно или постоянно в течение длительного периода, но не менее одного года, для производства товаров, оказания рыночных и нерыночных услуг. Основные фонды состоят из материальных и нематериальных основных фондов.

К материальным основным фондам (основным средствам) относятся: здания, сооружения, машины и оборудование, измерительные и регулирующие приборы и устройства, жилища, вычислительная техника и оргтехника, транспортные средства, инструмент, производственный и хозяйственный инвентарь, рабочий, продуктивный и племенной скот, многолетние насаждения и прочие виды материальных основных фондов.

К нематериальным основным фондам (нематериальным активам) относятся компьютерное программное обеспечение, базы данных, оригинальные произведения развлекательного жанра, литературы или искусства, наукоемкие промышленные технологии, прочие нематериальные основные фонды, являющиеся объектами интеллектуальной собственности, использование которых ограничено установленными на них правами владения.

*(105) Такой подход легко объясним, потому как ст. 666 ГК посвящена именно тому, что понимается под предметом договора лизинга, в силу чего нет необходимости в какой-либо детализации.

*(106) Предположим, что арендодатель, не имея возможности приобрести у продавца указанное арендатором имущество, договаривается с последним о том, что арендатор перечисляет стоимость имущества непосредственно продавцу.

*(107) Мы оставляем за рамками обсуждения терминологический спор относительно того, что выступает предметом и объектом договора.

*(108) Закон утратил силу с 01.01.2008 в связи с принятием Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (СЗ РФ. 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497).

*(109) Закон утратил силу с 01.01.2008 в связи с принятием Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (СЗ РФ. 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497).

*(110) См., например, неверное суждение, сделанное ФАС ДО в одном из дел: "Таким образом, арендуя специально оборудованные под проживание граждан помещения, индивидуальный предприниматель И.С. приобрел статус законного владельца жилых помещений с целью их использования под коммерческий наем для проживания. Поэтому он как законный владелец стал наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма" (см. постановление от 20.08.2003 N Ф03-А73/03-2/1844).

*(111) Интересное толкование этой нормы было дано ФАС СЗО. Суд указал, что освобождение от НДС платежей за пользование сданным внаем жилым помещением не может иметь место в случае, если нанимателем жилого помещения является юридическое лицо, так как юридическое лицо не может использовать помещение непосредственно для проживания (см. постановление ФАС СЗО от 30.06.2005 N А56-35037/04).

*(112) БВС РФ.2000. N 8.

*(113) Статья 689 ГК говорит о необходимости возврата той же вещи, которая была передана ссудополучателю. Понятие "та же вещь", на наш взгляд, не абсолютно тождественно понятию "индивидуально-определенная вещь", поскольку та же вещь может быть и родовая (если ее не смешивать с аналогичными вещами).

*(114) В литературе существует мнение о том, что "признание безвозмездности существенным условием не лишено оснований. Из этого условия вытекает, что стороны должны договориться о передаче именно в безвозмездное пользование. Если этого не сделано, пользование можно признать основанным на договоре аренды. Тогда арендная плата определяется на основании п. 3 ст. 424 ГК" (Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. II. - М., 1997. - С. 296).

*(115) БВС РФ. 2000. N 3.

*(116) В литературе высказано разделяемое нами мнение о том, что категория "изменения правоотношения" представляет собой искусственное, надуманное понятие, поскольку всякое изменение содержания одного понятия превращает исходное понятие в иное, новое (см. подробнее: Белов В.А. Гражданское право. Общая и Особенная части: учебник. - М., 2003. - С. 394.).

*(117) Таким образом, ФАС ПО повторил ошибку, допущенную в более раннем постановлении ФАС СЗО.

*(118) Судебная практика содержит массу примеров подобных договоров (см.: постановления ФАС СКО от 10.11.1999 N Ф08-2417/99; ФАС ВВО от 14.05.2001 N А29-1603/00э, от 18.08.2006 N А82-9693/2005-36, от 15.09.2006 N А29-4295/2005-1э, от 23.10.2006 N А43-2695/2006-2-47, ФАС УО от 17.05.2001 N Ф09-748/01ГК, ФАС СЗО от 23.09.2003 N А56-13645/02, ФАС ВСО от 06.05.2004 N А19-14679/0348-14-Ф02-1456/04-С2, ФАС МО от 21.06.2005 N КГ-А40/5405-05, ФАС ПО от 12.01.2007 N А65-11565/06-СГ2-6). Это, как правило, договоры, связанные с поставкой оборудования, приобретенного у третьего лица, заказчику, его сборка, монтаж и пусконаладка. Можно привести и такой вывод окружного суда: "Как видно из текста спорного договора купли-продажи, включение в него условий по уборке территории объекта позволяет квалифицировать его как договор, содержащий в себе элементы подрядных отношений" (см. постановление ФАС СКО от 15.10.2001 N Ф08-3051/2001).

*(119) ВКС РФ. 2007. N 1.

*(120) Этот довод был выдвинут представителем подрядчика, который требовал в судебном порядке признания права собственности на отопительную систему, смонтированную в жилом доме. Суд с этим доводом не согласился, так как подрядчик осуществлял работы по безвозмездному договору подряда (в данном споре речь шла об установке системы отопления в Доме Булгакова на ул. Б. Садовая, 10 в Москве; работы выполняла благотворительная организация Фонд спасения Дома Булгакова). Аргументацию суда можно дополнить следующим образом: наличие у подрядчика возможности распорядиться результатом работ вовсе не означает, что он является их собственником - право осуществлять распорядительные действия в отношении чужого имущества принадлежит залогодержателю, ретентору, комиссионеру, обладателю права хозяйственного ведения, доверительному управляющему и т.п. Таким образом, наличие у лица права распоряжаться имуществом далеко не всегда означает и наличие у него права собственности на это имущество. Кроме того, как справедливо отмечалось в литературе, если подрядчик - собственник, то почему вырученные от продажи деньги подлежат перечислению заказчику? (см. подробнее: Рыбалов А. О. Различие подряда и купли-продажи // Труды по гражданскому праву. К 75-летию Ю. К. Толстого. - М., 2003).

*(121) Это соображение является ключевым при разрешении исков о признании права собственности. Колоссальное количество решений по искам о признании права собственности на недвижимое имущество свидетельствует о том, что нижестоящие суды не понимают очень простую вещь - договор (подряда, купли-продажи и т.п.), пусть и исполненный надлежащим образом, порождает лишь обязательственные отношения между его сторонами, но никак не вещный эффект в виде возникновения права собственности. Для того чтобы возникло вещное право, требуется либо передача вещи (движимое имущество), либо внесение права в реестр (недвижимое имущество). Поэтому, к примеру, удовлетворение иска о признании права собственности на недвижимость возможно только в крайне небольшом количестве случаев, а именно - в ситуации, когда закон предусматривает возникновение права собственности на недвижимое имущество и без внесения соответствующей записи в ЕГРП (признание права на самовольную постройку, признание права вследствие универсального преемства, признание права собственности на вещь в результате истечения приобретательной давности).

*(122) ВВАС РФ. 2000. N 3.

*(123) Из кассационного постановления не вполне ясны фактические обстоятельства спора: то ли заказчик заказал генеральному подрядчику новое строительство подпорной стенки и техническое заключение составлялось в отношении вновь построенного сооружения, то ли предметом договора генерального подряда была реконструкция уже существовавшей подпорной стенки, и для оценки возможности такой реконструкции потребовалось техническое заключение. Впрочем, это не имеет особого влияния на оценку правильности дальнейших выводов судов.

*(124) Любопытно, что в этом деле речь шла о подряде на издание периодического средства массовой информации, в котором публиковались нормативные акты, принимаемые законодательным органом субъекта РФ. Сторона по договору, возражавшая против признания его незаключенным по причине неправильного указания сроков начала работ, указывала, что принятие законодательным органом власти нормативных актов, подлежащих публикации, является... событием, которое неизбежно наступит!

*(125) См. подробнее: Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации части первой / под общ. ред. В.А. Белова. - М., 2008. - С. 364-367.

*(126) Понятно, что даже в этом случае ситуация разрешается в пользу подрядчика достаточно легко - ему достаточно заявить о приостановлении исполнения встречных обязательств (ст. 328, 719 ГК) до момента получения финансирования.

*(127) Из содержания ст. 709 ГК можно сделать вывод о том, что при несущественном увеличении стоимости работ, уведомления заказчика не требуется. В судебной практике имеются случаи, когда суды признавали несущественным изменение стоимости работ менее чем на 10% от стоимости, указанной в договоре (см. постановление ФАС УО от 30.05.2006 N Ф09-4382/06-С4).

*(128) Что являлось ошибкой, так как заказчиком по договору подряда была коммерческая организация, ответственность за нарушение обязательств у которой наступает, как известно, вне зависимости от виновности либо невиновности в допущенном нарушении (п. 3 ст. 401 ГК).

*(129) Добавим от себя - равно как и любым иным иском.

*(130) Более подробная мотивировка этого тезиса такова: поскольку удержание является самозащитой гражданских прав (ст. 14 ГК), то в случае подтверждения задолженности судебным актом эта мера оперативного воздействия на должника окажется окончательно утраченной без возможности ее поворота (см. постановление ФАС МО от 04.04.2001 N КГ-А41/1363-01).

*(131) Не следует забывать о том, что правило ст. 705 ГК о распределении рисков гибели материалов применяется только в том случае, если ни одна из сторон не несет ответственность за их гибель.

*(132) ВВАС РФ. 2000. N 3.

*(133) Подробнее см.: Актуальные проблемы гражданского права / под ред. В.А. Белова. - М., 2007. - С. 849 и далее; Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации части первой / под общ. ред. В.А. Белова. - М., 2008. - С. 1154-1160.

*(134) Между тем в уже цитированном нами постановлении ФАС ВВО от 08.08.2006 N А82-11253/2004-36 окружной суд отказал заказчику в требовании об изменении способа исполнения решения (с понуждения к исполнению обязательства в натуре на взыскание стоимости невыполненных работ), указав, что "целесообразность способа защиты гражданских прав в виде понуждения контрагента совершить определенные действия определена истцом самостоятельно на основании ст. 12 ГК. Решение суда вынесено в соответствии с предметом исковых требований и условиями договора подряда, на основании которых был заявлен иск".

*(135) По смыслу п. 1 ст. 723 ГК разумный срок устанавливается самим заказчиком и должен учитывать и характер самих недостатков, и обычные временные затраты на их исправления, и возможности конкретного подрядчика (см. постановление ФАС ЦО от 06.12.2000 N А14-1844-00/112/4).

*(136) По всей видимости, в основе этой логики лежат те же рассуждения, на которых основывается практика, отказывающая заказчику в иске к подрядчику о понуждении к исполнению обязательств по договору подряда в натуре (об этом см. выше).

*(137) Пусть читатель простит нам столь обширную цитату - мы сделали это вполне сознательно, ведь только так можно было продемонстрировать, какие именно судебные решения скрываются за простой фразой закона о требовании безвозмездного устранения недостатков выполненных работ!

*(138) Любопытно, что в постановлении, принятом за два месяца до указанного судебного акта, ФАС МО отклонил довод подрядчика об отсутствии в договоре подряда условия о праве заказчика самостоятельно устранять недостатки работ, аргументировав это следующим образом: "Судом установлено, что заказчик неоднократно просил подрядчика устранить недостаток работы. Однако подрядчик уклонялся от исполнения своей обязанности. При таких обстоятельствах суд правомерно признал за заказчиком право самостоятельно устранить недостатки с отнесением убытков на подрядчика" (см. постановление ФАС МО от 01.08.2005 N КГ-А40/6665-05). Кажется, какие-либо комментарии к этому выводы будут излишними...

*(139) В еще одном деле суд отказал во взыскании с подрядчика стоимости работ по устранению недостатков в выполненных подрядчиком работах, так как договор с третьим лицом был заключен до сдачи работ подрядчиком заказчику (см. постановление ФАС УО от 02.03.2006 N Ф09-1119/06-С4).

*(140) Либо путем применения нормы п. 3 ст. 723 ГК, в соответствии с которой "если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков".

*(141) Правильность тезиса окружного суда о способе исчисления убытков в данном случае вызывает серьезные сомнения. Нет никаких причин сомневаться в том, что материал, неиспользованный в работе, и материал, уже использованный при выполнении каких-либо работ, не могут стоить одинаково.

*(142) Впрочем, известны дела, когда суды самостоятельно делают выводы о существенном или несущественном нарушении требований договора о качестве результата выполняемых подрядчиком работ. Например, в деле N КГ-А40/1376905-П от 26.01.2006 ФАС МО указал, что в ходе проведения пусконаладочных работ выяснилось, что эффективность смонтированной подрядчиком системы составляет только 24% от расчетной. Нарушение было признано окружным судом существенным. В еще одном деле суд самостоятельно пришел к выводу о том, что использовать результат работ по назначению невозможно, следовательно, нарушение требований к качеству выполненных работ является существенным (см. постановление ФАС ДО от 04.10.2005 N Ф03-А24/05-1/2890).

Любопытный критерий существенности недостатков работ был выдвинут в следующем деле: суд признал, что при исполнении договора подряда на переработку суровой ткани ответчиком не допущено существенных нарушений, т.е. таких нарушений, которые повлекли бы убытки у истца (см. постановление ФАС МО от 08.07.2005 N КГ-А41/5364-05).

*(143) В одном из дел окружной суд предложил проанализировать нижестоящему суду следующее обстоятельство: не является ли предъявление заказчиком иска о возмещении убытков, причиненных некачественно выполненными работами, отказом от договора (см. постановление ФАС МО от 04.02.2004 N КГ-А40/20-04). Конечно же, предъявление иска, являясь действием процессуальным, никак не может быть квалифицировано как отказ от договора, т.е. действием, имеющим материально-правовое значение.

*(144) Любопытно, что в ранней окружной практике могут быть обнаружены и такие утверждения: "Суд, отказывая в расторжении договора и взыскании убытков, сослался на недоказанность заявленных требований, отсутствие причинной связи между действиями ответчика и убытками истца, а также фактическое прекращение истцом в одностороннем порядке договорных отношений с ответчиком" (см. постановление ФАС ВВО от 22.10.1999 N А43-1741/99-28-72).

*(145) Указание суда на необходимость наличия реального ущерба, подлежащего взысканию, не следует рассматривать как тезис о том, что упущенная выгода заказчика не подлежит взысканию в рамках рассмотрения споров по п. 3 ст. 723 ГК. Так, судебной практике известны дела, когда суды взыскивали с подрядчиков, в том числе и упущенную выгоду, образовавшуюся у заказчика (см. постановление ФАС ДО от 20.03.2001 N Ф03-А49/01-1/349). Исчисление размера убытков, подлежащих взысканию с неисправного подрядчика, следует осуществлять на основании принципа "разумности" (см. постановление ФАС ВВО от 25.04.2006 N А296370/2003-7083/2003-2э).

*(146) Известно, что суды общей юрисдикции долгое время квалифицировали договоры долевого участия в строительстве как договоры бытового подряда.

*(147) На необходимость тесной связи объекта подрядных работ со зданием (сооружением) указано и в другом деле: "Из условий договора подряда следует, что предусмотренные в нем работы по монтажу и вводу в эксплуатацию оборудования не являются работами, неразрывно связанными со строящимся объектом, поэтому применение судом к отношениям сторон норм ГК о строительном подряде (ст. 753) является неправомерным (см. постановление ФАС ЦО от 14.05.2004 N А09-13607/03).

*(148) Впрочем, это дело является, скорее, исключением из общей тенденции судебной практики: окружные суды признают договоры, предметом которых является строительство или реконструкция автомобильных дорог, договорами строительного подряда (см. постановления ФАС УО от 05.05.1999 N Ф09-262/99ГК, ФАС ЗСО от 19.12.2001 N Ф04/3970-646/А75-2001, от 10.02.2004 N А05-1889/0390/4, ФАС ВВО от 29.11.2004 N А79-3171/2004-СК2-3080, от 04.10.2006 N А79535/2005, ФАС ДО от 28.03.2006 N Ф03-А51/06-1/407, ФАС ПО от 20.10.2006 N А06-1076/2-17/05).

*(149) ВВАС РФ. 2000. N 3.

*(150) В одном из дел суд уточнил требование об уведомлении заказчика о повышении сметной стоимости работ: подрядчик, предъявляющий соответствующее требование, должен доказать необходимость в проведении дополнительных работ (см. постановление ФАС ВВО от 04.09.2006 N А29-11013/2005-2э).

*(151) ВВА РФ. 2000. N 3.

*(152) Несмотря на то что высшая судебная инстанция недвусмысленно высказалась по изучаемому вопросу, в окружной практике встречаются дела, в которых принятие работ (подписание актов КС-2 и КС-3) признается согласием с производством дополнительных работ (см. например, постановления ФАС МО от 24.05.2006 N КГ-А41/4101-06, ФАС ЦО от 25.07.2006 N А09-14717/05-6).

*(153) Редкое исключение - дело ФАС СЗО, в котором суд высказался следующим образом: "Поскольку сторонами не были согласованы сметы и график производства работ и платежей, являющихся приложением к договору, а также не установлен срок окончания выполнения работ, что свидетельствует о недостижении сторонами соглашения по всем существенным условиям, договор подряда в силу ст. 432 ГК не может считаться заключенным" (см. постановление ФАС СЗО от 01.11.2002 N А56-14312/02).

*(154) ФАС ПО уточнил эту норму следующим образом: "разумность" принятых мер предполагается, т.е. их "неразумность" должна доказать вторая сторона (см. постановление ФАС ПО от 13.01.2000 N А55-7341/99-32).

*(155) ВВАС РФ. 2000. N 3.

*(156) Однако на подрядчика не может быть возложена административная ответственность за несоблюдение требований законодательства об экологической экспертизе строительного проекта, так как обязанность по организации экологической экспертизы лежит на заказчике (см. постановление ФАС СКО от 12.01.2006 N Ф08-6306/2005-2509А).

*(157) Такой подход продемонстрировал, например, ФАС ПО в деле от 27.07.2004 N А65-13747/03-СГ2-4.

*(158) В другом деле окружной суд признал, что существенным условием договора подряда на проектные работы является задание на проектирование, его отсутствие влечет за собой признание договора незаключенным (см. постановление ФАС СКО от 24.10.2006 N Ф08-4454/2006). Этот тезис может быть признан верным только в том случае, если предмет договора не определен в самом договора. В случае же, если предмет определен в тексте договора, но задание не выдано, подрядчик имеет право в соответствии со ст. 719 ГК приостановить выполнение работы до получения задания на проектирование.

*(159) Сторона по этому делу настаивала на том, что поскольку заказчиком не было выдано задание на проектирование, договор не может быть квалифицирован как договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ.

*(160) Следует также помнить и о том, что в соответствии со ст. 17 Федерального закона от 17.11.1995 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" использование архитектурного проекта для его реализации допускается только однократно, если иное не установлено договором, в соответствии с которым создан архитектурный проект. При этом архитектурный проект, а также выполненная на его основе документация для строительства могут быть использованы повторно исключительно с согласия автора архитектурного проекта и с выплатой автору или его наследникам авторского вознаграждения (п. 5 ст. 17 Закона). Эта норма практически дословно воспроизведена в абз. 2 п. 1 ст. 1294 ГК.

*(161) Правда, в судебной практике нами не было обнаружено ни одного дела, в котором суды удовлетворяли бы требования о взыскании с государственного заказчика, уклоняющегося от заключения договора подряда для государственных нужд, упущенной выгоды. Например, в деле ФАС УО от 27.12.2006 N Ф09-11563/06-С4 суд, отказывая в иске, указал на то, что истец не доказал реальную возможность получения выгоды от заключения и исполнения договора подряда для государственных нужд (хотя, как следует из описательной части постановления окружного суда, истец представил суду расчет собственной прибыли от выполнения работ, которые были предметом торгов). Более того, суд также указал, что еще одним основанием для отказа в иске является то, что истец "не представил доказательств обращения в суд с соответствующим требованием о понуждении заключить государственный контракт в порядке, предусмотренном п. 5 ст. 528 ГК".

*(162) При изучении судебной практики применения гл. 38 ГК мы обнаружили, что примерно треть всех судебных актов, в которых судами применяются нормы этой главы Кодекса, относятся к категории налоговых споров. Это связано с тем, что налоговое законодательство устанавливает в отношении налогообложения операций, связанных с выполнением НИОКР, ряд льгот (по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость). В подавляющем большинстве обнаруженных нами налоговы