Доступность для представителей среднего и малого бизнеса, которые раньше не могли войти область государственных закупок.

Требования к оператору ТП:

Быть зарегистрированным на территории Российской Федерации в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя.

- обладать необходимыми правами на программные и технические средства, обеспечивающие функционирование электронной площадки для проведения открытых торгов.

- Обеспечивать бесперебойное функционирование предназначенных для проведения открытых торгов электронной площадки и программно-аппаратного комплекса.

- Обеспечивать равный доступ всех лиц к участию в открытых торгах, в том числе к информации о проведении открытых торгов, без взимания с них платы.

-В ходе торгов, начиная от времени начала торгов до времени подведения результатов открытых торгов, обеспечивать техническую поддержку организаторов торгов, лиц, представивших заявки на участие в открытых торгах, участников торгов при пользовании электронной площадкой в режиме не менее 5 дней в неделю, не менее 12 часов подряд в течение одного рабочего дня, при выделении для этих целей не менее 3 телефонных линий и не менее 3 операторов для ответа на сообщения, полученные по электронной почте.

Обеспечивать контроль за соответствием электронной площадки установленным к ней требованиям.

Обеспечивать непрерывность проведения открытых торгов, функционирование программных и технических средств, используемых для проведения открытых торгов, в соответствии с требованиями, утвержденными настоящим Приказом, а также равный доступ участников открытых торгов к участию в торгах.

 

17. Система объектов коммерческого права. Понятие и официальные классификации товаров. Государственная регистрация товаров.

 

Объектами торгового права являются те ценности, по поводу которых возникают отношения, регулируемые коммерческим правом:

1) товары;

2) товарораспорядительные документы;

3) средства индивидуализации товаров (товарный знак, наименование места происхождения товара).

Объектами коммерческого права являются не все товары, а лишь те, которые могут быть продвинуты от производителя к потребителю, т. е. такие товары, которые участвуют в торговом обороте. Не включается в число объектов коммерческого (торгового) права в связи со спецификой:

1) электроэнергия; 2) тепло; 3) вода; 4) недвижимое имущество и др.

В РФ ряд товаров изъят из торгового оборота и не является объектами торгового (коммерческого) права:1) космическое оборудование; 2) военная техника; 3) яды; 4) лекарственные средства и др.

Товарораспорядительные документы наряду с товарами являются объектами коммерческого права. Владельцы товарораспорядительного документа имеют право на товар, указанный в данном документе. Продажа товарораспорядительных документов влечет переход прав на эти товары. К товарораспорадительным документам относятся:

1) складские свидетельства;

2) коносамент;

3) накладные на перевозку грузов.

Средства индивидуализации товаров:

1) товарный знак(обозначение, благодаря которому товары одних хозяйствующих субъектов отличаются от однородных товаров других хозяйствующих субъектов)

2) знак обслуживания (обозначение, благодаря которому услуги одних юридических либо физических лиц отличаются от однородных услуг других юридических или физических лиц).

3) наименование места происхождения товара.

Товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Экономико-статистическая классификация считается наиболее полной. Она представлена в Общероссийском классификаторе продукции ОК 005-93 (ОКП). ОКП предназначен для обеспечения достоверности, сопоставимости и автоматизированной обработки информации о продукции в таких сферах деятельности, как стандартизация, сертификация, управление качеством, производство продукции, статистика, экономика и другие.

Каждая позиция ОКП содержит шестизначный цифровой код, однозначное контрольное число и наименование группировки продукции.

Стандартная классификация

Эта система классификации отражена в Общероссийском классификаторе стандартов (ОКС).

Основные классификационные признаки, лежащие в основе деления товаров в соответствии со стандартной классификацией, — отраслевой и назначение. Классификация по признаку назначения зафиксирована в государственных стандартах четвертой системы, получившей название системы показателей качества. Например, трикотажные товары в соответствии с этой системой классификации делятся на верхние, бельевые, чулочно-носочные и перчаточные изделия.

Внешнеэкономическая классификация стала применяться в России сравнительно недавно. Она нашла свое отражение в Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности (ТН ВЭД) и служит основой для регулирования внешнеэкономической деятельности. Внешнеэкономическая классификация согласована с международными организациями и систематизирует все товары, которые являются предметом международной торговли.

Государственная регистрация товаров.

Оформление государственной регистрации продукции производится Роспотребнадзором - Федеральная службой, защищающей права потребителей.

Государственная регистрация продукции проводится после следующих действий:

· проведения экспертизы результатов произведенных испытаний и исследований;

· токсикологической, гигиенической и другой оценки продукции на основании конкретных лабораторных исследований;

· рассмотрения документов, предоставленных заявителем. Представленные для государственной регистрации документы должны характеризовать свойства продукции, а также ее соответствие требованиям государственных санитарно-эпидемиологических правил и норм. Перечень необходимых документов зависит от конкретного вида продукции.

 

В случае положительного решения Роспотребнадзором относительно государственной регистрации товара, необходимо внести сведения о товаре в специальный Государственный реестр продукции. Этот факт свидетельствует, что на продукцию была произведена государственная регистрация товара.

Если товары изготовлены за границей, то при первом ввозе в Россию также необходима госрегистрация. Выданное Роспотребнадзором свидетельство о государственной регистрации продукции потребуется для таможенного оформления.

 

18. Субъекты и особенности оборота лекарственных средств.

 

лекарственные средства - вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся фармацевтические субстанции и лекарственные препараты.

Все отношения, возникающие в сфере обращения лекарственных средств, подлежат государственному регулированию, которое осуществляется путем:

1) государственной регистрации лекарственных средств;

2) лицензирования деятельности в сфере обращения лекарственных средств;

3) аттестации и сертификации специалистов, занятых в сфере обращения лекарственных средств;

4) государственного контроля производства, изготовления, качества, эффективности, безопасности лекарственных средств.

Одним из видов деятельности по обращению лекарственных средств является их производство, под которым понимают серийное получение лекарственных средств предприятиями — производителями лекарственных средств, имеющими лицензии на их производство.

Лицензия на производство лекарственных средств выдается предприятию — производителю лекарственных средств федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит лицензирование производства лекарственных средств, на срок не менее чем пять лет.

Особые требования устанавливаются действующим законодательством в отношении маркировки и упаковки лекарственных средств. Лекарственные средства поступают в обращение, если на внутренней и внешней упаковках хорошо читаемым шрифтом на русском языке указаны:

1) название лекарственного средства и международное непатентованное название;
2) название предприятия — производителя лекарственных средств;
3) номер серии и дата изготовления;
4) способ применения;
5) доза и количество доз в упаковке; 6)срок годности;
7) условия отпуска;
8) условия хранения;
9) меры предосторожности при применении лекарственных средств.

Лекарственные средства должны поступать в обращение только с инструкцией по применению лекарственного средства, содержащей следующие данные на русском языке:

1) название и юридический адрес предприятия — производителя лекарственного средства;
2) название лекарственного средства и международное непатентованное название;
3) сведения о компонентах, входящих в состав лекарственного средства;
4)область применения;
5) противопоказания к применению;
6) побочные действия;
7) взаимодействие с другими лекарственными средствами;
8) дозировки и способ применения; 9)срок годности;
10) указание, что лекарственное средство по истечении срока годности не должно применяться;
11) указание, что лекарственное средство следует хранить в местах, не доступных для детей;
12) условия отпуска.

Изготовление лекарственных средств в аптечном учреждении, имеющем лицензию на фармацевтическую деятельность, осуществляется по рецептам врачей на основе лекарственных средств, зарегистрированных в Российской Федерации.

Лицензия на фармацевтическую деятельность выдается аптечному учреждению органом исполнительной власти субъекта РФ.

Лекарственные средства могут производиться, продаваться и применяться на территории РФ, если они зарегистрированы федеральным органом контроля качества лекарственных средств (прошли государственную регистрацию). Государственной регистрации подлежат новые лекарственные средства; новые комбинации зарегистрированных ранее лекарственных средств; лекарственные средства, зарегистрированные ранее, но произведенные в других лекарственных формах, с новой дозировкой или другим составом вспомогательных веществ; воспроизведенные лекарственные средства. Государственной регистрации не подлежат лекарственные средства, изготовляемые в аптеках по рецептам врачей. Допускается применение незарегистрированных лекарственных средств при клинических исследованиях лекарственных средств.

Ввоз лекарственных средств на территорию РФ осуществляется по лицензии на внешнеторговую деятельность с лекарственными средствами. Ввозимые лекарственные средства должны быть зарегистрированы в Российской Федерации.

Лекарственные средства, предназначенные для гуманитарных целей, ввозятся на территорию РФ в порядке, определяемом Правительством РФ.

Вывозить лекарственные средства с территории РФ могут предприятия — производители лекарственных средств и предприятия оптовой торговли лекарственными средствами, имеющие лицензии на внешнеторговую деятельность. Физические лица могут вывозить лекарственные средства в количествах, необходимых для личного использования, в порядке, определяемом таможенным законодательством РФ.

Оптовая торговля лекарственными средствами может осуществляться при наличии лицензии на данный вид деятельности. Осуществлять подобную деятельность могут предприятия-производители лекарственных средств и специализированные предприятия оптовой торговли.

Розничная торговля лекарственными средствами осуществляется аптечными учреждениями. Разрешена розничная торговля только лекарственными средствами, зарегистрированными в Российской Федерации.

Лекарственные средства, отпускаемые по рецепту врача, подлежат продаже только через аптеки. Лекарственные средства, отпускаемые без рецепта врача, могут продаваться также в аптечных магазинах и аптечных киосках. Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, пересматривается и утверждается один раз в пять лет федеральным органом исполнительной власти в сфере здравоохранения. Дополнение к перечню публикуется ежегодно.

 

 

19. Правовой режим нестационарных торговых объектов. Размещение торгового объекта на государственной или муниципальной земле.

 

Правовое регулирование: ГК, ФЗ № 381 «об основах гос.регулирования торговой деятельности в РФ», Законом «О ЗПП».

нестационарный торговый объект - торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от наличия или отсутствия подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение.

Статья 10. Особенности размещения нестационарных торговых объектов

 

1. Размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

2. Порядок включения в схему размещения, указанную в части 1 настоящей статьи, нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности, устанавливается Правительством Российской Федерации.

3. Схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

4. Схемой размещения нестационарных торговых объектов должно предусматриваться размещение не менее чем шестьдесят процентов нестационарных торговых объектов, используемых субъектами малого или среднего предпринимательства, осуществляющими торговую деятельность, от общего количества нестационарных торговых объектов.

5. Схема размещения нестационарных торговых объектов и вносимые в нее изменения подлежат опубликованию в порядке, установленном для официального опубликования муниципальных правовых актов, а также размещению на официальных сайтах органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации и органа местного самоуправления в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

6. Утверждение схемы размещения нестационарных торговых объектов, а равно как и внесение в нее изменений, не может служить основанием для пересмотра мест размещения нестационарных торговых объектов, строительство, реконструкция или эксплуатация которых были начаты до утверждения указанной схемы.

7. Порядок размещения и использования нестационарных торговых объектов в стационарном торговом объекте, в ином здании, строении, сооружении или на земельном участке, находящихся в частной собственности, устанавливается собственником стационарного торгового объекта, иного здания, строения, сооружения или земельного участка с учетом требований, определенных законодательством Российской Федерации.

 

20. Договор поставки продовольственных товаров в торговую сеть

 

Закон о торговле в изъятие из диспозитивных правил о договоре поставки, предусмотренных ГК РФ, установил ряд специальных правил о договоре поставки продовольственных товаров в торговые сети. Специальные правила установлены по преддоговорным контактам, структуре договорных связей, содержанию и исполнению договорных обязательств. К не урегулированным Законом о торговле отношениям по поставке должны применяться соответствующие правила ГК РФ.

Так, поставщик и хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность путем создания торговой сети, обязаны обеспечить доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки и о существенных условиях такого договора путем размещения информации в сети Интернет или безвозмездного предоставления такой информации по запросу заинтересованных лиц (ч. 1 ст. 9 Закона). Данная мера должна обеспечить гласность и прозрачность информации об условиях заключения договора поставки.

Торговцам-сетевикам запрещено при заключении договора поставки понуждать поставщиков к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров на рынке, а также включать в договор поставки условия о совершении определенных действий, об оказании услуг по рекламированию товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров (ч. 12 ст. 9). Законодатель установил, таким образом, запрет на заключение смешанного договора, предусмотренного п. 3 ст. 421 ГК РФ, содержащего элементы договора поставки и договора по оказанию услуг или иного договора. Ограничение принципа действия свободы договора в данном случае не следует считать чрезмерным, поскольку в соответствии с ч. 11 ст. 9 Закона соответствующие услуги могут оказываться на основании договоров возмездного оказания услуг.

В ч. 1 ст. 13 Закона установлено правило, запрещающее осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии. Дело в том, что распространенный на практике так называемый договор на реализацию товаров, заключаемый с поставщиками, в большинстве случаев является договором комиссии, в котором предусматривается возврат не реализованного в течение определенного срока товара, поскольку право собственности на товары, переданные на реализацию комиссионеру, к нему не переходит. Таким образом, заключение вместо договора поставки договора комиссии может существенно нарушить права поставщиков. С введением запрета на заключение договора комиссии права поставщиков будут соблюдаться.

Договор поставки продовольственных товаров характеризуется специальным субъектным составом. Поставщиками продовольственных товаров согласно ч. 2 ст. 1 Закона о торговле являются хозяйствующие субъекты, осуществляющие поставки товаров, в качестве которых выступают юридические лица, индивидуальные предприниматели, осуществляющие поставки производимых или закупаемых товаров, предназначенных для использования их в предпринимательской деятельности, в том числе для продажи или перепродажи. В качестве поставщиков данный договор могут заключать товаропроизводители, переработчики сельхозпродукции, а также посредники и оптовые торговцы. Второй стороной договора выступают юридические лица, индивидуальные предприниматели, осуществляющие торговую деятельность посредством организации торговой сети, понятие которой впервые определено в Законе о торговле.

На практике хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность путем организации торговой сети, как правило, именуются ритейлерами (от англ. retailer - розничный торговец).

Торговая сеть определяется Законом о торговле как совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации (ч. 8 ст. 2). Торговые сети организуются в сфере розничной торговли.

Понятие торговой сети основывается на определении торгового объекта, который рассматривается в Законе в качестве здания или части здания, строения или части строения, сооружения или части сооружения, специально оснащенных оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров (ст. 2). Объекты, используемые для торговли, могут быть как стационарными, т.е. прочно связанными фундаментом с землей, так и нестационарными, представляющими собой временное сооружение или временную конструкцию.

Исходя из законодательного определения торговых объектов можно сделать вывод, что торговый объект, как стационарный, так и нестационарный, является имущественным комплексом, специально предназначенным и оборудованным для проведения торговых операций, осуществления торговли, т.е. в соответствии со ст. 132 ГК РФ - предприятием.

Признанию торгового объекта в качестве функционирующего предприятия соответствует и содержащееся в ч. 7 ст. 2 Закона о торговле понятие "площадь торгового объекта", которое определяется как помещение, предназначенное для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров, прохода покупателей. Данный вывод подтверждается и тем, что в качестве средства индивидуализации торгового объекта в Законе о торговле указано коммерческое обозначение, используемое согласно ст. 1538 ГК РФ для индивидуализации принадлежащих предпринимателям предприятий.

Вместе с тем общему понятию предприятия, предусмотренному ст. 132 ГК РФ, которое в целом признается недвижимостью, не соответствует понятие торгового предприятия, действующего в качестве нестационарного торгового объекта, в связи с чем особенности торговых предприятий необходимо отразить в ст. 132 ГК РФ.

Как следует из Закона, возможны несколько вариантов создания торговой сети: путем общего управления двумя и более торговыми объектами; путем индивидуализации двух и более торговых объектов с помощью единого коммерческого обозначения или иного средства индивидуализации (ст. 2).

Кроме того, в соответствии с п. 5 ст. 1539 ГК РФ хозяйствующий субъект вправе заключить договор аренды предприятия (ст. 656 ГК РФ) либо договор коммерческой концессии (ст. 1027 ГК РФ), в соответствии с которыми он может предоставить другому лицу право использования своего коммерческого обозначения. Следовательно, при таком варианте организации торговой сети в ее создании принимают участие несколько субъектов. Реализация этого варианта построения торговой сети без внесения изменений в ст. 132 ГК РФ невозможна, поскольку договор аренды предприятия подлежит государственной регистрации (ст. 658 ГК РФ). По существу, единственной договорной формой, специально предназначенной для организации торговой сети, является договор коммерческой концессии. Именно данный договор позволяет использовать пользователя в качестве одного из звеньев правообладателя и обеспечить единые условия продажи товаров для покупателей.

Признание наличия у хозяйствующего субъекта торговой сети влечет определенные правовые последствия.

Если доля такого субъекта превышает 25% объема всех реализованных продовольственных товаров в денежном выражении за предыдущий финансовый год в границах субъекта Российской Федерации, в том числе Москвы и Санкт-Петербурга, в границах муниципального района, городского округа, то он не вправе приобретать или арендовать в границах соответствующего административно-территориального образования дополнительную площадь торговых объектов для осуществления торговли по любым основаниям, в том числе в результате введения в эксплуатацию, участия в торгах, проводимых в целях их приобретения. Такие сделки признаются ничтожными (ст. 14). Данное правило направлено на обеспечение добросовестной конкуренции, формирование развитой инфраструктуры розничной торговли, включая структуры различных форматов, в том числе небольшие магазины "шаговой доступности". Не случайно в Законе о торговле установлено, что схемой размещения нестационарных торговых объектов должно предусматриваться не менее чем 60% торговых объектов, используемых субъектами малого или среднего предпринимательства. Тем самым будет достигнута одна из главных целей Закона о торговле - обеспечение физической доступности товаров для населения.

Следует отметить, что Закон не устанавливает, что такие субъекты признаются занимающими доминирующее положение на рынке, следовательно, признание их положения доминирующим должно осуществляться антимонопольным органом в соответствии с правилами Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при наличии в совокупности указанных в ч. 6.1 ст. 5 данного Закона соответствующих условий: возможность хозяйствующего субъекта в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на рынке; ограничение доступа на рынок новых конкурентов; отсутствие возможности замены реализуемого таким хозяйствующим субъектом товара другим товаром при потреблении, если изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.

Объектами рассматриваемого договора являются только продовольственные товары. К ним Закон о торговле относит продукты в натуральном или переработанном виде, находящиеся в обороте и употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания, бутилированная питьевая вода, алкогольная продукция, пиво и напитки, изготавливаемые на его основе, безалкогольные напитки, жевательная резинка, пищевые добавки и биологически активные добавки (ч. 9 ст. 2)).

Понятие продовольственных товаров очень близко по содержанию к понятию пищевых продуктов, содержащемуся в Федеральном законе от 2 января 2000 г. N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" <1>. Различие заключается в том, что понятие продовольственных товаров определено для целей торгового оборота пищевых продуктов, поэтому из перечня продовольственных товаров исключено продовольственное сырье, используемое для изготовления пищевых продуктов.

 

21. Понятие коммерческого договора: соотношение с предпринимательским договором, объективный и субъективный критерий.

 

Коммерческий договор является разновидностью гражданско -правового договора. Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК). Данное определение характеризует договор как дву - или многостороннюю сделку, на основании которой возникает гражданско -правовое обязательство.

Коммерческим (торговым) договор ом является возмездный договор, предусматривающий передачу товара продавцом — субъектом коммерческой деятельности покупателю для использования в его собственной предпринимательской или иной не связанной с личным, семейным, домашним потреблением деятельности, либо последующей реализации, либо опосредующий реализацию товара в указанных целях.

Коммерческие договоры как договоры совершаемые в процессе предпринимательской деятельности, направлены на извлечение сторонами определенной выгоды и всегда носят возмездный характер (ст. 423 ГК).

При этом не являются коммерческими безвозмездные сделки, хотя иногда субъекты коммерческой деятельности совершают с приобретателями их продукции безвозмездные сделки. Например, в рекламных целях часто предлагается купить партию какого -либо товара и получить определенную часть бесплатно либо оплатить товар по пониженной цене и т.п. Однако такие подарки делаются всегда не с целью одарить приобретателя товара, а с целью создания интереса к продукции, побуждения к ее приобретению.

На коммерческий договор распространяют в полном объеме общие положения ГК о договорах, в том числе о свободе договора (ст. 1, 421 ГК).

Содержание принципа свободы договора раскрывается в ст. 421 ГК включает: I

• свободу принятия решения о заключении договора и выбора контрагента;'

• свободу формирования условий договора;

• заключения договора как предусмотренного законодательством, так и включающего в себя элементы различных поименованных договоров (смешанных договоров), а также возможность заключения непоименованного в законодательстве договора.

Выделяются и иные составляющие принципа свободы договора, прямо не отраженные в ст. 421 ГК, но вытекающие из положений гражданского законодательства.

В частности, к проявлениям свободы договора относят:

· возможность заявления требования о расторжении договора только по соглашению сторон либо по требованию одной из сторон;

• невозможность изменения последствий неисполнения договора, предусмотренных соглашением, по решению судебных органов;

• применение за нарушение договора чисто гражданской ответственности.

Свобода формирования условий договора может ограничиваться, во-первых, установлением законодательством перечня обязательных для включения в договор условий, во-вторых, может устанавливаться содержание определенных условий либо границы свободы усмотрения сторон при формировании того или иного условия (например, установление предельного срока действия договора, применение регулируемой цены и т.д.).

Законодательством предусматривается ценовое регулирование деятельности субъектов естественных монополий (ст. 6 Федерального закона от 17.05.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях»).

Свобода договора может быть ограничена самими участниками гражданских правоотношений, например, путем принятия на себя обязанности по предварительному договору заключить в будущем договор на определенных в предварительном договоре условиях (ст. 429 ГК).

Как добровольно принятое на себя сторонами ограничение, можно рассматривать включенный в договор запрет на заключение аналогичных договоров с другими лицами. Это допускается, к примеру, в отношении сторон агентского договора (ст. 1007 ГК).

Подобные ограничения не должны вести к нарушению антимонопольного законодательства. Таким образом, свобода договора может быть ограничена как на основании прямого указания закона, так и по соглашению сторон.

Предпринимательский договор – заключаемое на возмездной основе в целях осуществления предпринимательской деятельности соглашение, стороны или одна из сторон которого выступают в качестве субъекта предпринимательства.

Особенности договоров в сфере предпринимательства обусловлены различными факторами, целями их заключения, определенным составом сторон, возмездным характером и т. д.
Во-первых, предпринимательские договор заключается в целях осуществления его сторонами (стороной) предпринимательской деятельности.
Во-вторых, сторонами (или одна из сторон) таких договоров должны являться субъектами предпринимательской деятельности – юридические лица и индивидуальные предприниматели, которые приобретают статус субъекта указанной деятельности с момента их государственной регистрации.

В-третьих, предпринимательские договоры носят возмездный характер: сторона такого договора должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей (п. 1 ст. 423 ГК). Данная особенность обусловливается целью предпринимательской деятельности – направленностью на получение прибыли.

В-четвертых, сочетание максимальной свободы и повышенных требований для предпринимателей в договорных обязательствах – характерная особенность предпринимательских договоров. Принцип свободы договора, выражающийся в возможности свободного заключения договора, выбора его вида, характера, контрагентов, широкого усмотрения при определении его условий (ст. 421 ГК), наиболее характерен для предпринимательских договоров. Данный принцип открывает большие возможности для развития предпринимательского оборота.

По сравнению с предпринимательским коммерческий договор представляет собой более узкое понятие, обусловливающее желание автора подчеркнуть прежде всего участие в нем профессиональных участников предпринимательской деятельности. Предпринимательский договор - это договор, заключаемый с участием предпринимателя, он может являться как для обеих сторон предпринимательским, так и для одной из сторон предпринимательским, а для другой - потребительским. Коммерческий договор опосредует отношения, возникающие исключительно между предпринимателями (коммерсантами). Однако коммерческий договор не связывается исключительно с договором купли-продажи (поставки), сторонами которого выступают коммерсанты. Несмотря на отсутствие в российском законодательстве определения коммерческой сделки и коммерческого договора как ее разновидности, в ГК РФ содержатся положения о гражданско-правовых договорах, которые могут заключаться лишь между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, т.е. представляют собой коммерческие договоры, изначально предусмотренные законодателем. К таким договорам относятся договор поставки с предпринимательскими целями (ст. 508 ГК РФ), договор контрактации (ст. 535 ГК РФ), договор коммерческой концессии (ст. 1027 ГК РФ), договор складского хранения (ст. 907 ГК РФ), договор страхования предпринимательских рисков (п. 2 ст. 929 ГК РФ), договор простого товарищества (ст. 1041 ГК РФ). Применительно к данным видам договоров законодатель тем самым устанавливает в качестве основного субъективный критерий, однако дополняет его объективным критерием, касающимся содержания заключаемых между коммерсантами сделок. что основным критерием при отнесении гражданско-правового договора к коммерческой сделке в соответствии с российским правом будет служить субъективный критерий, т.е. участие коммерсантов с обеих сторон сделки. В то же время для некоторых определенных ГК РФ сделок законодатель дополняет субъективный критерий объективным критерием. Это относится к тем видам коммерческих сделок, которые прямо предусмотрены законодателем и в которых лишь коммерсанты могут принимать участие. Однако в соответствии с российским правом объективный критерий не может являться основным или самостоятельным, он в установленных законом случаях дополняет субъективный критерий отнесения сделки к коммерческой.

В результате можно сформулировать следующее определение коммерческого договора: это соглашение, заключаемое между коммерсантами (лицами, профессионально и самостоятельно занимающимися предпринимательской деятельностью) в целях осуществления указанной деятельности.

· Объективный критерий означает, что сделка признается торговой в связи с ее содержанием.

· Субъективный критерий означает, что торговыми сделками являются все сделки коммерсанта, относящиеся к его коммерческой деятельности.

(Ресурс: http://xn----7sbbaj7auwnffhk.xn--p1ai/article/14498)

 

 

22. Взаимосвязанные договоры теории, их объясняющие (теория сложной структуры договорных связей, реляционные и дискретные договоры, сетевой договор).

 

Появление так называемых неклассических теорий договора в западной правовой мысли было связано с объективным разочарованием в идеологии свободного рынка и его основы - свободного договора. Как известно, англо-американское обязательственное право не является единым, распадаясь на договорное право (contract law) и деликтное право (tort law)*(1). Иски в рамках первого и второго конкурируют между собой, при этом степень свободы (диспозитивности) в договорном праве существенно выше, чем в деликтном (императивном по своей сути). Конкуренция подобных исков известна и современному российскому праву. Так, комментируя соотношение гл. 59 ГК РФ и Закона "О защите прав потребителей"*(2), Верховный Суд Российской Федерации указал, что "в случае причинения вреда вследствие недостатков товара (работы, услуги) законодатель допускает конкуренцию договорного и деликтного исков, оставляя право выбора правового основания иска за гражданином - потребителем"*(3). Наиболее известной в нашей стране неклассической теорией договора является концепция договора-обещания*(15). В целостном виде данная теория сформулирована в работе Ч. Фрида (Ch. Fried) "Договор как обещание" (Contract as a Promise), изданной в 1980 г. Ч. Фрид в предисловии ко второму изданию 2015 г. пишет, что одной из целей написания его работы было противостояние с кантианских позиций набиравшему силу движению экономического анализа права (law and economics), которое в настоящее время приобретает все больше сторонников и в России*(16), в его утилитаризме*(17). Свои идеи Ч. Фрид основывает на мысли философа Д. Юма (по справедливому замечанию П.Д. Баренбойма, остающемуся практически неизвестным в России*(18)) о том, что обязательность договора - это признак цивилизованного общества*(19). Теория договора-обещания хотя и противостоит идее договора как соглашения, консенсуса, тем не менее не ограничивает заключение договора одной стадией - офертой. По мнению Ч. Фрида, сама моральная сторона состоит в том, что обещание должно быть принято, следовательно, необходим акцепт*(20). Большое значение эта теория имеет для понимания принципа добросовестности. Ч. Фрид приводит три примера, один из которых является известным прецедентом Obde vs. Schlemeyer (продавец продал дом, зараженный термитами, о наличии которых покупатель не поинтересовался), а два - теоретическими: нефтяная компания предположила наличие нефти на участке, который затем купила у фермера по среднерыночной цене для такой земли, не предупредив его (дело I); либо небольшая венчурная компания предположила наличие нефти на участке и купила его у крупной компании, занимающейся природными ресурсами, не предупредив о своих изысканиях (дело II). Если реальный прецедент является известным примером злоупотребления и здесь мораль противостоит даже обещанию (ведь покупатель заплатил обещанную им цену), то в случае с придуманными Ч. Фридом ситуациями "моральная интуиция" показывает наличие злоупотребления (дело I) и его отсутствие (дело II).

Совершенно иначе относится к классической теории концепция реляционных (и их антонима - дискретных) договоров. Впервые проблема непрерывного, реляционного договора была сформулирована Й. Макнилом (I. Macneil), который предположил, что долгосрочные отношения между сторонами обменных отношений неверно делить на изолированные (дискретные) договоры, например, лицо, приобретающее регулярно один и тот же товар у одного и того же предпринимателя, не согласовывает все условия заново, а ожидает, что трансакция пройдет экономически так же, как и всегда, т.е. речь идет о едином реляционном договоре*(24). Критики Й. Макнила указывают на то, что согласно его теории есть объективно существующие "общественные" договоры, лишь части (фрагменты) признаются правом и имеют юридическую силу*(25). Однако сам автор теории в своих последних работах настаивал на ее ценности в силу того, что он позволяет оценивать договоры исходя из контекста*(26). Сторонники теории также указывают на ее ценность для понимания потребительских договоров присоединения*(27).

Показательна конструктивная критика этой теории Х. Коллинзом, согласно которому договор имеет три аспекта: часть предпринимательских отношений (business relations), экономическая сделка (транзакция) и договор как средство саморегулирования отношений, только последний аспект является собственно-юридическим, а реляционный договор относится к первому аспекту, а дискретный - ко второму*(28). Впрочем, подобное толкование не объясняет, когда два неюридических аспекта имеют правовое значение. Отметим, что Верховный Суд РФ различает в некоторых случаях экономические трансакции и договоры. Так, по одному из дел суд указал, что "оспариваемые внутрибанковские проводки являются не более, чем техническими действиями по изменению числовых значений на счетах клиентов"*(29).

В то же время позиция Х. Коллинза справедливо акцентирует внимание на том, что реляционные договоры важны для предпринимательских отношений, возможно, это одна из многочисленных черт, отличающих предпринимательские договоры от непредпринимательских, неоднократно выделявшихся в литературе*(30).

Как и теория реляционного (и его парного понятия - дискретного) договора теория сетевого договора исходит из того, что договоры не следует изолировать один от другого, они образуют единую социальную систему, т.е. сеть. Данная концепция сформулирована немецким ученым Г. Тойбнером (G. Teubner), который в свою очередь основывается на идеях известного социолога Н. Лумана, рассматривавшего общество как совокупность не индивидуумов, а коммуникаций, а право - как подсистему общества. Теория Н. Лумана может быть использована для решения ряда вопросов договорного права*(31), и Г. Тойбнер основывает на ней идеи о взаимном влиянии договоров как элементов сети, о влиянии договоров на третьих лиц*(32). Следует отметить, что сам Н. Луман, называя договор "одним из величайших достижений социальной истории", полагал его ценность именно в том, что он "создает специфическое различие" для его сторон, "оставаясь безразличным к остальным"*(33), т.е. все-таки не внешний эффект является сущностной чертой договора, скорее он является исключением. Примечательно, что Х. Коллинз, считающий трансакцию одним из аспектов договора, во многом основывается на теории Г. Тойнберга, который в свою очередь основывается на социологической концепции Н. Лумана, при этом последний разделял экономическую и правовую системы общества, считая несовпадающими понятия экономической трансакции и частноправового договора*(34) (в этом позиция Н. Лумана совпадает с процитированной выше позицией Верховного Суда РФ). Поэтому и сетевой договор должен рассматриваться не как экономическое, а как юридическое явление, связи между договорами должны иметь юридическую природу.

Концепция сетевого договора стала единственным теоретическим основанием для обоснования появления в европейском праве категории взаимосвязанных договоров*(35), в отечественной юриспруденции данная категория известна под названием сложной структуры договорных связей или сложного обязательства, даже юристы, отрицающие существование единого сложного обязательства, например, между перевозчиком, грузоотправителем и грузополучателем, признают усложнение структуры договорных связей, которое должно быть признано и отражено в правовом регулировании*(36). Сам Г. Тойбнер использует свою концепцию для объяснения, например, роли экспертов в формировании условий договоров*(37), что для отечественной науки может быть интересно при анализе положений об обязательной независимой оценке или об обязательном проведении экспертизы исполнения контракта по ст.ст. 41 и 94 Закона о контрактной системе*(38).

Рассмотрим через призму названных концепций ряд положений общей части ГК РФ об обязательствах и договорах.

Концепция договора как обещания объясняет не только роль одной из сторон в порядке заключения договора, но и правила ст. 434.1 ГК РФ о переговорах при заключении договора. Введенная для установления преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo) данная статья ставит перед практикой несколько важных вопросов, один из которых: как определить момент, когда переговоры сторон получили такое юридическое значение, что их прерывание может быть расценено как правонарушение, за которое должно следовать наступление гражданско-правовой ответственности. С точки зрения теории договора-обещания, обязанность исполнения договора является производной от моральной обязанности исполнения обещаний. При этом если речь идет об обещании, касающемся гражданско-правового договора, то исполнение данной обязанности включается в сферу регулирования не только морали, но и права. Соответственно, для определения момента, когда переговоры приобрели правовое значение, необходимо определить, в какой момент сторона, допустившая злоупотребление при их ведении, совершила обещание, на исполнение которого вправе была рассчитывать другая сторона. В качестве такого обещания, как представляется, можно расценивать предоставление информации о порядке исполнения будущего обязательства (например, обещание исполнить его в определенный срок при указанных условиях) и нельзя расценивать информацию об исполнении ранее возникших обязательств (например, о сроках исполнения обязательства).

С концепцией договора-обещания связаны и положения о договоре присоединения: одна из сторон (чаще всего предприниматель) разрабатывает условия договора и обещает его взаимовыгодное (в противном случае он был бы недействителен по п. 3 ст. 179 ГК РФ) исполнение. Вторая сторона полагается на добросовестность обещания, и именно с этим связаны предусмотренные законодательством последствия злоупотреблений. Однако, как мы писали ранее, договор присоединения связывает не только его стороны, он также связывает всех контрагентов лица по подобным договорам*(39) (экономическое признание этой связи, в частности, проявляется при так называемых отзывах автомобилей или других технических устройств их производителями при обнаружении недостатков в товаре, переданном одному из потребителей, а юридическое - в институте коллективных исков).

Теория реляционного договора непосредственно связана с предпринимательской деятельностью, когда отдельный договор рассматривается лишь как часть "предпринимательских отношений" (business relations), поэтому закономерно его применение к одним из положений общей части обязательственного права об "обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности".

В соответствии с п. 1 ст. 361 ГК РФ в договоре поручительства, поручителем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, может быть указано, что поручительство обеспечивает все существующие и (или) будущие обязательства должника перед кредитором в пределах определенной суммы. Таким образом, поручительство предпринимателя может обеспечивать не только одно отдельное обязательство (дискретный договор), а все договоры, опосредующие единые экономические отношения двух сторон. Следует отметить, что российский законодатель устанавливает в такой ситуации обязательное требование о статусе предпринимателя только для поручителя, а не для сторон обеспечиваемых им договоров. Однако сама суть наличия системы однородных обязательств между сторонами предполагает, что по крайней мере одна из них является профессиональным участником оборота, на профессиональной основе исполняющей подобные обязательства, т.е. предпринимателем*(40).

Традиционная формулировка п. 2 ст. 431 ГК РФ о толковании договора, лишь реакционно изменившаяся в рамках реформы гражданского законодательств, также содержит элементы теории реляционного договора. Законодателем установлено, что для установления действительной воли сторон принимается во внимание "практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон", т.е. для толкования условий договора могут приниматься во внимание содержание и практика исполнения ранее существовавших между ними договоров (которые, очевидно, должны быть однородно толкуемыми).

Идея реляционного договора объясняет и взаимосвязь между рамочным договором и заключенными между его сторонами отдельными договорами (ст. 429.1 ГК РФ), между соглашением о предоставлении опционного договора и подлежащим заключению на его основании договором (ст. 429.2 ГК РФ), между предварительным договором и основным договором (ст. 429 ГК РФ). При этом становится ясной разница между рамочным и абонентским договором: в первом случае законодатель разделяет рамочный договор и каждый договор, заключаемые на его основании его сторонами, как юридически самостоятельные связи (т.е. подчеркивается дискретность, чем объясняется и правило п. 2 ст. 429.1 ГК РФ о приоритете условий отдельных договоров перед условиями рамочного), а во втором случае все долгосрочные отношения сторон объединяются в один договор, который без введения данной нормы в ГК РФ можно было бы расчленить на отдельные отношения (т.е., по общему правилу, дискретности законодатель целенаправленно противопоставляет реляционность абонентского договора).

 

 

23. Система коммерческих договоров.

 

Коммерческий договор – это возмездный гражданско-правовой договор, где сторонами или одной из сторон выступают предприниматели, заключенный в коммерческих целях и влекущий за собой возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей в сфере предпринимательской деятельности.

В гражданском праве выработана целая система коммерческих договоров, учитывающих особенности отдельных видов экономических отношений.

1. Реализационные договоры на возмездную передачу имущества в собственность (поставка, мена, товарный кредит).

2. Договоры по передаче имущества во владение и (или) пользование (аренда, прокат, лизинг, доверительное управление).

3. Договоры предоставления услуг (информационный, консалтинговый, рекламный, юридический, страховой, транспортный, складское хранение товаров и т. д.). Данная группа договоров включает также посреднические договоры (комиссия, коммерческая концессия, коммерческое агентирование) и представительские договоры (коммерческое представительство). Систематическое оказание услуг является деятельностью, не имеющей вещественного результата.

4. Договоры выполнения работ (научно-исследовательский; проектный, изыскательский, строительный, маркетинговый, оценочный, аудиторский и т. д.).

5. Договоры о совместных действиях или деятельности (простое товарищество, консорциум, холдинг, финансово-промышленная группа).

6. Финансовые договоры (банковский счет, вклад, кредит, заем, факторинг).

7. Договоры по передаче прав на объекты интеллектуальной собственности (авторский, коммерческая концессия, лицензионное соглашение).

8. Договоры по передаче исключительных прав (дистрибутив).

9. Договоры по обеспечению основных обязательств (залог, ипотека, задаток, поручительство и банковская гарантия, имущественное страхование).

Содержащийся в ГК и специальном законодательстве (например, ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)») перечень видов договоров не является исчерпывающим. Стороны вправе заключить смешанный (комплексный) договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, а также иной договор, не предусмотренный законодательством (например, дистрибьюторский договор). Комплексный договор достаточно актуален в предпринимательской сфере, где отношения отличаются интенсивностью и многообразием, но не всегда удобен в случае возникновения спора, когда необходимо выявлять определенный вид обязательств.

 

24. Реализационные договоры. Соотношение оптовой купли-продажи и поставки.

 

Реализационные договоры – это прежде всего такие договоры, которые оформляют отношения по возмездной реализации товара для предпринимательских и хозяйственных нужд.

К их числу относятся договоры поставки, оптовой купли-продажи, контрактации, закупок для государственных нужд, договоры мены товаров, связанной с предпринимательской деятельностью. Также сюда можно отнести товарный кредит – по сути, он является продажей с условием оплаты стоимости товара в будущем.