Предприниматель Д. выиграла в арбитражном суде просто фантастическое дело у ФСС РФ. Шутка ли, она заключила трудовой договор, по условиям которого была принята на работу беременная женщина за полтора месяца до ухода в декретный отпуск на должность главного бухгалтера по совместительству, с пятидневной рабочей неделей с продолжительностью работы в день 2 часа. За такую непродолжительную работу главному бухгалтеру был установлен должностной оклад в размере 25000 руб. в месяц.
При этом беременная работница, кроме постоянного места работы у другого предпринимателя, устроилась на работу по совместительству еще в три места, с продолжительностью рабочего времени по 2 часа на каждой работе.
ФСС посчитал, что имело место фиктивное трудоустройство беременной женщины с целью незаконного получения пособия по беременности и родам.
Первый аргумент ФСС – заработная плата установлена в сумме должностного оклада без учета положений статьи 285 ТК РФ, которой установлена оплата труда лиц, работающих по совместительству, пропорционально отработанному им времени.
Однако арбитражный суд установил, что согласно статье 129 ТК РФ должностной оклад – это фиксированный размер оплаты труда работника за исполнение трудовых (должностных) обязанностей определенной сложности за календарный месяц. В силу статей 132 и 135 ТК РФ установление работнику размера заработной платы относится к исключительным полномочиям работодателя. В соответствии со статьей 285 ТК РФ оплата труда лиц, работающих по совместительству, производится пропорционально отработанному времени, в зависимости от выработки либо на других условиях, определенных трудовым договором. В данном случае трудовым договором установлены условия оплаты работы, по которым при условии работы пятидневной рабочей недели и продолжительности работы в день 2 часа, если работником отработан календарный месяц, ему выплачивается заработная плата 25000 рублей за полный календарный месяц. Таким образом, оплата труда главного бухгалтера не поставлена в зависимость от количества отработанного времени, что предусмотрено статьей 285 ТК РФ.
Трудовые отношения подтверждаются табелями учета рабочего времени, платежными ведомостями, кассовой книгой, расчетом авансовых платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование и другими материалами дела. Продолжительность рабочего времени главного бухгалтера не превышала предела, установленного статьей 284 ТК РФ (4 часа в день) Осуществление деятельности самого предпринимателя также подтверждается материалами дела (договорами, кассовой книгой, выпиской по счету). Действующее законодательство не ставит выплату пособия по беременности и родам и принятие расходов страхователя в зависимость от того, какой срок работница отработала до наступления страхового случая, и срока беременности на дату принятия на работу. Более того, статьей 64 ТК РФ прямо запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью. Кроме того, законодательство не обязывает страхователя обосновывать экономическую необходимость и приема на работу уже беременной работницы. Тогда представители ФСС РФ выразили сомнение в способности беременной женщины работать совместителем сразу в трех местах.Однако суд установил, что предусмотренная ТК РФ возможность заключения работником нескольких трудовых договоров (количество их не ограничено) на работу по совместительству свидетельствует о его праве самостоятельно распоряжаться своим временем, определять продолжительность как рабочего времени, так и времени на отдых. Фондом не представлены доказательства превышения продолжительности рабочего времени работницы на каждом месте работы по совместительству предела, установленного статьей 284 ТК РФ. Признаны необоснованными доводы представителя ФСС и о том, что женщина принята на должность главного бухгалтера без надлежащей профессиональной подготовки, поскольку имеется свидетельство об обучении ее на курсах по бухгалтерскому учету. Не приняты судом и ссылки представителя ФСС на расчетные ведомости по средствам ФСС РФ, в которых отсутствуют подписи главного бухгалтера, как на доказательства неисполнение ею своих трудовых обязанностей. Подписание расчетной ведомости только предпринимателем в данном случае не доказывает какие-либо доводы. Кроме того, ни акт, ни решение не содержат сведений о том, какие правила были нарушены страхователем при исчислении и выплате пособия по беременности и родам.
На этом основании ФАС ЗСО Постановлением от 08.10.2010 № А27- 2743/2010 признал недействительным отказ ФСС РФ в возмещении пособия по беременности и родам.
После этого ФСС РФ довел этот спор до Президиума ВАС РФ, который Постановлением от 19.07.2011 № 282/11 оставил данное решение без изменения. Разумеется, что такое решение окрылило работодателей, спорящих с ФСС по аналогичному поводу.
Однако, не тут то было. Учредителю ООО, устроившему свою беременную жену на должность исполнительного директора и по совместительству главным бухгалтером в выплате пособия за счет ФСС РФ было отказало. Суд установил, что зарплата по ведомости выплачивалась только жене. ООО до приема ее на работу пользовалось услугами другого бухгалтера, однако прежняя доверенность продолжила свое действие. Следовательно, представление интересов ООО с правом подавать и получать необходимые документы и их подписывать осталось у прежнего бухгалтера.
С уходом жены в декретный отпуск ее должностные обязанности исполнительного директора возложил на себя муж. Суд установил, что данная работница до приема на работу в ООО руководителем и бухгалтером никогда не работала. Образование – высшее педагогическое.
Суд решил, что действия ООО направлены на создание искусственной, экономически необоснованной ситуации, связанной с преднамеренным трудоустройством жены директора ООО непосредственно перед наступлением страхового случая в целях неправомерного получения средств бюджета ФСС РФ.
ФАС ВСО Постановлением от 17.01.2012 № А10-1257/2011 это решение оставил в силе, заявив, что с сылка на Постановление Президиума ВАС РФ от 19.07.2011 № 282/11 в данном случае необоснованна, так как в нем правовая позиция выражена при рассмотрении конкретного дела и не содержит толкования правовых норм, являющегося общеобязательным и подлежащим применению при рассмотрении аналогичных дел.
Тот же вывод был сделан этим же судом и в отношении предпринимателя, который для беременной женщины ввел должность с окладом, превышающим в несколько раз оклады других работников и не сумевшему доказать, что новая работница фактически выполняла свои обязанности (Постановление ФАС ВСОот 24.01. 2012 № А19-11009/2011). Поддержал коллег в таких рассуждениях и ФАСВВО в Постановлении от 16.12.2011 № А29-699/2011, решивший, что создавать для беременной сестры должность с завышенным окладом без документального подтверждения фактического исполнения ею обязанностей – дело нечестное.
Тот же суд в Постановлении от 12.08.2011 № А38-3699/2010 решил, что для выплаты пособия надо подтвердить выполнение обязанность и обоснованность установления оклада в разы превышающего оклады других работников. ВАС Определением от 27.09.2011№ ВАС-11823/11 сообщил, что нарушений в принятии такого решения он не увидел.
Казалось бы, логика судей понятна. Прием на работу беременной родственницы с введением для нее должности с несоразмерно высоким окладом, а также оставление этой должности вакантной после ухода работницы в декретный отпуск – это искусственная ситуация.
Однако вся эта цепочка рвется в каждом звене, что и продемонстрировал Второй арбитражный апелляционный суд.
То обстоятельство, что, к примеру, директор ООО и его беременная жена - заместитель директора состоят в родственных отношениях, не может свидетельствовать об искусственно созданной ситуации, поскольку наличие между страхователем и застрахованным лицом родственных отношений само по себе не может быть расценено в качестве нарушения части 1 статьи 10 ГК РФ, не допускающей действий граждан и юридических лиц с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребления правом в иных формах.
Прием на работу беременной женщины за несколько месяцев до наступления страхового случая не является основанием считать отношения по трудоустройству формальными.
То, что заработная плата заместителя директора превышала заработную плату директора в 3 раза, тоже ничего не значит, поскольку сопоставление размера заработной платы беременной женщины и заработной платы других работников неправомерно, так как объем и характер выполняемых обязанностей на разных должностях различны и несопоставимы.
Что же касается оставления должности вакантной после ухода в декрет, то суд принял во внимание правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 04.06.2007 № 320-О-П: налогоплательщик в силу принципа свободы экономической деятельности осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.
По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении о т 24.02.2004 № 3-П, судебный
контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.
По мнению судей самое важное – это возможность выполнять работу с силу образования и опыта, а также документальное подтверждения фактического ее исполнения.
К таким документам суд отнес трудовой договор, приказ о приеме на работу; табели учета рабочего времени, сведения о начисленной и выплаченной заработной плате; должностную инструкцию; книгу учета доходов и рас ходов организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения; договоры, заключенные ООО.
Кроме того, обществом производилась уплата страховых взносов, в том числе в ФСС, а также исчислялся и перечислялся в бюджет НДФЛ с сумм, выплаченных работнице.
На этом основании суд сделал вывод о необоснованном отказе ФСС РФ в возмещении суммы расходов на выплату пособия (Постановление Второго арбитражного апелляционный суда от 27.10.2011 № А29-907/2011).
ФАС ВВО в Постановлении от 24.10.2011 № А82-14347/2010 также решил, что прием на работу беременной жены директора на должность его заместителя искусственной ситуации не является. В подтверждение выполнения ею трудовых обязанностей представлены договоры подряда и муниципальные контракты. Выполняемые работницей должностные обязанности предполагали свободный график и возможность надомного труда. При этом сопоставление исполняемых и заключенных договоров свидетельствует о расширении сферы деятельности ООО.
ФАС УО в Постановлении от 13.10.2011 № А76-665/2011 решил, что родственные отношения работника и работодателя не влияют на право получения социальных пособий. Работница имеет юридическое образование, ранее работала в должности юриста в различных организациях, устроена на работу до постановки на учет в медицинском учреждении, а размер установленной оплаты (15 500 руб. в месяц) чрезмерным не является. При этом суд не смутил тот факт, что после ухода жены предпринимателя в отпуск по беременности и родам на должность юриста никто не был принят.
Однако тут же мы находим дело, в котором без оглядки на самостоятельность и широкую дискрецию предпринимателя ФАС ВСО делает вывод о фиктивности трудоустройства, исходя из того, что на должность продавца была принята работница за месяц до ухода в декретный отпуск. Для этого в штатное расписание была введена эта должность, которая впоследствии осталась вакантной. В трудовой книжке работницы сведения об иных местах работы отсутствуют. До приема на эту работу женщина состояла на учете в Центре занятости населения и получала пособие по безработице.(Постановление ФАС ВСО от 31.01.2012 № А33-742/2011)
Тот же суд посчитал, что устанавливать товароведу оклад 15 000 руб. выпускнице сельхозколледжа, и работавшей до этого продавщицей, необоснованно. Тем более, если это сделано за три месяца до ухода в отпуск по беременности и родам.. При этом никаких документальных следов выполнения работы обнаружено не было, а должность впоследствии осталась вакантной.(Постановление ФАС ВСО от 07.07.2011 № А33-10302/2010)
Когда фиктивность приема на работу доказать невозможно, в ход идет обжалование перевода работницы на другую должность с повышенным окладом. ФСС установил, что предприниматель перевел свою жену с должности приемщицы на должность директора и увеличил ей заработную плату в 5,7 раза незадолго до отпуска по беременности и родам. На этом основании декретные были посчитаны Фондом из зарплаты приемщицы. ФАС ВСО в таким расчетом согласился (Постановление от 01.02. 2012 № А33-4776/2011).
В другом случае представители ФСС из расчета суммы пособия исключили премии, установив, что за аналогичный период другие работники ООО премированы не были или премированы в средним в размере 17,6 процента от оклада.
При этом ни один из работников не был премирован в размере 100 процентов от оклада, как это было сделано будущей декретнице.
ФАС ПО в Постановлении от 15.11 2011№ А55-5593/2011 с такими действиями ФСС согласился. ВАС РФ в Определении от05.03.2012№ ВАС-2110/12 также ничего противозаконного в таком решении не нашел.
Дополнительные проблемы с выплатой пособия по беременности и родам возникли у беременной женщины, являющейся директором ООО. ФС РФ заявил, что поскольку после ее ухода в отпуск по беременности и родам должность директора оставалась вакантной, а деятельность ООО не приостанавливалась, следовательно, она продолжала руководить организацией, и ей положена зарплата, а не пособие.
Однако ФАС ВВО в Постановлении от 19.09.2011 № А29-10391/2010 решил, что в силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ следует доказывать обстоятельства, послужившие основанием для принятия решений, а не высказывать предположения о якобы продолжении работы директора во время декретного отпуска.
ВАС в Определении от 22.02.2012 № ВАС-17257/11 решил, что оснований для пересмотра данного дела нет.
Какой же вывод можно сделать из этого калейдоскопа судебных решений? ФСС считает основным показателем успешности своей работы количество рожденных детей, а не оказание им социальной помощи за свой счет. Поэтому на любом сайте этого фонда можно найти количество рожденных малышей (к чему они никакого отношения не имеют), а не количеством отказов в выплате пособий (чем они реально занимаются). Конечно, когда ребенок уже рожден, самое время подумать о целесообразности выплаты ему социальных пособий.
Что же касается беременных женщин, то в решениях прослеживается одна закономерность, которая называется «от судьбы не уйдешь». Если женщине повезло с образованием и мужем, то и ее зарплата в 50 000 рублей судьям не покажется чрезмерной, а прием на работу за месяц до ухода в декрет подозрений не вызовет. Без везения, даже декретные, рассчитанные из МРОТа, ФСС не возместит, а суд такую женщину с ее мужем - работодателем еще и заклеймит позором.
Со следующего года с пособием по беременности и родам для будущих мам ситуация станет еще хуже. Ведь в расчет пособия будет браться двухлетний период перед уходом в декрет. Разумеется, что в этом случае все уловки с приемом на работу женщин в поздние сроки беременности дадут им возможность получить декретные из расчета всего лишь 4611 рублей в месяц. Однако, как показала арбитражная практика, даже за такие деньги с ФСС придется судиться.
