Могут ли порядок нотариального удостоверения завещаний, а также круг лиц, имеющих право совершения такого нотариального действия, определяться законом субъекта РФ?

Нет, не могут, ибо гражданское законодательство подлежит исключительному федеральному ведению*(912). В ряде определений ВС РФ (в том числе от 16.04.2002 N 47-Г02-6, от 15.04.2003 N 3-Г03-6, от 18.08.2003 N 86-Г03-9) встречаем следующие рассуждения по поставленному вопросу: "По мнению суда, должностные лица органов местного самоуправления в настоящее время, до принятия соответствующего федерального закона, вправе в случае отсутствия в населенном пункте нотариуса совершать отдельные нотариальные действия; а именно - определенные ст. 37 Основ законодательства РФ о нотариате (удостоверение завещания, доверенностей и т.д.). - Вывод суда о том, что должностные лица органов местного самоуправления в настоящее время вправе совершать отдельные нотариальные действия, является правильным и основан на положениях ст. 1, 37, 39 Основ законодательства РФ о нотариате, ст. 54 Закона РФ "О местном самоуправлении в Российской Федерации", Инструкции о порядке совершения нотариальных действий. - При этом суд правильно исходил из того, что на момент принятия Основ законодательства РФ о нотариате функции органов исполнительной власти выполняли также администрации сельсоветов и поссоветов. - То обстоятельство, что в настоящее время органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти, не свидетельствует об отсутствии у должностных лиц органов местного самоуправления права на совершение отдельных нотариальных действий, которые они ранее вправе были совершать, поскольку в связи с изменениями законодательства о местном самоуправлении федерального закона по данному вопросу до настоящего времени не принято.

Вместе с тем нельзя согласиться с выводом суда о том, что урегулированный Законом Оренбургской области "О совершении должностными лицами местного самоуправления Оренбургской области отдельных нотариальных действий" вопрос находится в совместном ведении РФ и субъектов РФ. - Действительно, в соответствии с подп. "л" п. 1 ст. 72 Конституции РФ нотариат находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов РФ. - Оспариваемый Закон вопросы организации деятельности нотариата не регулирует. - Нотариальные действия осуществляются нотариусами от имени Российской Федерации, а совершение ими действий, в частности, по удостоверению завещаний, доверенностей регулируется нормами Гражданского кодекса РФ. - Таким образом, субъекты РФ не обладают полномочиями по регулированию правоотношений в указанной сфере деятельности нотариусов. Об этом свидетельствует, в частности, ст. 1125 ГК, из содержания которой следует, что право совершения нотариальных действий может быть предоставлено должностным лицам органов местного самоуправления только федеральным законом.

Следовательно, вывод суда о праве Законодательного Собрания Оренбургской области принимать законы в указанной выше сфере деятельности нотариусов является несостоятельным. То есть Законодательное Собрание Оренбургской области приняло оспариваемый Закон с превышением своих полномочий".

Кто и каким образом должен написать текст завещания? В частности, может ли текст завещания быть написан не самим завещателем и не нотариусом, причем с применением технических средств?

1. Согласно п. 1 ст. 1125 ГК допускается написание текста нотариального (приравненного к нотариальному) открытого завещания не только от руки, но и с применением технических средств, причем либо самим завещателем, либо с его слов нотариусом. Видно, что данной нормой не допускается написание текста завещания никем иным, кроме самого завещателя и нотариуса*(913).

Главная проблема, связанная с практическим применением п. 1 ст. 1125 ГК, заключается в технологии авторизации завещания, написанного с помощью технических средств. Допустим, к нотариусу является завещатель с уже напечатанным (с помощью технических средств) текстом завещания и намерением его нотариально удостоверить. Как нотариусу установить, что текст завещания написан именно самим завещателем, а не кем-то другим? Кроме устного заявления самого завещателя других средств удостовериться в этом у нотариуса не имеется. Допустим, такое завещание удостоверяется; по смерти завещателя оно вступает в силу, после чего появляются лица, заинтересованные в оспаривании завещания, которые посредством, к примеру, свидетельских показаний доказывают, что текст завещания на самом деле был написан не самим завещателем, а по его просьбе и с его слов (или с его рукописного черновика), другим лицом - секретарем, машинисткой, или просто знакомым (приятелем, коллегой по работе и т.п.), владеющим навыком быстрой печати*(914). Действительно ли такое завещание? Строго по букве закона оно недействительно: "нотариально удостоверенное завещание должно быть написано завещателем". Но с точки зрения его духа и здравого смысла, очевидно, что в ситуации, когда завещатель в присутствии нотариуса прямо заявил о том, что данный (открытый для нотариуса) текст выражает его посмертную волю, вопрос о том, кто именно перепечатывал набело этот текст, т.е. кто именно выполнил чисто техническую функцию (личность исполнителя), юридического значения уже не имеет.

Такое мнение уже высказывалось в отечественной литературе. Ю.К. Толстой, воспроизведя требования п. 1 ст. 1125 ГК о написании завещания или завещателем или нотариусом со слов завещателя, непосредственно следом указывает: "При написании или записи завещания могут быть использованы технические средства. Например, завещатель может надиктовать на пишущую машинку составленный им, хотя бы и устно, текст завещания. В этом случае завещание, составленное завещателем, облечено в требуемую законом форму"*(915).

Очевидно, автор рассматривает как техническое средство не просто саму пишущую машинку, а машинку вместе с сидящим за ней техническим исполнителем (секретарем, машинисткой и т.п.). Завещание, записанное со слов завещателя не нотариусом, а другим лицом, он все же рассматривает как составленное самим завещателем. И хотя такое толкование может показаться несколько более широким, чем допускаемое самой нормой, именно оно наиболее соответствует духу закона и содержанию той функции, которая выполняется в этом случае посторонним лицом.

2. Еще более строгим образом решается вопрос о написании текста закрытого завещания: п. 2 ст. 1126 ГК выдвигается категорическое и жесткое требование об исключительно собственноручном написании такого завещания самим завещателем; сопоставление этой нормы с п. 1 и 2 ст. 1125 ГК дает основание полагать, что при составлении закрытого завещания не допускается применение технических средств. Почему мы приходим к такому умозаключению?

Во-первых, самый смысл закрытого завещания исключает возможность его написания кем-либо иным, кроме самого завещателя: если содержание завещания известно кому-либо, кроме самого завещателя, то оно уже не будет "закрытым". Во-вторых, если бы ГК все же стремился подчеркнуть исключительность положения завещателя, для этого не нужно было бы употреблять слово "собственноручно": достаточно было бы просто сказать, что закрытое завещание должно быть написано завещателем.

Наконец, помимо данных двух соображений, остающихся, в общем, чисто техническими, не может не убеждать и аргумент содержательного свойства. Допустим, что текст закрытого завещания допустимо писать не только от руки, но и с применением технических средств. Авторизовать такой текст по его внешним признакам невозможно; максимум, о чем по ним можно судить, так это о том, какое именно средство здесь использовалось (данная конкретная пишущая машинка, данный принтер и т.п.). Но вопрос ведь не в этом; вопрос в том, кто сидел за данной пишущей машинкой (клавиатурой ПК), набирая текст завещания (распечатывая его на принтере). Остаются, таким образом, только два средства авторизации закрытых завещаний - собственноручная подпись завещателя и собственноручное вручение им завещания нотариусу в присутствии двух свидетелей (п. 3 ст. 1126 ГК). Однако подпись может быть легко подделана (подделать почерк гораздо труднее; кроме того, более высока вероятность разоблачения такой подделки), а вручение завещания запечатанным (закрытым) рождает риски подмены конверта с завещанием, а также ошибки самого завещателя. Лишать закрытые завещания дополнительного авторизующего признака - почерка завещателя - было бы, следовательно, верхом самонадеянности законодателя.

Таким образом, поскольку, как правило, невозможно установить, что данное конкретное техническое средство (пишущая машинка, хотя бы и из кабинета завещателя, или персональный компьютер с принтером, хотя бы и установленный на рабочем месте завещателя) было использовано для написания текста завещания именно завещателем, а не кем-либо посторонним, целенаправленно, или случайно получившим доступ к данному устройству, написание текста закрытого завещания с помощью технических средств следует признать недопустимым.

Можно констатировать стремление отечественного ГК к снабжению закрытого завещания максимально возможным числом авторизующих его факторов: 1) почерком завещателя, 2) его подписью, 3) собственноручным вручением завещания нотариусу, к тому же 4) совершаемого при свидетелях*(916).

3. Абзац 2 п. 2 ст. 1127 ГК предписывает необходимость соблюдения правил ст. 1124 и 1125 ГК при составлении завещаний, приравненных к нотариально удостоверенным. Одним из этих правил является предписание о возможности написания текста завещания с применением технических средств, но, опять же, самим завещателем или лицом, удостоверяющим завещание (приравненным к нотариусу), со слов завещателя.

4. О технике написания завещательных распоряжений денежными средствами в банках (ст. 1128 ГК) не сказано вовсе ничего; по мнению законодателя, важно лишь то, чтобы таковое было подписано вкладчиком в присутствии сотрудника банка, предварительно удостоверившегося в правомочности завещателя распоряжаться денежными средствами во вкладе (на счете); сотрудник же банка удостоверяет самоличность подписи вкладчика на завещательном распоряжении (п. 2 ст. 1128). Становится ясным, что одной подписи вкладчика на завещательном распоряжении по вкладу, поставленной в таких условиях, вполне достаточно для идентификации распоряжения как документа, адекватно выражающего волю вкладчика, а значит, следует заключить, что законодательство допускает любой способ написания текста завещательного распоряжения по вкладу, равно как и написание его любым лицом.

5. И наконец, что касается завещаний в чрезвычайных обстоятельствах, то требование абз. 2 п. 1 ст. 1129 ГК, которое по интересующему нас вопросу текстуально почти совпадает с рассмотренным уже п. 2 ст. 1126 ГК ("...завещатель в присутствии двух свидетелей собственноручно написал и подписал документ..."), касающимся закрытых завещаний, представляется далеко не в такой степени ясным, как первое.

В обеих нормах говорится о собственноручном написании завещания самим завещателем. Но в одинаковом ли смысле употреблено это слово?

В самом деле, нельзя не принять во внимание, что написание закрытого завещания происходит согласно самой сути завещания данного типа в отсутствие каких бы то ни было свидетелей и, следовательно, обстоятельствами, позволяющими идентифицировать завещателя как лицо, написавшее этот документ, здесь должны быть не только подпись, но и почерк завещателя, а также личное им вручение завещания нотариусу в присутствии свидетелей. Напротив, чрезвычайные завещания непременно пишутся в присутствии, как минимум, двух свидетелей, которые, следовательно, всегда могут подтвердить, что такой-то текст был написан (хотя бы и с использованием технических средств) именно таким-то завещателем, а не кем-либо другим. Отнимать почерк завещателя от закрытого завещания было бы опасно, поскольку одной подписи, поставленной к тому же без свидетелей, для идентификации воли завещателя представлялось бы явно недостаточно. Отнимая же почерк от завещания чрезвычайного, мы все равно сохраняем иное, помимо подписи завещателя, средство его авторизации - показания свидетелей, присутствовавших при его написании и подписании*(917). Таким образом, требование собственноручного написания завещателем чрезвычайного завещания должно толковаться в ином смысле, чем требование собственноручности закрытых завещаний: в то время как последнее означает возможность написания текста завещания исключительно от руки, первое же, напротив, не исключает возможности его написания с применением технических средств.