Нормативні фактори неправильної кримінально-правової кваліфікації

Види факторів неправильної кваліфікації

Неправильна кримінально-правова кваліфікація викликається цілим рядом факторів - юридичних, психологічних, організаційних тощо. Не супиняючись на тих із них, які вже більш-менш детально аналізувалися в літературі[198], зупинимося на тих із них, які пов’язані з наявністю певних нормативних приписів чи якістю правових актів, що підлягають застосуванню в ході кваліфікації діяння.

 

Неправильна кваліфікація як результат реалізації нормативних положень

В цілому ряді галузевих (не кримінально-правових) нормативних актів наводяться положення, які мають відношення до кримінально-правової кваліфікації. По суті, це вказівки на те, як має бути застосований кримінальний закон у певних типових ситуаціях. Причому, далеко не всі з них заслуговують на схвалення. Чи не найбільш одіозний приклад – це ст. 17 Закону України від 23 вересня 1997 р. “Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів”, яка передбачає, що відповідальність за скоєння злочину проти журналіста у зв’язку з виконанням ним професійних обов’язків або перешкоджання його службовій діяльності прирівнюється до відповідальності за скоєння таких же дій проти працівника правоохоронного органу[199]. На момент прийняття цього закону це означало вказівку кваліфікувати відповідні діяння за ст.ст. 189¹ -189⁵, 190¹ КК 1960 р. Враховуючи, що це положення формально не відмінене і після набрання чинності новим КК 2001 р. (при тому, що після 1 вересня 2001 р. зміни у Закон “Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів” вносилися чотири рази), можна припустити наявність нормативної вказівки щодо кваліфікації посягань проти життя, здоров’я, власності журналістів, перешкоджання їх професійній діяльності за статтями розділу ХУ Особливої частини КК “Злочини проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян”.

Неприйнятність такого рішення очевидна. Насамперед, наяву очевидна колізія між вказаним законом та статтями чинного КК, які передбачають перешкоджання професійній діяльності журналістів як окремий злочин (ст.171 КК). Крім того, журналістів за жодних обставин не можна віднести до працівників правоохоронних органів. Ці положення видаються настільки очевидними, що на них навіть не варто окремо зупинятися. Тим більше, що можна вважати ст.17 Закону “Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів”(в частині, яка стосується відповідальності за споєння злочину проти журналіста) такою, що втратила чинність у зв’язку з прийняттям нового КК України.

Такі ж за суттю вказівки містяться і в цілому ряді інших нормативно-правових актів. Так, в ч.3 ст.5 Указу Президента України від 4 березня 1998 р. №167/98 “Про заходи щодо підвищення відповідальності за розрахунки з бюджетами та державними цільовими фондами” вказується, що відчуження платником податків майна та майнових прав, які перебувають у податковій заставі без письмової згоди органів державної податкової служби визнається ухиленням від сплати податків. Аналогічне положення міститься і в ст.8 (підпункт 8.6.4) Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетом і державними цільовими фондами”. Виходячи з цих актів Міністерство юстиції України своїм листом №21-41-698 від 25 червня 2001 р. взяло на себе сміливість роз’яснити, що вказані дії тягнуть відповідальність, передбачені статтею 148² КК України 1960 р.[200]

Пропоноване щодо кваліфікації рішення викликає заперечення як за формою, так і за змістом. Не випадково Пленум Верховного Суду України в п.4 своєї постанови від 26 березня 1999 р. №5 вказав, що відчуження посадовою особою майна або майнових прав, що перебувають у податковій заставі, вчинене без письмової згоди органів державної податкової служби за місцем знаходження платника податків, має кваліфікуватися не за ст.148² КК, як ухилення від сплати податків, а за ст.165 чи іншими статтями КК України 1960 р., які передбачають відповідальність за посадові злочини. Позиція, викладена у вказаних Указі Президента України та Законі піддана обґрунтованій критиці в літературі[201].

Перелік прикладів, коли в нормативно-правових актах, які не відносяться до кримінального законодавства, містяться вказівки щодо кримінально-правової оцінки певних діянь, можна продовжувати і продовжувати. І так само можна знаходити серед них положення, які є неприйнятними з точки зору кримінального закону, загальновизнаних теоретичних позицій, підходів практики. Водночас, особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор, суддя, проводячи кримінально-правову кваліфікацію опиняються у двозначній ситуації. З одного боку, вони змушені підкорятися закону чи підзаконному акту і кваліфікувати скоєне так, як вимагається у тому чи іншому нормативно-правовому акті. З іншого ж - розуміючи неприйнятність певного формально обов’язкового рішення з питань кваліфікації й проявляючи самостійність, здійснюючи кваліфікацію відповідно до вимог теорії і практики кримінального права, самостійно тлумачачи норми КК, правозастосовувач йде на порушення іншого закону, указу, постанови.

Близькими за характером до вище проаналізованих є вказівки щодо кваліфікації, які містяться в інших актах нормативного характеру. Йдеться про такі квазінормативні акти, як постанови Пленуму Верховного Суду України, роз’яснення з питань застосування кримінального закону, які містяться в листах керівників судових органів та правоохоронних відомств, узагальненнях та оглядах судової та слідчо-прокурорської практики.

Так чи інакше, кримінально-правову кваліфікацію, яка здійснена відповідно до вимог нормативно-правового акта, хоча б згодом вона й була змінена, не можна відносити до зловживань. Відповідна правозастосвна діяльність становить собою помилку у кваліфікації. Адже дії, вчинені на виконання чинного нормативно-правового акта за жодних умов не можна вважати умисними. Особа, яка виконує нормативні вимоги не передбачає суспільно небезпечний характер своєї поведінки.

Водночас, у тому випадку, коли особа, яка здійснює кваліфікацію, знає про колізію між вимогами КК та іншого нормативно-правового акта і надає пріоритет останньому, вона передбачає можливість настання негативних наслідків від неправильного застосування кримінального закону. В такому випадку є підстави вважати, що здійснюється необережне посягання.

 

Недосконалість кримінального закону як визначальний фактор помилок у кримінально-правовій кваліфікації

Результати опитувань працівників органів дізнання, слідчих, прокурорів та суддів, показує, що серед факторів, які стоять на заваді правильній кримінально-правовій кваліфікації, викликають помилки при її проведенні, на чільне місце необмінно ставиться недосконалість кримінального закону. Так, за даними, отриманими Т.М.Марітчаком в ході опитування майже двох сотень осіб, які здійснюють кримінально-правову кваліфікацію, неясність і суперечливість законодавства на перше місце серед причин і умов помилок у кваліфікації поставили 32,5% опитаних, на друге - 19%[202]. Звісно, до цих даних треба ставитися критично. Правильним видаються думки вказаного автора, що помилки у кваліфікації психологічно зручніше пояснювати об’єктивними факторами, ніж тими, які залежать від тебе самого, та що оцінка законодавства як неясного та суперечливого тісно пов’язана з рівнем юридичних знань, у осіб, які проводять кваліфікацію. Якщо у працівників, що кваліфікують злочин, недостатній рівень знань, робить висновок Т.М.Марітчак, то чинне законодавство, звичайно, буде видаватися їм неясним і суперечливим[203].

Разом із тим, доволі очевидним є те, що при самому уважному і кваліфікованому підході до чинного кримінального закону, в ньому є немало положень, які не піддаються однозначному сприйняттю та оцінці, а, тим самим, породжують помилки в кримінально-правовій кваліфікації. Таким чином, неправильне визначення однієї з передумов кваліфікації тягне за собою неправильну правову оцінку скоєного, хоча б фактичні обставини справи й були встановлені точно.

 

Поняття та види колізій в чинному КК і їх вплив на помилки у кваліфікації

Серед недоліків чинного кримінального законодавства, які у вирішальній мірі впливають на правильність його застосування, на першому місці, перебуває його внутрішня суперечливість - колізійність. Під колізією звичайно розуміють таке співвідношення між двома чи більше нормами, коли вони спрямовані на регламентацію одного і того ж питання, але по різному його вирішують. Тому застосування однієї норми виключає застосування іншої, з кількох норм, які перебувають у колізії слід визначити якусь одну, яка є чинною. Колізія відрізняється від конкуренції норм, коли вони між собою не суперечать, можуть існувати одночасно.

Типовими видами колізії є темпоральна (між раніше діючим і чинним нормативно-правовим актом), ієрархічна (між нормативними актами різної юридичної сили), територіальна (між актами держави і окремих адміністративно-територіальних одиниць), міжнародно-правова (між актами внутрідержавного законодавства і міжнародно-правовими актами). В теорії та на практиці давно (ще з часів римського права) вироблені правила подолання такого роду колізій, які є загальновідомими і загальновизнаними. Серед них ті, які встановлюють, що пріоритет мають норми, які містяться в нормативно-правових актах:

- прийнятих з цього ж питання пізніше;

- більш високої юридичної сили;

- загальнодержавних;

- міжнародно-правових.

Ситуації ж, які виникають при колізії комплексного характеру - коли поєднуються різні її види, загалом не породжують особливих проблем для будь-якого грамотного юриста. Наприклад, навряд чи в кого виникає сумнів, що норми інструкції, навіть прийнятої пізніше, не повинні суперечити нормі закону, а якщо така суперечність має місце, то керуватися слід лише законом.

Однак, трапляються і колізії в межах окремого нормативно-правового акта. Аналіз КК України 2001 р. показує, що в ньому є види колізії, які не вписуються в жоден із звичних її видів. Це колізії між нормами:

1) Загальної і Особливої частини КК;

2) між назвами розділів і їх змістом, між назвами статей і їх диспозиціями:

3) між окремими нормами Особливої частини КК.

Наявність колізій між статями одного і того ж закону обумовлена використанням понять різного ступеня узагальнення, які не узгоджуються об’ємом. До вирішення таких колізій не можуть бути застосовані вже існуючі правила подолання суперечностей між різними нормами, адже всі статті містяться в одному і тому ж законі, рівні за юридичною силою, прийняті, здебільшого, одночасно. До того ж, в колізії можуть перебувати не різні норми, а різні статті, кожна з яких містить складові однієї і тієї ж кримінально-правової норми. Тут слід шукати та обгрунтовувати інші правила. Поки що вони теорією кримінального права не вироблені, слідчо-прокурорською та судовою практикою - не апробовані, на законодавчому рівні - не регламентовані.

Звідси випливає, що суперечливість між статтями одного і того ж КК дає великий простір для появи помилок у кримінально-правовій кваліфікації, утруднює їх виявлення і робить проблематичним - виправлення. Адже один юрист може приймати рішення з питань кваліфікації, беручи за основу одну статтю, інші - ту, яка передбачає зовсім не таке вирішення питання, і жоден із них вправі бути переконаним у своїй правоті, помилковою ж вважати не своє, а саме інша рішення.

В цілому ж слід констатувати, що наявність колізій між нормами одного і того ж нормативно-правового акта є неприпустимим явищем. Суперечливість же між нормами різних галузей, а тим більше, між нормами однієї і тієї ж галузі законодавства свідчить про його недоліки. Такі недоліки доводиться долати в ході правозастосування, слід попереджувати в ході правотворчості, усувати під час вдосконалення законодавства.

 

Колізії між статтями Загальної та Особливої частини КК

Аналіз чинного КК показує, що цілий ряд положень, викладених у статтях його Загальної частини явно не відповідає положенням Особливої частини. Причому, мова йде не лише про термінологічну неузгодженість, дрібні “помарки”, які не перешкоджають правильному застосуванню закону, а й про значні розбіжності, які стосуються самої суті положень, регламентованих у нормах, які перебувають у відносинах колізії.

Неузгодженість між окремими нормами Особливої частини КК в цілому не перешкоджає їх правильному застосуванню. Адже кожна із цих норм відносно автономна, може застосовуватися незалежно від іншої. Тому, наприклад, неодноразово вказана в літературі невідповідність між визначенням поняття вбивства в ч.1 ст.115 КК як лише умисного діяння і використання цього ж терміна в ст.119 КК для позначення відповідного необережного злочину, мабуть, не стає на заваді кваліфікації відповідних посягань та призначенню за них покарання.

Принципово інша ситуація має місце при колізії між положеннями, які викладені в статтях Загальної і Особливої частини КК. Відомо, що вони не застосовуються самостійно, у відриві від інших. Тому суперечність між ними ставить питання про необхідність визначення, якою ж нормою - Загальної чи Особливої частини КК слід керуватися в конкретному випадку, якій із них віддати перевагу.

Можна навести цілий ряд конкретних прикладів різного підходу законодавця до вирішення одних і тих же питань в статтях Загальної та Особливої частини КК. Для наглядності та чіткості викладу вони відображені в таблиці:

 

Таблиця: Суперечності між статтями Загальної та

Особливої частини КК

Положення Загальної частини	Положення Особливої частини КК	В чому полягає невідповідність
Ч.2 ст.11. Не є злочином дія або бездіяльність, яка... не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди.	Частини другі статей 359, 363, 382, 410, 424, а також ч.3 ст.362 КК передбачають відповідальність за кваліфіковані види злочинів, кваліфікуючою ознакою передбачено заподіяння істотної шкоди	З порівняння диспозицій різних частин вказаних статей Особливої частини КК випливає, що в частинах перших передбачена відповідальність за діяння, які не заподіяли істотної шкоди, а, отже, в силу ч.2 ст.11 КК вони не є злочинами.
Ч.2 ст.18 КК: Спеціальним суб’єктом злочину є фізична осудна особа, що вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб’єктом якого може бути лише певна особа	В статтях Особливої частини спеціальні ознаки суб’єкта стосуються лише виконавця злочину	Поняття суб’єкта злочину охоплює не лише виконавця, але й інших співучасників. Не існує злочинів, суб’єктом якого може бути лише певна особа - є злочини, виконавцем яких може бути лише певна особа.
Ч.6 ст.27 КК: Особи, які вчинили ці діяння [заздалегідь не обіцяне переховування злочину] підлягають відповідальності лише у випадках, передбачених статтями 198 та 396 цього Кодексу.	Ч.1 ст.256 КК: Заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності...	В Особливій частині передбачена відповідальність за випадок, який виходить за межі переліку, визначеного статтею Загальної частини.
Ч.4 ст.28 КК: Злочини визнається вчиненим злочинною організацією,...члени якої за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів...	Ч.1 ст.255 КК: створення злочинної організації з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину... Ст.257 КК: Організація озброєної банди з метою нападу..., участь у такій банді чи вчинюваному нею нападі	В Загальній частині наявність злочинної організації пов’язується з метою вчинення кількох злочинів, а в Особливій - і одного.
Ч.1 ст.32 КК: Повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу	Примітка 1 до ст.185 КК: У статтях 185, 186 та 189 - 191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.	В Загальній частині під повторністю розуміють повторність тотожних злочинів, в Особливій - також однорідних. Тобто, Особлива частина визначає повторність ширше, ніж Загальна.
Ч.1 ст.33 КК: Сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу...	Існують випадки кваліфікації злочинів, передбачених однією і тією ж статтею Особливої частини, але з посиланнями чи без посилання на статті Загальної частини. Наприклад, крадіжка, вчинена повторно і замах на крадіжку, вчинену повторно однією і тією ж особою (ч.2 ст.185 КК, ч.2 ст.15-ч.2 ст.185 КК).	Можлива сукупність злочинів, передбачених не різними, а однією і тією ж нормою Особливої частини КК - поєднання повторності із сукупністю злочинів.
Ч.2 ст.59 КК: Конфіскація майна встановлюється лише за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини...	Санкції статей Особливої частини КК про злочини, які не відносяться до тяжких чи особливо тяжких, де передбачена конфіскація: ч..1,2 ст.176, ч.1,2 ст.177, ч.1,2,3 ст.204, ч.1,2 ст.208, ч.1 ст.209, ч.2 ст.216, ч.2 ст.240, ч.1,2 ст.244, ст.246, ч.1,2 ст.248, ч.1,2 ст.249, ч.1,2,3 ст.300, ч.1,2 ст.301, ч.1 ст.332, ст.334 КК.   Санкції статей Особливої частини, де передбачена конфіскація майна щодо злочинів, які можуть вчинятися з різних мотивів: ч.2,3 ст.149, ч.1,2 ст.201, ч.1,2 ст.208, ч.2 ст.209, ч.3 ст.212, ч.2 ст.216, ч.1,2 ст.244, ст.246, ч.1,2 ст.248, ч.1,2 ст.249, ст.257, ч.1,2,3 ст.300, ч.1,2,3 ст.301, ч.1,2,3 ст.305, ч.3 ст.311, ч.2 ст.317, ч.1,2 ст.332, ст.334, ч.3 ст.364, ч.2 ст.369, ч.1,2 ст.446 КК.	Конфіскація майна (спеціальна конфіскація - знарядь і засобів вчинення злочину, предметів, здобутих злочинним шляхом, предметів злочину) передбачається і щодо злочинів, які не відносяться до тяжких чи особливо тяжких.   Конфіскація майна передбачена щодо злочинів, які можуть бути вчинені як з користі, так і з інших мотивів.

Загальні засади визначення співвідношення між статями Загальної та Особливої частини КК

Інколи стверджують, що статті Особливої частини КК можуть і не відповідати, не бути строго підпорядкованими щодо статей його Загальної частини, що Особлива частина кримінального законодавства розвиває і уточнює Загальну частину, а відповідні норми перебувають у співвідношенні загальної та спеціальної. На цій основі робиться висновок, що у випадку невідповідності між ними питання кваліфікації і призначення покарання слід вирішувати так, як це випливає зі статей Особливої частини КК. Погодитися з таким підходом не можна, оскільки:

- співвідношення загальної і спеціальної норм далеко не тотожне співвідношенню загального і особливого. Перше характеризує співвідношення норм за об'ємом та відмінність у колі випадків, які охоплюються кожною із ним, друге - виражає взаємозв'язок окремих сторін одного і того ж явища, взаємодоповнення ознак, які стосуються єдиної норми;

- концепція про співвідношення загальної і спеціальної норм може бути застосована лише щодо правових норм, які в цілому виражені в статтях як Загальної, так і Особливої частини КК. Тому не можна говорити про те, що в такому співвідношення знаходяться положення, які виражені окремо в статтях Загальної і Особливої частин КК. Адже в жодній із таких статей не викладена правова норма повністю;

- положення Особливої частини КК щодо положень Загальної частини цього закону перебувають у відносинах субординації, вони не можуть виходити за межі того, що визначено Загальною частиною КК. Це випливає, перш за все, з розуміння Загальної частини як того, що “винесене за дужки” з усіх норм кримінального закону, що спільне, однакове для відповідних норм Особливої частини;

- виділення певного законодавчого матеріалу в Загальну частину служить не лише суто технічним потребам - уникнути повторень, скоротити обсяг закону. Це має куди більш глибокий зміст - задекларувати і закріпити найбільш принципові положення, встановити чіткі рамки, в яких мають вирішуватися часткові питання. Загальна частина КК виступає запорукою того, що при встановленні відповідальності за окремі злочини і її реалізації не будуть порушуватися обмеження, вироблені в ході багатовікового розвитку права, будуть дотримані гарантії прав особи, щодо якої застосовується кримінальний закон, реалізуються принципи даного нормативно-правового акта. Інакше, виділення Загальної частини КК, за великим рахунком, втрачає своє значення.

З викладеного випливає, що Загальна частина КК має пріоритет над Особливою частиною. Це стосується як питань законотворчості, та і правозастосування. Інакше кажучи, законодавець зобов’язаний так формулювати статті Особливої частини КК, щоб вони не виходили за межі, не входили у суперечність зі статтями Загальної частини; особа ж, уповноважена на застосування кримінально-правових норм мусить при виявленні колізії між частинами одного і того ж закону вирішувати певні питання так, як цього вимагає Загальна частина КК.

 

Шляхи усунення колізій між Загальною і Особливою частиною КК в ході його вдосконалення

Колізії повинні усуватися з КК шляхом внесення до нього змін. Однак, це процес непростий і внесення найближчим часом більш-менш масштабних змін до закону, прийнятого внаслідок складного, тривалого, нерідко конфліктного процесу кодифікації кримінального законодавства України чекати не доводиться. Це, однак, не виключає необхідності розробки шляхів, якими можуть усуватися колізії між Загальною і Особливою частиною КК.

Так, в Загальній частині КК можна викласти загальне правило про те, що в регламентація злочинності та караності окремих злочинів в Особливій частині КК може відрізнятися від вирішення відповідних питань в Загальній частині. Тобто, йдеться про проголошення можливості розбіжностей між Загальною та Особливою частиною одного й того ж самого закону. Однак, по суті, це означає декларування необов’язковості Загальної частини, за великим рахунком, її непотрібність. Враховуючи, що ступінь досконалості кримінального законодавства (як і будь-якої іншої галузі законодавства) багато в чому визначається тим, наскільки розвинутою є його Загальна частина, що саме в Загальній частині закріплюються найбільш важливі, принципового характеру питання, піти на такий крок не уявляється можливим.

Ще один прийом подолання колізій може полягати в тому, що такого роду положення можуть міститися в окремих статтях Загальної частини. Викласти їх можна шляхом застережень типу “За винятком випадків, передбачених статтями Особливої частини цього Кодексу”.

Тоді, як загальне правило, буде прийняте те, що Особлива частина підпорядковується Загальній частині КК, регламентує питання відповідальності в межах, визначених нею. Однак, щодо вирішення певних питань допускається відхід від правил, унормованих в Загальній частині КК. Наприклад, ознакою злочинної організації визнаватиметься наявність в ній трьох чи більше учасників, окремі ж види таких організації, зокрема, банда, матиме місце і тоді, коли вона утворена двома суб’єктами.

Таке рішення також не видається бездоганним. Адже при його реалізації:

- все одно буде підірване значення Загальної частини КК як сукупності положень, що поширюються на всю Особливу частину;

- враховуючи динамічний характер кримінального законодавства, те, що зміни та доповнення переважно вносяться в статті Особливої частини КК проблематично визначити коло випадків, щодо яких регламентація у Загальній та Особливій частині КК повинна відрізнятися;

- вимагаються чіткі і однозначні формулювання в Особливій частині для того, щоб можна було визначити чи в конкретному випадку слід виходити з положень загальної частини чи має місце виняток. Сучасний же рівень законотворчості не дає підстав сподіватися на те, що відповідні норми будуть викладені належним чином. Крім того, це приведе до необхідності перехрестних посилань між статтями Загальної і Особливої частин КК й збільшення обсягу нормативно-правового акта в цілому.

Виходячи з викладеного, найбільш вдалим способом усунення аналізованих колізій видається зміни в статтях Загальної та Особливої частини КК - такі їх формулювання, при яких відповідні питання регламентувалися б на основі єдиних вимог. Ці зміни можуть і повинні стосуватися:

- статей Загальної частини - розширення об’єму викладених там понять з тим, щоб вони охоплювали всі випадки, передбачені статтями Особливої частини КК. Так, доцільно змінити поняття повторності злочинів в ст.32 КК, передбачивши, що нею визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті, а у випадках, передбачених Особливою частиною цього Кодексу, і різними її статтями. Що ж до статті, яка регламентує конфіскацію майна (ст.59 КК), то в ній слід вказати, що так звана спеціальна конфіскація застосовується щодо злочинів будь-якого ступеня тяжкості. А ще краще, інститут спеціальної конфіскації взагалі регламентувати в Кримінально-процесуальному кодексі України, а в КК передбачити лише загальну конфіскацію - як вид покарання;

- статей Особливої частини - звуження об’єму понять, які там застосовані і зведення їх до тих, які містяться в Загальній частині КК. Так, поняття злочинної організації в ст.255 КК, банди в ст.257 КК належало б викласти так, щоб не викликало сумнівів, що вони створені для вчинення щонайменше двох тяжких чи особливо тяжких злочинів. Якщо ж законодавець притримується іншої позиції щодо ознак злочинного співтовариства, то йому належить внести зміни в ч.4 ст.212 КК.

 

Невідповідність між назвами розділів і їх змістом, між назвами статей і їх диспозиціями

Невідповідність між назвами структурних елементів КК та диспозиціями відповідних статей недоліком, наявність якого констатувалася і щодо раніше діючого КК[204], який має місце і в КК 2001 р. Прикладів може бути наведено більш ніж достатньо, на окремі з них вже зверталася увага в публікаціях[205].

Звісно, не всі з них містять в собі потенційне джерело помилок у кримінально-правовій кваліфікації. Однак, не виключено, що в окремих випадках, доведеться зустрітися з випадками, коли різнобій між структурними частинами однієї і тієї ж статті Особливої частини КК приведе до неправильного застосування закону. Одіозний, як видається, приклад, викладемо у формі таблиці, де простим курсивом виділена вказівка на предмет посягання, курсивом півжирним - на предмет, вказаний лише у назві:

 

Таблиця: Невідповідність між назвою і диспозицією статті Особливої частини КК

Номер статті КК	Назва статті	Диспозиція
Ст. 200	Незаконні дії з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків, обладнанням для їх виготовлення	Підробка документів на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків, а так само придбання, зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту підроблених документів на переказ чи платіжних карток або їх використання чи збут.

Як видно, відповідне обладнання передбачене як предмет лише в назві статті, в диспозиції ж про нього немає прямої вказівки. В зв’язку з цим виникає питання, чи настає відповідальність за ст.200 КК (як за закінчений злочин) у випадку наприклад, перевезення з метою збуту обладнання для виготовлення платіжних карток?

Видається, що в подібних випадках слід виходити з таких засад:

- назва структурного елементу закону призначена, головним чином, для полегшення пошуку відповідного розділу, статті;

- такі назви не визначають зміст кримінально-правових норм, не є частиною самої норми;

- назви можуть лише додатково використовуватися для визначення змісту термінів, які використано в диспозиції статті КК;

- кримінальна відповідальність настає лише за умови, що встановлені обов’язкові ознаки складу злочину, які вказані у диспозиції статті КК.

З викладеного випливає правило, що у випадку невідповідності між назвою статті КК і її диспозицією слід віддавати пріоритет диспозиції статті.

Колізії між окремими статтями, частинами статей Особливої частини КК

Доводиться констатувати і існування колізій між окремими статтями чи частинами статей Особливої частини КК. Це, зокрема, має місце щодо частин статей, які містять забороняючи норму та норму, яка передбачає звільнення від кримінальної відповідальності при позитивній посткримінальній поведінці. Так, в ч. 1 ст.111 КК передбачено, що державна зрада полягає у вчиненні принаймні однієї з трьох дій:

1) перехід на бік ворога;

2) шпигунства;

3) надання допомоги... в проведенні підривної діяльності проти України.

Диспозиція вказаної статті не дає підстав вважати, що державна зрада полягає у самих по собі контактах з іноземною державою, іноземною організацією або їх представниками, отриманні злочинного завдання. Така поведінка становить собою або ж виявлення умислу на вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.111 КК, або ж готування до нього. Але аж ніяк не закінчений злочин.

В той же час, з ч.2 ст.111 КК, де передбачені умови звільнення від кримінальної відповідальності за державну зраду, випливає, що вона підлягає застосуванню і тоді, коли громадянин України “на виконання злочинного завдання... ніяких дій не вчинив”. Однак, в такому випадку цей громадянин не вчинив закінченого злочину, не виникли підстави для відповідальності, немає від чого його звільняти. Сам же текст частини статті, яка передбачає звільнення від кримінальної відповідальності при даному виді позитивної посткримінальної поведінки вказує на те, що законодавець виклав норму так, що різні частини цієї статті суперечать одна одній.

Видається, що в таких випадках потрібно керуватися принципом, відповідно якого всі неясності, суперечливості закону вирішуються на користь особи, щодо якої застосовується кримінальний закон. Тому, у випадку колізій між різними частинами статей, окремими статтями Особливої частини КК слід застосовувати статтю, її частину, яка найбільш “сприятлива” для особи, дії якої кваліфікуються.

 

Тлумачення термінів в тексті КК як засіб запобігання помилкам у кримінально-правовій кваліфікації

Важливе значення для правильного застосування кримінального закону відіграє встановлення змісту термінів, з використанням яких сконструйовані диспозиції статей КК. При цьому доволі очевидно, що найкращим способом цього є визначення значення відповідних термінів самим законодавцем в тексті закону. Для законів та інших нормативно-правових актів, які приймаються останніми роками характерним є наявність окремих глав (розділів) чи, принаймні, статей, присвячених визначенню термінів, які використовуються в цьому акті. Причому вони розташовуються на самому початку нормативно-правових актів.

В КК 2001 р. це не було зроблено - окремого “термінологічного” розділу в ньому немає. Це, однак, не означає, що відповідним питанням увага не приділяється. - визначенням понять присвячуються спеціальні статті (здебільшого - в Загальній частині КК), описові диспозиції статей Особливої частини та примітки до них. Причому кількість приміток в КК 2001 р. істотно зросла (до 34 проти 22 в КК 1960 р.).

Окремі поняття в КК роз’яснюється завдяки тому, що в назвах і диспозиціях статей використовуються нетотожні терміни. Так, в назві ст.348 КК йдеться про посягання на життя працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця, а в диспозиції ч.1 цієї статті без використання терміна «посягання на життя» названі дії, які охоплюються ним - вбивство або замах на вбивство перелічених осіб. Аналогічним чином визначене це поняття також в ст.379 та 400 КК. Такий спосіб визначення понять далекий від досконалості, бо просте використання різних термінів без будь-якого натяку на наявність у цьому дефініції робить закон малозрозумілим, наштовхує на думку про надлишковість використаної в ньому термінології. Тим більше, що в ст.112 «Посягання на життя державного чи громадського діяча» це поняття не розкривається ніяк, і в назві і в диспозиції цієї статті використаний один і той же термін.

Ще один із прийомів, які використовуються в новому КК, для розкриття змісту термінів, полягає в тому, що певний термін вказується у дужках одразу ж після означуваного поняття. Це має місце стосовно як Загальної, так і Особливої частини КК. Причому, дужки використовуються для:

1)визначення понять шляхом переліку. Наприклад: діяння (дія або бездіяльність) - ст.ст.11, 15, 24, 25 КК; радіоактивних матеріалів (джерел іонізуючого випромінювання, радіоактивних речовин або ядерних матеріалів в будь-якому фізичному стані в установці або виробі чи в іншому вигляді) - ст.265 КК;

2) вказівки на інший термін, тотожний за значенням означуваному - зустріч (сходка) - ст.255 КК, вартова (вахтова) служба - ст.418 КК.;

3) позначення терміну, яким розкривається наявне визначення. Так в новому КК (як і в КК 1960 р.) визначаються, зокрема, поняття крадіжки, грабежу, розбою, мародерства;

4) вказівки на термін, який позначає рівнозначне поняття. Наприклад, виконавець (співвиконавець) - ст.27 КК, усиновлення (удочеріння) - ст.ст.149, 168, 169 КК; виконання (невиконання) - ст.206 КК; легалізація (відмивання) - ст.209 КК;

5) розкриття змісту терміну, якщо зміст поняття, позначеного одним і тим же терміном, відрізняється. Наприклад, декілька (два або більше) - ч.1 ст.28 КК; декілька (три або більше) - ч.3,4 ст.28 КК.

6) обмеження змісту поняття, позначеного певним терміном. Це, наприклад, має місце у виразі: вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської) - ст.262 КК;

7) розширення змісту поняття, позначеного певним терміном. Наприклад: ухилення від навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів - ст.337 КК.

Розкриття змісту термінів способом, про який йдеться, видається прийнятним далеко не для всіх випадків. Адже відомо, що текст, який подається в дужках, не повинен змінювати значення всього виразу. Або, іншими словами, відсутність того, що вказане в дужках, не впливає на загальний зміст написаного. В той же час в статтях Загальної і Особливої частини КК 2001 р. в дужках нерідко міститься інформація, яка істотно змінює зміст поняття.

Крім того, в багатьох випадках терміни, подані в дужках обрані невдало. Наприклад, в назвах розділу ХУІ Особливої частини та статті 361 КК міститься роз’яснення, суть якого полягає в тому, що електронно-обчислювальна машина є тим же самим, що й комп’ютер. Однак, далеко не кожна така машина охоплюється поняттям комп’ютер - наприклад, калькулятор, електронний касовий апарат є електронно-обчислювальними машинами, але аж ніяк не комп’ютерами. Та й на сьогодні термін електронно обчислювальна машина є архаїчним, який, мабуть, ніде крім нового КК і не використовується.

Також не викликає сумніву невдалість підходу, згідно з яким один і той же термін використовується в різних значеннях, як це має щодо терміну «декілька» стосовно окремих форм спіучасті у злочині.

В цілому ж можна констатувати, що незважаючи на те, що багато кримінально-правових термінів отримали своє визначення безпосередньо в тексті КК, встановлення значення немалої їх кількості залишено на розсуд теорії кримінального права та правозастосовної практики.

 

Правила тлумачення кримінально-правових норм як засіб запобігання помилкам в кваліфікації

Тлумачення значної кількості термінів в самому КК як щойно відзначено, поєднується з ситуацією, при якій переважна їх більшість повинні з’ясовуватися в ході тлумачення кримінально-правових норм. Разом із тим, аналіз показує, що немало помилок у кримінально-правовій кваліфікації пов’язана з неправильним встановленням змісту норм КК, які підлягають застосуванню. В свою чергу це обумовлене відсутністю в кримінальному законі правил тлумачення термінів і термінологічних зворотів, які використані в його тексті:

 

Відсутність в КК правил тлумачення його норм

→

Неправильне встановлення змісту кримінально-правових норм

→

Помилки у кримінально-правовій кваліфікації

 

В той же час закріплення таких правил на законодавчому рівні не тільки необхідне з точки зору становлення законності, з врахуванням практики правозастосування, але й цілком можливе з врахуванням сучасних досягнень теорії кримінального права.

Одним із багатьох правил тлумачення кримінального закону, які заслуговують на те, щоб набрати форму і статус правових норм, виражене у формулюванні: “Однакові терміни в різних статтях КК мають однаковий зміст”. Інша сторона цього правила полягає у тому, що поняття, значення яких визначене у законі чи є загальновизнаним стосовно тих чи інших злочинів, таке ж значення мають і щодо інших злочинів, якщо в диспозиціях статей Особливої частини КК використані однакові терміни.

Наведене положення в певній мірі стосується принципу заборони аналогії в кримінальному законі. З одного боку, воно підриває цей принцип. Адже, по суті, йдеться про те, що визначення кримінально-правових термінів повинні за аналогією застосовуватися в різних статтях КК, зокрема і тих, щодо яких вони прямо не сформульовані. З іншого ж боку, наведене положення стоїть на заваді поширювального тлумачення кримінального закону і його застосування за аналогією. Для ілюстрації викладеного наведемо такий приклад. В кримінальному законі диференційована відповідальність за різні посягання щодо чужого майна, зокрема в окрему статтю виділене таке діяння, як привласнення особою знайденого або чужого майна, що випадково опинилося у неї (ст.193 КК). Це вказує на те, що законодавець розмежовує поняття викрадення майна, як дії, що полягають у його вилученні з чужого володіння і заволодіння майном, яке вибуло з під панування володільця будучи, наприклад, загубленим. Стосовно офіційних документів, штампів, печаток такої диференціації не проводиться, в диспозиції ст.357 КК серед суспільно небезпечних діянь названі викрадення, привласнення, вимагання, заволодіння шляхом шахрайства чи зловживання особи своїм службовим становищем, знищення, пошкодження чи приховування. З цього випливає висновок, що ст.357 КК не охоплює будь-які дії щодо документів, які були знайдені чи випадково опинилися у особи. Застосування цієї статті за заволодіння знайденими офіційними документами означатиме заборонену КК аналогію закону про кримінальну відповідальність.

До правил тлумачення кримінально-правових термінів і термінологічних зворотів без якого важко обійтися, відноситься і те, яке стосується встановлення значення понять, які містяться у так званих відкритих переліках. Мова йде про випадки, коли в диспозиції статті Особливої частини КК названо кілька ознак, а далі є формулювання типу «або іншим чином» (ч.1 ст.157 КК), «інше грубе порушення» (ч.1 ст.374 КК), «інші тяжкі наслідки» (ч.2 ст.272 КК). В теорії кримінального права і на практиці зустрічаються досить вільні тлумачення таких понять, коли під «іншими» розуміють діяння чи наслідки, які кардинально відрізняються від наведених у переліку. Для того, щоб запобігти надто широкому тлумаченню таких ознак, яке є передумовою застосування закону за аналогією, варто було б закріпити в законі положення, що в таких випадках діяння, наслідки чи інші ознаки, вважаються однорідними з тими, які прямо названі в диспозиції статті КК. Наприклад, порушення законодавства про референдум «іншим чином» може полягати лише у використанні способів, спрямованих на волю і свідомість громадянина, який вправі взяти участь у референдумі, оскільки способи вчинення такого злочину, прямо названі в ч.1 ст.160 КК, полягають у вчиненні саме таких дій. Водночас, не може бути віднесене до порушення законодавства про референдум підпал дільниці для голосування, знищення документів референдуму, відмова зареєструвати ініціативну групу з проведення референдуму.

Важливу роль для забезпечення правильної кваліфікації відіграє правило, відповідно якого кримінально-правові поняття не підлягають поширювальному тлумаченню.

Перелік правил тлумачення кримінального закону, які повинні були б бути закріплені на законодавчому рівні може бути продовжений.