Таким образом, существенными условиями лицензионного договора в соответствии с новым Законом являются условия о предмете, сроке и территории.
В новом Законе появилась более жизнеспособная норма, относящаяся к "оберточным лицензиям". Таковыми называют лицензионные договоры о предоставлении права использования компьютерной программы или базы данных, условия которых излагаются на упаковке или приложены к каждому экземпляру программы или базы данных. "Оберточная лицензия" определяется как договор присоединения, при этом законодатель устанавливает, что начало использования компьютерной программы или базы данных лицензиатом означает его согласие на заключение договора на указанных условиях. Такой способ заключения договора именуется конклюдентными действиями, которые в силу ст. 159 ГК образуют устную форму сделки. В отличие от Закона № 370-XIII, нормы которого в противоречие с положениями ГК предлагают считать такой договор заключенным в письменной форме, новый Закон учитывает специфику «оберточных лицензий», допуская в этом случае заключение лицензионного договора в устной форме.
Авторский договор является традиционной конструкцией, оформляющей обязательства по использованию произведения. С точки зрения норм Закона № 370-XIII авторский договор применяется во взаимоотношениях с самим автором произведения; в отношениях с другими правообладателями в силу нормы ст. 984 ГК и отсутствия иных правил, установленных Законом № 370-XIII, должны применяться правила о лицензионном договоре. В новом Законе эта концепция получила дальнейшее развитие: авторский договор определен как лицензионный договор, в котором в качестве лицензиара выступает непосредственно автор произведения. Законодатель устанавливает, что к авторскому договору применяются установленные новым Законом правила о лицензионном договоре «с учетом особенностей», указанных в ст. 45 нового Закона. С учетом этого правила вторая сторона авторского договора именуется лицензиатом.
К существенным условиям авторского договора, безусловно, относится условие о его предмете, при этом законодатель уточняет, что в договоре должны быть предусмотрены конкретные способы использования произведения.
Как и в Законе № 370-XIII, в новом Законе условия о сроке и территории действия авторского договора не являются существенными, поскольку при их отсутствии применяются нормы нового Закона, а именно: при отсутствии в авторском договоре условия о территории таковой является территория Республики Беларусь, при отсутствии в авторском договоре условия о сроке его действия такой договор может быть расторгнут автором по истечении 3 лет с даты заключения (в Законе № 370-XIII этот срок составляет 5 лет).
Существенное значение имеет допускаемая законодателем возможность заключения авторского договора на безвозмездной основе. Это следует из применяемых к авторскому договору правил о лицензионном договоре, а также оговорки законодателя о том, что «в случае, если авторский договор является возмездным, в нем должны предусматриваться размер авторского вознаграждения или порядок определения размера авторского вознаграждения за каждый способ использования произведения». О новом подходе в обеспечении гарантированного минимального вознаграждения, получаемого автором, мы говорили ранее.
Принципиально новая норма, связанная с возможным заключением лицензиатом сублицензионного договора, изложена в п. 5 ст. 45 нового Закона. Суть ее состоит в том, что при заключении сублицензионного договора должны учитываться имущественные интересы автора. Если авторский договор предусматривает право лицензиата на заключение сублицензионного договора, то в авторском договоре должна быть определена доля в вознаграждении, выплачиваемом сублицензиатом лицензиату, которая подлежит передаче автору. При этом такое вознаграждение не может быть меньше вознаграждения, которое должен выплачивать автору за такой же способ использования сам лицензиат, если только иное не будет прямо установлено авторским договором.
В новом Законе появилась новая договорная конструкция - договор о создании и использовании объекта авторского права или смежных прав. Этот договор, который условно можно назвать договором авторского заказа, безусловно, востребован практикой. Желание заключить договор по поводу еще не существующего произведения является достаточно распространенным явлением; при этом заказчику необходимо, чтобы автор создал отвечающее его требованиям произведение, а также предоставил именно ему право использования этого произведения на заранее оговоренных условиях.
Договор авторского заказа должен определять характер подлежащего созданию произведения, а также цели либо способы его использования. Договор также должен содержать условия о размере вознаграждения за создание произведения (исполнения) либо порядок его определения, а также условие о порядке его выплаты. А вот условие о вознаграждении за использование созданного по заказу произведения (исполнения) не относится к числу существенных, поскольку законодатель говорит лишь о возможности определения размера вознаграждения либо условия о безвозмездном использовании.
Особенностями договора заказа являются возможная выплата автору аванса, а также установленное ограничение ответственности автора в случае невыполнения обязательств по созданию заказанного произведения обязанностью возместить заказчику реальный ущерб, который будет взыскиваться в том случае, если автор не докажет, что нарушение срока произошло не по его вине.
Материальный объект, в котором воплощено произведение (исполнение), передается заказчику в собственность, если договором не предусмотрено иное.
Коллективное управление имущественными правами определяется в новом Законе как «деятельность в интересах множества авторов или иных правообладателей, имеющая целью обеспечение сбора, распределения и выплаты авторам или иным правообладателям вознаграждения за использование объектов авторского права или смежных прав физическими и юридическими лицами, осуществляемая в соответствии с настоящим Законом в случае, когда практическое осуществление имущественных прав в индивидуальном порядке затруднительно, и направленная на защиту, в том числе в суде, имущественных прав авторов или иных правообладателей при их нарушении».
В Законе № 370-XIII нормы, регулирующие деятельность организаций по коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами, отсутствуют: ст. 42 «Коллективное управление имущественными правами» Закона № 370-XIII ограничивается отсылкой к иному законодательству, которое должно определять порядок создания и деятельности таких организаций. Единственным нормативным правовым актом, который может рассматриваться в качестве такого законодательства, в настоящее время является постановление № 452, которое ограничивается тем, что возлагает на Национальный центр интеллектуальной собственности (далее - НЦИС) осуществление коллективного управления и устанавливает, что для этих целей НЦИС заключает договоры с правообладателями и лицами, использующими произведения, а также осуществляет сбор, распределение и выплату авторского вознаграждения. Такое положение вещей, при котором управлением правами авторов занимается государственное учреждение, можно оправдывать историческими, социально-экономическими и иными причинами, но при этом нельзя не сказать о том, что оно объективно не соответствует общемировым тенденциям, - несмотря на имеющиеся различия в законодательствах разных стран, общим правилом является осуществление коллективного управления негосударственными организациями, создаваемыми самими правообладателями.
Организации по коллективному управлению являются неотъемлемым элементом инфраструктуры, обеспечивающей реализацию авторских и смежных прав. Поэтому правовой статус таких организаций, принципы их создания и деятельности, вопросы ответственности перед авторами и иными правообладателями, а также система государственного контроля за их деятельностью должны быть урегулированы в законодательстве. Для решения этих задач новый Закон содержит отдельную главу, посвященную коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами.
Нельзя не сказать о том, что нормы нового Закона, регулирующие вопросы коллективного управления, являются результатом очевидного компромисса между стремлением закрепить в законе существующую систему управления правами авторов, осуществляемого государственной структурой, и включением в законодательство общепринятых принципов коллективного управления. В результате новый Закон в ст. 47 предусматривает возможность создания двух видов организаций по коллективному управлению: некоммерческих организаций, основанных на членстве авторов и иных правообладателей, и государственных учреждений.
В качестве механизма государственного контроля за деятельностью организаций по коллективному управлению названа их аккредитация уполномоченным государственным органом, который принимает соответствующее решение на основании заключения специально создаваемой межведомственной комиссии. Государственная аккредитация будет предоставляться организации по коллективному управлению имущественными правами сроком на 5 лет с возможностью ее продления на каждые последующие 5 лет с прохождением процедуры, установленной для аккредитации.
При государственной аккредитации организации по коллективному управлению не только подтверждается соответствие такой организации предъявляемым требованиям, но и определяется сфера (сферы) коллективного управления, в которой она будет осуществлять свою деятельность (управление правами в сфере публичного исполнения, управление правами в сфере эфирного и кабельного вещания и т.п.).
Основными условиями государственной аккредитации являются: определение в уставе организации по коллективному управлению имущественными правами категорий авторов или иных правообладателей и сфер, в которых она предполагает управление; членство в организации не менее 50 авторов или иных правообладателей, чьи произведения или объекты смежных прав относятся к сфере деятельности этой организации (для организаций, основанных на членстве); наличие разработанной системы сбора, распределения и выплаты вознаграждения; наличие официального сайта в национальном сегменте сети Интернет для предоставления всем заинтересованным лицам информации о правах, переданных в управление организации по коллективному управлению.
Государственная аккредитация может быть прекращена досрочно по следующим основаниям: представление недостоверных сведений, послуживших основанием для принятия решения о государственной аккредитации; добровольный отказ от государственной аккредитации; неустранение организацией по коллективному управлению имущественными правами в срок, установленный уполномоченным государственным органом, недостатков в области коллективного управления имущественными правами, в отношении которых этим органом направлялось письменное предупреждение об их устранении; непредставление в установленный срок в уполномоченный государственный орган ежегодного отчета о деятельности организации по коллективному управлению имущественными правами; представление ежегодного отчета, содержащего заведомо ложные сведения; систематическое нарушение законодательства Республики Беларусь об авторском праве и смежных правах.
Закрепленный в новом Законе институт государственной аккредитации организаций по коллективному управлению является не только инструментом государственного контроля за их деятельностью, но и механизмом возможной замены организаций, чья деятельность не отвечает требованиям законодательства и интересам правообладателей, новыми организациями, в том числе замены в перспективе государственной организации организацией, созданной самими правообладателями.
В основу деятельности организаций по коллективному управлению положен принцип договорного предоставления полномочий на управление правами. На этот принцип следует обратить особое внимание в связи с тем, что формирование норм, регулирующих сферу коллективного управления, происходило при жестком противостоянии двух концептуально разных подходов. НЦИС как разработчик проекта нового Закона настаивал на закреплении в нем принципа "расширенного коллективного управления", которое понималось как возможность данной организации управлять правами авторов и иных правообладателей без их ведома, предоставляя пользователям разрешение на использование любых произведений и объектов смежных прав независимо от наличия у организации по коллективному управлению договоров с правообладателями. Поскольку идея «расширенного коллективного управления» преподносилась как абсолютное благо и решение всех проблем в части соблюдения авторских прав, необходимо сделать небольшое отступление и назвать те причины, в силу которых этот принцип не нашел отражения в новом Законе.
Введение механизма «расширенного коллективного управления», в первую очередь, требовало учета требований международных договоров, действующих для Республики Беларусь. Нормы ст. 8, 9, 11, 11ter и 12 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (заключена в г. Берне 09.09.1886) (далее - Бернская конвенция) гарантируют авторам и иным правообладателям признание за ними во всех государствах Бернского союза исключительных прав на воспроизведение, публичное исполнение, передачу в эфир и по кабелю, перевод и иную адаптацию их произведений. Одновременно с этим норма ст. 11bis Бернской конвенции допускает возможность устанавливать особые условия осуществления исключительного авторского права, в том числе вводить механизм принудительного лицензирования, только в случаях, таких как:
- передача произведений в эфир или сообщение этих произведений публике любым другим способом беспроволочной передачи знаков, звуков или изображений;
- любое публичное сообщение, будь то по проводам или средствами беспроволочной связи, повторно передаваемого в эфир произведения, если такое сообщение осуществляется иной организацией, нежели первоначальная;
- публичное сообщение переданного в эфир произведения с помощью громкоговорителя или любого другого аппарата, передающего знаки, звуки или изображения.
Как видно из приведенного перечня, реальное значение внедрение "расширенного коллективного управления" могло иметь только для сферы телевидения и радио; в иных сферах, таких как воспроизведение, публичное исполнение, тиражирование в звуковой записи и т.п., Бернская конвенция гарантирует авторам соблюдение их исключительных прав, что по определению исключает возможность распоряжения этим правом без ведома его обладателя.
Помимо норм Бернской конвенции при решении вопроса о возможности включения в национальное законодательство норм о «расширенном коллективном управлении» следовало также использовать известный «трехступенчатый тест», предусмотренный положениями ст. 13 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), согласно которым государства могут в национальном законодательстве предусматривать ограничения и изъятия в отношении исключительных прав (1) в отдельных особых случаях, (2) которые не наносят ущерба нормальному использованию произведения и (3) не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателя. При этом далеко не для всех категорий правообладателей замена исключительного права собранной для них суммой вознаграждения является нормальной и обоснованной.
За время работы над проектом нового Закона разработчиками было предложено достаточное количество вариантов "расширенного управления" - от допускаемого бездоговорного управления во всех сферах коллективного управления до ограничения сферы действия «расширенной лицензии» только теми случаями, которые допускаются Бернской конвенцией. Однако в результате непростого обсуждения и согласования проекта за основу был принят классический вариант коллективного управления, основанного только на заключенных договорах. Такое решение обусловлено тем, что возможные преимущества бездоговорного управления перевешиваются возможными негативными последствиями. Среди последних можно назвать неочевидность ответов на вопросы о том, станет ли организация по коллективному управлению, получившая вознаграждение, разыскивать правообладателя, которому причитается это вознаграждение, а также будет ли организация по коллективному управлению принимать на себя бремя урегулирования претензий к пользователям со стороны правообладателей, с которыми у организации по коллективному управлению нет договорных отношений.
Основная идея, заложенная в новом Законе, состоит в том, что деятельность организации по коллективному управлению должна стать в полной мере публичной, подконтрольной правообладателям и понятной для пользователей. Очень важным новшеством является требование ст. 49 нового Закона к организации по коллективному управлению формировать реестры, содержащие сведения о правах, переданных ей в управление, включая наименование произведения (объекта смежных прав), имя автора или иного правообладателя. Эта информация подлежит размещению на официальном сайте организации, зарегистрированном в национальном сегменте сети Интернет. На официальном сайте организации по коллективному управлению также должен размещаться годовой отчет о результатах ее деятельности, в котором отражаются: правила сбора, распределения и выплаты вознаграждения, применяемые организацией; информация о действующих на конец отчетного года договорах, заключенных с авторами или иными правообладателями, пользователями, другими организациями по коллективному управлению имущественными правами; сумма собранного вознаграждения за использование произведений и (или) объектов смежных прав; сумма выплаченного авторам или иным правообладателям вознаграждения; сумма отчислений на покрытие расходов организации по осуществлению коллективного управления имущественными правами; сумма, направленная на цели социальной поддержки авторов и исполнителей Республики Беларусь.
В отношении договора, заключаемого организацией по коллективному управлению с авторами и иными правообладателями, установлены специальные требования. Согласно норме п. 2 ст. 50 нового Закона такой договор должен содержать перечень произведений и (или) объектов смежных прав, конкретные формы и способы их использования, в отношении которых организации по коллективному управлению передаются полномочия на управление, а также порядок расчета и выплаты вознаграждения, собираемого организацией по коллективному управлению.
В новом Законе особое внимание уделено вопросам распределения и выплаты вознаграждения, собираемого организациями по коллективному управлению, которые должны производиться не реже одного раза в квартал. Одновременно с выплатой вознаграждения организация по коллективному управлению обязана предоставлять правообладателю сведения об объеме использования его произведений или объектов смежных прав, о размере собранного вознаграждения и размере произведенных отчислений на покрытие расходов за осуществление управления правами. Не выплаченное в течение трех месяцев с момента распределения вознаграждение зачисляется на банковские счета организации по коллективному управлению, где хранится до востребования автором или иным правообладателем в течение пяти лет без права использования указанного вознаграждения организацией по коллективному управлению. При этом информация о поиске автора или иного правообладателя, которым не выплачено вознаграждение, размещается на официальном сайте организации по коллективному управлению с момента зачисления этих денежных средств на соответствующие банковские счета. По истечении пяти лет не выплаченное автору или иному правообладателю вознаграждение в течение трех месяцев перечисляется организацией по коллективному управлению в доход республиканского бюджета. Такое детальное регулирование вопросов, связанных с собираемым вознаграждением, преследует одну цель - исключить возможные злоупотребления со стороны организации по коллективному управлению.
Не менее детально регулируются отношения организации по коллективному управлению с пользователями. Согласно норме п. 3 ст. 51 нового Закона договор об использовании произведений и (или) объектов смежных прав заключается с пользователями на условиях неисключительной лицензии и должен предусматривать: перечень произведений и (или) объектов смежных прав, которые могут быть использованы пользователем в соответствии с договором, формы и способы их использования; срок, в течение которого пользователь может использовать произведения и (или) объекты смежных прав; порядок расчета и выплаты вознаграждения за использование произведений и (или) объектов смежных прав, при этом размер вознаграждения не может быть ниже минимальных ставок, устанавливаемых Советом Министров Республики Беларусь; порядок представления сведений об использовании произведений и (или) объектов смежных прав.
В новом Законе решается проблема определения круга объектов, подпадающих под действие договора между пользователем и организацией по коллективному управлению. Проблема состоит в том, что работающая в настоящее время организация, ссылаясь на физическую невозможность перечисления в заключаемом с пользователем договоре всех произведений, использование которых она уполномочена лицензировать и за использование которых вправе собирать вознаграждение, ограничивается расплывчатыми формулировками о всех произведениях, находящихся в ее управлении. Это приводит к тому, что к такому пользователю, полагающему, что он получил право использования любых произведений, предъявляют претензии правообладатели, не передававшие свои произведения в управление такой организации. Пользователь, добросовестно выплачивавший вознаграждение организации по коллективному управлению, признается нарушителем авторского права, несет убытки в связи с выплатой компенсации правообладателю, а организация по коллективному управлению остается в стороне, ограничиваясь констатацией того факта, что права на данные произведения действительно не находятся в ее управлении. Что предлагается в новом Законе? В соответствии с нормой части второй п. 3 ст. 51 нового Закона в случае невозможности перечисления в договоре всех произведений и (или) объектов смежных прав, находящихся в управлении организации по коллективному управлению и предоставляемых для использования, предмет договора может быть определен путем отсылки к такому перечню, являющемуся неотъемлемой частью договора и размещаемому организацией по коллективному управлению имущественными правами на официальном интернет-сайте.
Закон № 370-XIII предоставляет правообладателям достаточно эффективные средства для защиты нарушенных личных неимущественных и имущественных авторских и смежных прав. Однако правоприменительная практика потребовала дальнейшего совершенствования этих норм. Новый Закон в данном вопросе не содержит радикальных новаций. В то же время следует обратить внимание на отдельные изменения.
Из числа способов защиты нарушенных имущественных прав исключено возможное требование о взыскании дохода, полученного нарушителем. Судя по всему, это обусловлено невостребованностью данного способа защиты на практике.
Новый Закон уточняет правила применения такого способа защиты, как взыскание компенсации в пределах от 10 до 50000 базовых величин, применяемого правообладателем вместо требования возмещения убытков: компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель освобождается от доказывания размера причиненных нарушением убытков. Однако, как и в Законе № 370-XIII, механизм расчета взыскиваемой нарушителем компенсации не определен; законодатель ограничился предоставлением суду права определять этот размер с учетом характера нарушения.
Изменяются правила распоряжения конфискованными контрафактными экземплярами. В новом Законе предусматривается только один вариант определения юридической судьбы таких экземпляров - уничтожение за счет нарушителя.
С учетом появившегося в новом Законе определения термина «правообладатель» однозначно решился вопрос о том, кто может защищать исключительные авторские или смежные права в случае их нарушения. В частности, с отнесением к числу правообладателей лиц, получивших исключительное право на основании договора, уже нет сомнений в том, что исключительное право может защищать лицензиат, получивший соответствующее право на основании договора исключительной лицензии. В числе лиц, имеющих право применять предусмотренные законодательством способы защиты, названы также организации по коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами, которые могут предъявлять такие требования от имени авторов или иных правообладателей либо от своего имени.
В новом Законе получили развитие нормы, определяющие ответственность за действия, связанные с обходом технических средств защиты авторского права и смежных прав, а также с устранением или изменением электронной информации об управлении правами. В Законе N 370-XIII эти действия просто приравнены к нарушениям авторского права и смежных прав. В п. 2 ст. 55 нового Закона также устанавливается, что не допускаются и приравниваются к нарушениям авторского права и смежных прав любые действия, способствующие обходу технических средств защиты, устранение или изменение без согласия правообладателя электронной информации об управлении правами, а также использование произведений и объектов смежных прав, в отношении которых без разрешения правообладателя была устранена или изменена такая информация. Отличие состоит в том, что согласно п. 3 ст. 56 нового Закона автор или иной правообладатель могут требовать от лица, совершающего такие действия, возмещения убытков или выплаты компенсации, предусмотренной новым Законом, только в том случае, если такими действиями правообладателю будет причинен ущерб.
Новый Закон вступает в силу с 1 декабря 2011 г. Согласно ст. 60 нового Закона его нормы применяются к отношениям в области авторского права и смежных прав, возникшим после вступления нового Закона в силу. Несмотря на кажущуюся простоту указанной нормы, вопрос о том, какие именно отношения претерпят изменения с этой даты, требует особого внимания.
Наиболее существенные изменения затронут договоры, действующие на момент вступления в силу нового Закона. Согласно норме п. 2 ст. 392 ГК условия договора подлежат приведению в соответствие с законодательством. Сделанная в ст. 392 ГК оговорка «если иное не предусмотрено законодательством» в данной ситуации, очевидно, неприменима, поскольку в ст. 60 нового Закона говорится о применении его норм к отношениям, возникающим в последующем, но при этом не говорится о сохранении в силе условий ранее заключенных договоров. При этом наиболее существенные изменения затронут договоры, заключенные в сфере коллективного управления имущественными авторскими правами: НЦИС необходимо будет пересмотреть заключенные с пользователями договоры в части определения перечня произведений, на которые распространяется действие соответствующего договора. Не менее важным является приведение в соответствие с нормами нового Закона действующих лицензионных договоров об использовании объектов авторского права и смежных прав в части права автора на получение вознаграждения, в том числе в случае передачи права пользования объектом на основании сублицензионного договора.
Тема № 3 «Промышленная собственность»
В соответствии с законодательством Республики Беларусь изобретению в любой области техники предоставляется правовая охрана, если оно относится к продукту или способу, является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо. Объем правовой охраны, предоставляемой патентом на изобретение, определяется формулой изобретения.
Как правило, в перечень работ по получению патента входят:
§ разработка стратегии получения, реализации и защиты прав на данную разработку,
§ проведение патентного поиска,
§ подготовка текста описания и формулы изобретения,
§ подготовка необходимого комплекта документов и подача в Национальный центр интеллектуальной собственности заявки на выдачу патента на изобретение,
§ ведение делопроизводства по заявке до момента получения патента,
§ консультационное сопровождение от начала подготовки заявки и в течение всего срока действия патента, в том числе по вопросам получения прав на данное техническое решение в других странах мира с выбором наиболее оптимальной процедуры патентования (зарубежное патентование),
§ отслеживание всех предусмотренных законодательством сроков,
§ контроль за сроками оплаты ежегодной пошлины для поддержания патента в силе.
Полезной моделью, которой в соответствии с законодательством Республики Беларусь предоставляется правовая охрана, признается техническое решение, относящееся к устройствам и являющееся новым и промышленно применимым. Объем правовой охраны, предоставляемой патентом на полезную модель, определяется формулойполезной модели.
Как правило, в перечень работ пополучению патента входят:
§ разработка стратегии получения, реализации и защиты прав на данную разработку,
§ проведение патентного поиска,
§ подготовка текста описания и формулы полезной модели,
§ подготовка необходимого комплекта документов и подача в Национальный центр интеллектуальной собственности заявки на выдачу патента на полезную модель,
§ ведение делопроизводства по заявке до момента получения патента,
§ консультационное сопровождение от начала подготовки заявки и в течение всего срока действия патента, в том числе по вопросам получения прав на данное техническое решение в других странах мира с выбором наиболее оптимальной процедуры патентования (зарубежное патентование),
