Адвокат в подготовительной части судебного разбирательства

Судебное разбирательство — центральная стадия гражданского процесса. Именно в этой стадии в первую очередь осуществляются общие для гражданского процесса цели и задачи, перечисленные в ст. 2 ГПК. Судебное разбирательство имеет свои специфические задачи, и прежде всего — рассмотрение и расширение гражданского дела по существу с выяснением законного и обоснованного решения.

Следует заметить, что окончание дела без вынесения решения — прекращение производства по делу или оставление дела без рассмотрения — возможно и вне стадии судебного разбирательства. Без судебного разбирательства производится выдача судебного приказа. В то же время порядок заочного производства подчинен общим правилам, установленным для стадии судебного разбирательства, за исключением изъятий и дополнений, предусмотренных гл. 16¹ ГПК. В случае отмены заочного решения судом, вынесшим это решение, рассмотрение дела возобновляется и рассматрива-

' См.: Ватман Д. П. Адвокатская этика... С. 79.

811 Подготовительная часть судебного разбирательства 319

ется по существу по правилам, установленным гл. 15, без каких-либо изъятий.

Судебное заседание состоит из нескольких сменяющих друг друга частей, каждая из которых имеет свои специфические задачи, свое содержание, место в судебном разбирательстве и предназначена для расширения определенного круга вопросов.

Так, подготовительная часть судебного заседания призвана определить, имеются ли необходимые условия для рассмотрения дела по существу в данном заседании. Вторая часть — собственно рассмотрение дела по существу — ставит перед собой задачи: уточнить исковые требования и возражения на иск; выявить возможность окончания дела миром; всестороннее, полное и объективное исследование собранных по делу доказательств с целью установления обстоятельств подлежащего разрешению спора. Последующая часть — судебные прения и заключение прокурора (если он участвует в деле) — предоставляет всем лицам, участвующим в деле, возможность на основе анализа исследованных доказательств, с учетом требований закона, регулирующего спорное правоотношение, положений руководящей судебной практики высказать свое отношение и рассматриваемому делу и предложить суду свой вариант решения по нему. В четвертой, заключительной части судебного заседания суд разрешает дело по существу, составляет в совещательной комнате решение и объявляет его в зале судебного заседания'.

Иногда непосредственно перед слушанием дела, в день судебного разбирательства, в суд поступают материалы, имеющие существенное значение для дела, но неизвестные до этого ни адвокату, ни его клиенту. Эти новые документы или заявления участвующих в деле лиц должны быть обязательно изучены адвокатом до начала судебного заседания. Даже в том случае, когда адвокат ознакомился с делом за несколько дней, а иногда и накануне его слушания, ему необходимо в день судебного разбирательства, непосредственно перед открытием судебного заседания, с разрешения судьи взять дело для дополнительного просмотра. При этом следует обратить внимание судьи на то, что поступление новых материалов, с которыми адвокат не мог ознакомиться при изучении дела,

' См. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. М, 1997. С. 206—207.

320 Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

может затруднить его рассмотрение и даже привести к отложению разбирательства дела. По поводу этих материалов адвокат должен побеседовать со своим клиентом, получить от него разъяснения о фактических обстоятельствах, а иногда и принять решение по согласованию с клиентом об изменении избранной правовой позиции'.

Адвокат должен своевременно проверить поступление в суд расписок об извещении участвующих в деле лиц или свидетелей и экспертов о времени судебного разбирательства. Установив, что повестка свидетелю не была вручена, например, в связи с тем^-что последний уехал в командировку, адвокат может просить суд разрешить вопрос об отложении разбирательства дела.

Иногда от другой стороны поступают по почте заявления с просьбой о слушании дела в ее отсутствие, к которому приобщаются документы, обосновывающие возражения против иска. Эти документы необходимо изучить до открытия судебного заседания, ознакомить с ними своего доверителя и выяснить его мнение по поводу этих новых фактов. Даже ходатайство противной стороны о вызове дополнительного свидетеля, поданное в суд накануне слушания дела, должно быть известно адвокату. О возможных пределах осведомленности такого свидетеля об обстоятельствах, имеющих значение для дела, а также об отношении свидетеля к сторонам адвокат должен своевременно узнать у своего клиента.

Важной гарантией объективного рассмотрения и разрешения гражданских дел является право отвода судей, прокурора, эксперта и других участников процесса. Основания и порядок отвода подробно регламентированы (ст. 17—24 ГПК). Хотя на практике адвокату приходится заявлять отвод участникам процесса очень редко, знание и правильное применение установленных законом правил отвода необходимы в целях обеспечения защиты законных прав и интересов клиента.

В соответствии со ст. 17 ГПК участники процесса подлежат отводу по мотивам их личной заинтересованности в исходе дела либо при наличии сомнений в их беспристрастности. Согласно ст. 222 ГПК отвод должен быть мотивированным, т. е. содержать указания на конкретные обстоятельства, обосновывающие отвод. Голословное выражение "недоверие" по мотивам заинтересованности и пристрастности не может быть принято судом.

' См.: Ватман Д. П. Адвокат в гражданском процессе С 131.

§ 11 Подготовительная часть судебного разбирательства

Разрешая вопрос, следует ли заявить отвод судье или народному заседателю, адвокат должен исходить из указания закона, что вынесенное по делу решение подлежит отмене, если дело рассмотрено судом в незаконном составе (п. 1 ст. 308 ГПК). Незаконным состав суда должен быть признан в случаях:

• если судья или народный заседатель участвовали при предыдущем рассмотрении данного дела в качестве свидетеля, эксперта, переводчика, представителя, прокурора, секретаря судебного заседания (п. 1 ст. 18 ГПК);

• если судьи являются родственниками лиц, участвующий в деле, или представителей (п. 2 ст. 18 ГПК);

• на практике к родственным отношениям приравниваются и отношения свойства;

• если судьи находятся в родстве между собой (ч. 2 ст. 18 ГПК);

• если судья участвовал в вынесении решения, определения или постановления в суде первой, кассационной или надзорной инстанции, такой судья не может участвовать в рассмотрении этого же дела в суде другой (вышестоящей или нижестоящей) инстанции (ст. 19 и ч. 4 ст. 321 ГПК).

При наличии таких обстоятельств, установленных материалами гражданского дела либо документально (родство или свойство), судьи обязаны заявить себе самоотвод (ст. 22 ГПК). Если самоотвод заявлен не будет, во всех этих случаях адвокат должен заявить отвод судье или народному заседателю, так как их участие в рассмотрении дела обрекает решение суда на безусловную отмену.

В случаях, если судья лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнения в его беспристрастности (п. 3 ст. 18 ГПК), в отличие от мотивов, указанных выше, личную заинтересованность или сомнения в беспристрастности судьи установить объективными данными гораздо труднее. Источником информации для адвоката в данном случае являются сообщения его клиента. При оценке этой информации адвокат всегда должен учитывать субъективность восприятия своего доверителя, связанную с заинтересованностью в деле, а также его подчас недостаточную юридическую осведомленность. Нередки случаи, когда клиент настаивает на заявлении отвода судье, ссылаясь на повторное слушание дела ввиду отмены в кассационном или надзорном порядке вынесенного с участием этого судьи решения, определения или постановления. Поскольку, одна-

322 Глава 7 Адвокат в гражданском судопроизводстве

ко, повторное участие судей при рассмотрении гражданского дела в суде первой, кассационной или надзорной инстанции не противоречит закону (ст. 19 и п. 2 ст. 305 ГПК), адвокат должен разъяснить клиенту, что заявление отвода по таким основаниям недопустимо'.

Иногда клиент настаивает на заявлении отвода, ссылаясь на характер беседы с судьей при приеме искового заявления. К такому сообщению адвокат должен отнестись с особой осторожностью. Мнение клиента о "позиции" судьи, которая будто бы выявилась во время беседы, обычно весьма сомнительно и не может быть подтверждено в судебном заседании какими-либо доказательствами. Отвод по такому мотиву адвокат заявить не может. Иное дело, если личная заинтересованность суда может быть объективно подтверждена. Например, если стало известно о служебной или иной зависимости народного заседателя от организации, участвующей в деле, адвокат вправе заявить отвод.

Согласно ст. 20 ГПК на прокурора, переводчика и секретаря судебного заседания распространяются те же основания для отвода, указанные в ст. 18 ГПК, что и для отвода судей. Участие этих лиц при предыдущем рассмотрении данного дела в том же самом процессуальном качестве не является основанием для их отвода. Однако если кто-либо из участников процесса принимал участие в деле в ином качестве, например переводчик ранее выполнял обязанности секретаря судебного заседания, то такой участник процесса должен быть отведен.

Родственные отношения или свойство этих лиц между собой не могут служить основанием для их отвода, ибо ч. 2 ст. 18 ГПК не допускает участия родственников лишь в составе судебной коллегии. Однако такие отношения могут служить основанием для отвода по п. 3 ст. 18 ГПК, если эти обстоятельства свидетельствуют о личной заинтересованности либо о пристрастном отношении к делу.

Помимо оснований, указанный в ст. 18 ГПК, отвод эксперта может быть допущен:

1) если он находится или находился в служебной или иной зависимости от участвующих в деле лиц или представителей (п. 1 ст. 20 ГПК) к третьему лицу;

2) если он производил ревизию, по материалам которой возбуждено данное гражданское дело (п. 2 ст. 20 ГПК);

^[ См.: Ватман Д. П Адвокат в гражданском процессе. С 97—100 и др.

§ 11 Подготовительная часть судебного разбирательства 323

3) в случае его некомпетентности (п. 3 ст. 20 ГПК). Отвод эксперта по этому мотиву требует особо осторожного подхода со стороны адвоката, чтобы не допустить неосновательного опорочивания специалиста еще до дачи им заключения. В том случае, когда экспертиза была назначена судьей при подготовке дела к слушанию (п. 10 ст. 141 ГПК), то вывод о некомпетентности эксперта может быть сделан на основании анализа его заключения. Поскольку этот анализ связан с разрешением вопросов, требующих специальных познаний в области науки, искусства, техники или ремесла, следует считать целесообразным заявление отвода эксперту по мотивам его некомпетентности обязательно в письменной форме.

Статья 21 ГПК допускает отвод представителя общественной организации или коллектива трудящихся по мотивам его личной заинтересованности в исходе дела либо сомнений в его беспристрастности. При разрешении этого вопроса адвокат должен учитывать, что из процесса может быть устранен только представитель, а не сама общественная организация или коллектив трудящихся, уполномочившие своего представителя сообщить суду мнение общественности по поводу рассматриваемого судом дела. Это мнение изложено в выписке из постановления общего собрания или выборного органа общественной организации (ст. 147 ГПК). Сам по себе факт родственных отношений или свойства с участвующими в деле лицами или участие в процессе при предыдущем рассмотрении дела в ином процессуальном качестве не может служить основанием для отвода представителя общественности, если нет оснований усомниться в его беспристрастности. Такой вывод следует из содержания ст. 21 ГПК, которая, в отличие от ст. 20 ГПК, не распространяет на представителя общественности правила ст. 18 ГПК, которыми установлены основания для отвода судей.

По общему правилу, отвод участникам процесса должен быть заявлен до начала рассмотрения дела по существу (ч. 2 ст 22 ГПК). Следует признать недопустимым "утаивание" адвокатом оснований отвода от суда с тем, чтобы заявить его в случае неблагоприятного хода процесса. Подобная позиция адвоката либо самого доверителя рассматривается как беспринципная.

Согласно ГПК заявление отвода допускается не только в подготовительной части судебного заседания, но и на более поздних стадиях судебного разбирательства при условии, что

Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

основание для отвода стало известно адвокату или его дове-^ рителю после начала рассмотрения дела по существу (ч. 2 ст. 22 ГПК). Ходатайство об отводе должно быть заявлено адвока- -том в вежливой и корректной форме, без какого-либо умале- \ ния чести и достоинства отводимого лица. Резкая форма хода- ' тайства не повышает убедительности доводов адвоката и лишь, способствует подрыву его авторитета и адвокатуры в целом¹.

В соответствии со ст. 151 ГПК в подготовительной части судебного заседания секретарь судебного заседания доклады-;

вает суду, кто из вызванных по данному делу лиц явился, вручены ли повестки неявившимся и какие имеются сведения ' о причинах их неявки. Суд устанавливает личность явивших- i ся, а также проверяет полномочия должностных лиц и представителей. В случае неявки кого-либо из лиц, участвующих ^ в деле, или представителей суд с учетом мнения участников, процесса разрешает вопрос о возможности слушания дела в отсутствие неявившихся лиц.

Иногда клиент стремится добиться слушания дела в отсутствие противной стороны или ее свидетелей, ошибочно полагая, что рассмотрение дела при таких обстоятельствах создает для него особые преимущества, ибо суд не заслушивает возражений другой стороны и неблагоприятных показаний, вызванных ею свидетелей. В этом случае следует учитывать, что рассмотрение дела в отсутствие другой стороны сужает возможности суда выяснить объективную истину по делу и может повлечь отмену вынесенного при таких обстоятельствах решения ввиду неполного выяснения имеющих значение для дела обстоятельств. Кажущаяся "быстрота" рассмотрения дела 'оборачивается длительной задержкой в его разрешении. Адвокат должен исходить из п. 2 ч. 2 ст. 308 ГПК, согласно которому рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле, не извещенных о времени и месте судебного заседания, является безусловным поводом к отмене решения суда. Если суд не сделает этого по собственной инициативе, адвокат обязан просить отложить разбирательство дела, когда нет сведений о вручении повесток не явившимся по вызову суда участвующим в деле лицам согласно предписаниям ч. 1 ст. 157 ГПК.

В случае, когда в суд поступили расписки о вручении повесток лицам, участвующим в деле, или представителям, в

' См.: Ватжам Д. П. Адвокатская этика... С. 78—82.

§ 11. Подготовительная часть судебного разбирательства

силу ч. 2 ст. 157 ГПК суд вправе рассмотреть дело в отсутствие неявившегося лица. На практике же суды, как правило, в этом случае в первый раз откладывают разбирательство дела даже при наличии расписок о вручении повесток. Адвокат должен разъяснить своему доверителю, что отложение разбирательства дела при таких обстоятельствах необходимо.

ГПК говорит о возможности слушания дела в отсутствие лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания. Согласно ст. 109 ГПК судебная повестка должна быть вручена лично под расписку гражданину или должностному лицу государственного учреждения, предприятия, кооперативной или общественной организации. Но, получив такую расписку, суд не всегда может быть уверен, что расписка учинена извещаемым или вызываемым лицом. Статья 109 ГПК допускает вручение повесток при отсутствии адресата проживающим с ним совместно взрослым членам семьи, а если их не окажется — домоуправлению, по месту жительства или администрации по месту его работы. Принявшее повестку лицо обязано при первой возможности вручить ее адресату. Если окажется, что повестка фактически не была вручена адресату, это лицо не может считаться извещенным о слушании дела. При неявке такого лица в первый раз, даже при получении расписки о вручении повестки, не следует настаивать на слушании дела. Постановленное решение окажется под угрозой отмены в кассационном или надзорном порядке.

Адвокат вправе просить суд в соответствии со ст. 157 ГПК заслушать дело в отсутствие лица, участвующего в деле, если оно или его представитель не явились в суд, хотя повестка им была вручена либо они отказались от ее принятия (ст. 110 ГПК), а уважительных причин неявки нет.

При отложении разбирательства дела обсуждается возможность допроса явившихся свидетелей в соответствии со ст 162 ГПК: при отложении разбирательства дела суд может допросить явившихся свидетелей, если в судебном заседании присутствуют все лица, участвующие в деле. Вторичный вызов этих свидетелей в новое судебное заседание допускается лишь в необходимых случаях.

Предоставление суду возможности произвести допрос свидетелей при отложении дела направлено прежде всего на экономию времени граждан, вызванных в качестве таковых. Нельзя

326 Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

не учитывать, что этим обеспечивается соблюдение требований процессуальной экономии, поскольку устраняется необходимость в отложении дела при новом судебном рассмотрении в случае неявки не допрошенных ранее свидетелей.

Вместе с тем допрос свидетелей при отложении дела является правом, а не обязанностью суда. Инициатива в постановке вопроса о допросе может исходить как от суда, так и от других участников процесса, в том числе и от самих свидетелей. При этом учитываются различные жизненные ситуации:

уход в отпуск, выезд в командировку, перемена места жительства, отдаленного от места рассмотрения дела, состояние здоровья, помещение в лечебное учреждение, призыв в армию и т. п.

Стремясь максимально-обеспечить возможность участия сторон в исследовании доказательств, закон допускает допрос свидетелей при отложении разбирательства дела при условии, если в судебном заседании присутствуют все лица, участвующие в деле.

Практика показывает, что отложение разбирательства дела происходит чаще всего вследствие неявки одной из сторон. Это ставит другую сторону в довольно сложное положение относительно выполнения обязанности по доказыванию на основе свидетельских показаний, поскольку пришедшие с ним свидетели могут не явиться в последующие судебные заседания и обеспечить их явку и допрос в том судебном заседании, в котором удалось собрать всех участвующих в деле лиц, довольно затруднительно¹.

В том случае, если дело откладывается из-за неявки другой стороны или в связи с привлечением к участию в деле третьего лица, адвокату не следует настаивать на допросе свидетелей. Полученные при таких обстоятельствах свидетельские показания не могут иметь доказательственного значения. Если показания свидетеля имеют важное значение, суд, допросив его при отложении разбирательства дела в отсутствие другой стороны, в силу ст. 162 ГПК вынужден будет вновь вызвать этого свидетеля в следующее судебное заседание.

Следует согласиться с мнением о том, что при отложении разбирательства дела из-за отсутствия кого-либо из лиц, участвующих в деле, адвокат не только не должен ходатайствовать о допросе явившихся свидетелей, но, наоборот, обязан

¹ См.: Гражданский процессуальный кодекс Комментарий. С. 221—223.

11. Подготовительная часть судебного разбирательства

обратить внимание суда на недопустимость такого допроса как противоречащего требованиям закона'.

Важным процессуальным средством защиты интересов участвующих в деле лиц является право заявления ходатайств. Адвокату следует в ходе подготовки к делу продумать вопрос о ходатайствах, которые должны быть заявлены в.интересах его доверителя, а также о позиции в отношении возможных ходатайств другой стороны.

Как правило, ходатайства о допросе свидетелей, о приобщении письменных доказательств, о назначении экспертизы и по всем другим вопросам, связанным с разбирательством дела, заявляются в подготовительной части судебного заседания.

Существует мнение, что уже в подготовительной стадии судебного разбирательства стороны и их представители должны представить суду все доказательства в подтверждение их требований или возражений. Сторонники этой точки зрения полагают, что неправильно поступают те адвокаты, которые "придерживают" имеющиеся у них доказательства, чтобы предъявить их суду позднее, в целях "изобличения" неправды в объяснениях другой стороны или в показаниях ее свидетелей и т. п. В обоснование этой позиции ссылаются на п. 5 ст. 107, п. 4 ст. 126 и ст. 156 ГПК, по смыслу которых якобы все имею" щиеся у сторон доказательства должны быть представлены до начала рассмотрения дела по существу, чтобы суд имел возможность определить порядок их исследования (ст. 167 ГПК). Однако ГПК не содержит прямого предписания, чтобы стороны представили все доказательства до начала рассмотрения дела по существу. Поэтому с нашей точки зрения адвокат вправе самостоятельно решить вопрос о том, какие доказательства в какой момент судебного разбирательства надлежит предъявлять.

Ходатайства могут быть заявлены в устной и письменной форме. Наиболее целесообразной является письменная форма ходатайства, особенно по сложным делам, поскольку в том случае, если суд отклонит такое ходатайство, ссылка в кассационной жалобе на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, будет более убедительной. В этой связи следует отметить, что наиболее характерной чертой судебной практики является то, что адвокаты далеко не всегда заявляют ходатайства в письменной форме даже по слож-

См. Ватман Д. П. Адвокатская этика.. С. 325, 64—65.

328 Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

ным делам, просьбы к суду об истребовании дополнительных доказательств, о допросе свидетелей, о производстве экспертизы и т д. заявляются устно

В этом случае адвокату, представляющему интересы другой стороны, необходимо в судебном заседании определить свое отношение к такому ходатайству. Нередко для обоснованного суждения по заявленному ходатайству адвокату необходимо получить от него дополнительные разъяснения по некоторым фактическим обстоятельствам. Целесообразно в этой ситуации просить суд объявить небольшой перерыв.

Для того чтобы обоснованно высказаться по поводу ходатайства другой стороны, адвокату следует рассмотреть следу- < ющие вопросы: ]

• является ли заявленное ходатайство законным; ^

• имеют ли значение для дела те обстоятельства, для под- f тверждения которых другая сторона просит истребовать до- ^ полнительные доказательства, т. е. разрешить вопрос об отно-симости доказательств (ст. 53 ГПК);

• представить суду свои соображения по вопросу о том, допустимы ли те доказательства, которые хочет представить другая сторона (ст. 54 ГПК).

В том случае, когда адвокат считает целесообразным заявить ходатайство, он должен согласовать этот вопрос со своим доверителем. При расхождении в позициях адвоката и доверителя в отношении ходатайств адвокату следует принять все меры к выработке общей позиции, а если это окажется невозможным, то принять позицию доверителя. Выход из дела адвоката по мотивам расхождения с позицией доверителя возможен в исключительных случаях. При этом адвокат должен приложить все усилия к тому, чтобы не раскрывать существа возникших разногласий, чтобы не ухудшить тем самым положения доверителя.