Метод правового регулирования и позитивное право

Предприняв небольшую попытку рассмотрения проблемы понимания метода, обратим внимание на его роль в позитивном праве. Отраслевой метод можно определить как обусловленные предметом правового регулирования различные приемы, способы, средства воздействия права на общество в целом.

Положение об отраслевом методе заключается в том, что каждая отрасль обладает собственным предметом и методом правового регулирования. При этом, как замечает С. П. Маврин, предмет правового регулирования имеет объективное обоснование и содержание, поскольку предопределяется самим характером общественных отношений. Он, в принципе, существует объективно и не зависит от воли законодателя[525]. Конечно, силу веления законодателя отрицать невозможно. Субъективным решением он способен расширить, сузить либо изменить объем предмета правового регулирования. Например, долгое время не делалось различия между тем, что принято сейчас называть гражданско-правовым деликтом, и тем, что мы в настоящее время называем преступлением. Поэтому говоря об объективном характере предмета правового регулирования, следует иметь в виду и природу общественных отношений, и сложившиеся вековые традиции. Маврин называет предмет правового регулирования «материальным критерием разграничения отраслей права».

Рассматривая «работу» методов в сфере позитивного права, можно провести их классификацию. Наиболее распространенной из них является та, в которой в качестве критерия берется характер воздействия права на общественные отношения. На этом основании можно выделить два метода: императивный и диспозитивный. Обозначение их достаточно традиционно для теории права. Первый имеет место там, где отношения между субъектами строятся на отношениях власти-подчинения, поэтому использование его наблюдается в публично-правовой сфере и соответствующих отраслях публичного права. Диспозитивный метод предполагает равенство сторон и применяется в сфере частного права. Иногда в литературе они именуются методами субординации и координации. Такая формулировка в большей мере характеризует отношения между субъектами правоотношения: горизонталь и вертикаль. Наименования «императивный» и «диспозитивный» в большей мере передают информацию о выборе правовых средств регулирования: наличие выбора или его отсутствие.

Существует также и третий вариант терминологического обозначения методов правового регулирования. Их называют методами автономии и методами авторитаризма. На наш взгляд, смысл этих терминов состоит в обозначении возможности выбора и указывает на особенности правового положения субъектов, причем первое вытекает из второго. Автономные субъекты обладают самостоятельностью, способны своими действиями приобретать права и принимать обязанности. Автономное состояние доставляет им возможность выбора определенной линии поведения. Авторитарный метод указывает на властно-подчиненное состояние субъектов и возможность для властных субъектов предписывать совершение определенных действий либо воздержание от запрещенного поведения. Авторитарный метод базируется на использовании властных правовых предписаний, которые устанавливают основания и порядок возникновения конкретных прав и обязанностей для субъектов правоотношения.

Маврин делает интересное замечание по поводу двух этих методов. Они, по его мнению, обозначаются в качестве первичных, исходных методов, выделены логическим путем как простейшие приемы регулирования и определяют основную специфику положения субъектов соответствующих отношений. При этом императивный метод, он же метод субординации и авторитаризма, относится к сфере централизованного, государственно-нормативного регулирования. Диспозитивный метод, он же метод координации и автономии, – к области децентрализованного, как правило, договорного регулирования. Выявляя элементы структуры метода правового регулирования, еще раз обратим внимание на то, что такое выявление есть результат работы с юридическими конструкциями. Это работа на «глубине» права, и в данном случае выход на эмпирический уровень не всегда четко просматривается. Поэтому упрек в том, что выделение методов правового регулирования носит абстрактный характер, необоснован, а точнее говоря, бессмысленен. Задач, непосредственно связанных с эмпириями, теория права перед собой не ставит. Конечно, на практике далеко не всегда можно провести четкую грань в различении методов. Но чтобы прийти хотя бы к такому выводу, сами критерии разграничения надо знать четко[526].

Маврин пишет, что особенности правового регулирования в любой сфере не дают основания для признания в качестве универсальной, а в силу этого безупречной, концепции, выделяющей два метода правового регулирования. В силу этого теряет свою теоретическую значимость двувидовая классификация. Особенно это касается тех отраслей права, которым свойствен комплексный характер отношений, составляющих их предмет. Поэтому нельзя признать истинной ту позицию, в соответствии с которой метод правового регулирования определяется его предметом. Кроме того, это утверждение, по большей части, как теоретически, так и практически бесполезно, поскольку, если он не может служить хотя бы сколько-нибудь четким, надежным и эффективным критерием для отграничения одной отрасли права от смежных отраслей, имеющих сходный предмет правового регулирования. Маврин приходит к выводу, что «рассматривая служебное назначение метода правового регулирования под углом зрения исполнения или функции дополнительного критерия деления системы позитивного права на самостоятельные отрасли, приходится признавать, что эту функцию он не в состоянии выполнить по отношению ко многим отраслям права, предметы которых характеризуются комплексностью и неоднородностью, включаемых в них отношений. Значит, все варианты концепции оказываются теоретически и практически бесполезными, по крайней мере, для сферы действия норм этих отраслей права»[527].

Рукавишникова признает выделение таких методов, как императивный и диспозитивный, и при их характеристике обращает внимание на синонимы. Но она указывает, что деление методов на императивный и диспозитивный есть лишь выявление общей тенденции. Базовые методы способны трансформироваться в отраслевые, где каждый метод обнаруживает свой специфический набор приемов и способов регулирования. Она стоит на позиции, что специфика метода правового регулирования определяется спецификой предмета, но призывает «не умалять обратного влияния, оказываемого методом на предмет отрасли». Именно через предмет метод правового регулирования закрепляется как приоритетный и получает свое материальное выражение в качестве отраслевого. Взаимодействие и взаимовлияние предмета отрасли права и отраслевого метода оказываются настолько сильными, что восприятие этих двух правовых явлений обособленно, в отрыве друг от друга становится практически невозможным[528]. Автор настоящей работы согласен с тем, что метод не может быть критерием деления права на отрасли, но он является важной характеристикой отрасли, показателем ее специфики.

C отрицательным отношением к методу как критерию деления права на отрасли не соглашается М. И. Байтин. Он считает, что метод правового регулирования может быть обусловлен предметом, но истинность этого утверждения относится лишь к процессуальным отраслям. «Лишь методы процессуальных отраслей в определенной степени обусловлены предметом соответствующей отрасли материального права. Но эта обусловленность опосредована предметом данной процессуальной отрасли, который, будучи производным от предмета материального права, оказывает непосредственное конечное влияние на метод регулирования»[529]. Позиция представляется достаточно обоснованной, поскольку процесс – это метод правового регулирования в действии, и именно в процессуальных нормах метод получает свое закрепление. Но наличие этой, хотя бы и опосредованной связи предмета правового регулирования и метода отраслевого регулирования все же дает возможность говорить о существовании отраслевого метода. По этому поводу мнения ученых достаточно схожи, например, в том, что метод есть установленный нормами права специфический способ воздействия на поведение участников отношений в конкретной области общественной жизни. Метод концентрирует основные правовые средства отрасли, но при этом понятие метода нельзя связывать только с какой-то одной юридической особенностью. Это всегда совокупность юридических приемов, средств, способов, комплексно отражающих своеобразие воздействия отрасли на общественные отношения.

М. И. Байтин и Д. Е. Петров отмечают, что хотя и единство мнений касательно состава отраслевого метода не достигнуто, все же следует согласиться с исходными положениями, которым должны соответствовать его элементы: 1) каждый элемент выражает единое содержание отраслевого метода; 2) элементы метода во многом обусловлены характером регулируемых отношений; 3) эти элементы представляют собой единую совокупность, органически связаны между собой и характеризуют друг друга; 4) данная совокупность является неповторимой и выражает специфику отрасли, особенности воздействия ее на предмет регулирования и отличие от других отраслей; 5) элементы метода правового регулирования одной отрасли права являются опосредованными по отношению к элементам метода другой; 6) отраслевой метод не только обобщает специфические особенности данной части объективного права, но и предопределяет общие специфические черты механизма правового регулирования[530].

Многие правоведы, анализируя структуру метода правового регулирования, относят к числу составляющих ее приемов и способов особенности юридической нормы, правовое положение субъектов, юридические факты, способы формирования и обеспечения субъективных прав и юридических обязанностей субъектов правоотношений. То есть элементы структуры должны ответить на вопросы, каковы для данной отрасли меры их обеспечения и кому принадлежит инициатива приведения в движение защитительных мер[531].

Рассматривая характеристики метода правового регулирования, ряд авторов выделяет среди них внешние и внутренние, т.е. сущностные. К первым относятся особенности элементов отраслевого метода, ко вторым – специфические средства правового регулирования. Среди внешних характеристик можно выделить: а) особенности правового положения субъектов как следствие действия метода правового регулирования; б) особенности реализации прав и обязанностей; в) особенности наступления юридической ответственности за нарушение общих правовых предписаний. К сущностным признакам, характеризующим элементы, содержания метода относятся: а) отраслевые принципы правового регулирования; б) функции данной отрасли права; в) приемы формирования, изменения и прекращения субъективных прав и юридических обязанностей; г) приемы и средства защиты субъективных прав и обеспечения исполнения юридических обязанностей. Байтин и Петров замечают, что один признак, вырванный из общей системы признаков, характеризующих метод правового регулирования, не может служить основанием для каких-либо выводов. Более того, взятый изолированно от других свойств данного метода, он может характеризовать не особенное, что наиболее важно, а общее в методах правового регулирования, типичных для различных отраслей. Вместе с тем, по мнению Байтина и Петрова, одно или несколько свойств метода могут наиболее ярко отражать его содержание и быть для него более характерными среди схожих в некоторых чертах методов правового регулирования[532].

В литературе часто можно встретить разделение понятий «метод правового регулирования» и «способ правового регулирования». Первое из них складывается из определенных способов воздействия на общественные отношения, а следовательно, отождествлять их не следует. Рукавишникова указывает, что понятие «метод правового регулирования» по своему значению шире, чем «способ». Этот последний входит в структуру метода в качестве составной части. В качестве способов правового регулирования выступают юридические запреты, дозволения, предписания, рекомендации, поощрения, согласования и др. [533] Такое утверждение вполне обосновано. Если признать деление методов на императивный и диспозитивный, то соответствующие способы легко классифицируются по видам. Так, императивный метод включает такие способы, как обязывание и запрет, а диспозитивный – дозволение, рекомендацию, согласование.

Обратимся к характеристике традиционных способов правового регулирования – запрета, дозволения, обязывания. Этим способам особенное внимание уделяет Алексеев. Запреты являются выражением охранительной функции права, они призваны «утвердить, возвести в ранг неприкосновенного, незыблемого то, что есть – существующий порядок и отношения». Поэтому они проявляются как реализация юридической обязанности в пассивной форме, т.е. в воздержании от действий неправомерного характера. Запреты получают закрепление в запрещающих нормах права. Основным средством их обеспечения является юридическая ответственность.

По мнению Алексеева, сама суть юридической ответственности заключается в обеспечении максимальной эффективности юридического запрета в фактических жизненных отношениях. Введение юридических санкций за поведение, которое раньше не считалось противоправным, является, по сути, способом установления запрета. Степень строгости и категоричности запретов определяет вид и характер юридической ответственности. Чтобы придать запретам большую силу, законодатель вводит более жесткие санкции. Алексеев справедливо замечает, что для запретов характерна строгая формальная определенность, означающая обязательное их закрепление в нормах права, а также обозначении их четких границ. Правовед указывает на два варианта закрепления запретов в правовых нормах: 1) установление прямых запретов; 2) установление юридической ответственности за поведение, содержание которого состоит в нарушении запретов. При этом он выступает против слишком жесткой трактовки запретов, в соответствии с которой запрет имплицитно присутствует в любой правовой норме. В этом смысле запрет трактуется как недопустимость «другого» поведения, в отличие от того, которое оценивается правом как правомерное[534]. Такой точки зрения придерживается Бортко[535]. Не разделяя позиции последнего, Алексеев считает, что такие запреты имеют место при консервативных или авторитарных режимах, но в этом случае меняется облик всей нормативной массы, а право приобретает ярко выраженный запретительный характер. Именно запреты становятся основанием и смыслом правовых предписаний. Между тем истинная природа права состоит в дозволениях, и именно они составляют правовой фундамент.

Рассматривая сущность юридических запретов, Алексеев обращается к вопросу о соотношении таких конструкций, как «запрещение» и «отсутствие дозволения», и утверждает, что между ними нельзя ставить знак равенства. Юридические запреты есть лишь в тех случаях, когда они непосредственно предусмотрены в тексах нормативных актов, либо в виде особого запрещающего предписания, либо в виде охранительных нормативных положений, содержащих запрет в скрытом виде. Кроме того, ученый указывает на проблему «гибких» запретов, реализация которых зависит от усмотрения конкретных лиц. Формулировка запрета в данном случае может звучать так: «как правило, не допускается», «без письменного согласия». Но правовед подобные предписания запретами не считает, поскольку так называемые гибкие запреты являются на самом деле указанием на исключения из общего режима[536]. На наш взгляд, данный тип предписания и последующего поведения следует назвать не запрещающим, а условно дозволенным. Запрет нацелен на то, чтобы: а) создать преграду для неправомерного поведения, тем самым, предотвращая его; б) он «заряжен» юридической ответственностью. Посредством установления запретов, законодатель выражает свое принципиальное отношение к той или иной ситуации. Еще одна мысль Алексеева в отношении запретов заслуживает внимания. Он не относит запрет к чисто правовому явлению, а называет его «социально-правовым феноменом, который несет в себе отпечаток конфликтных, аномальных и все же массовидно-социальных ситуаций, отношений и, следовательно, степени активности социального поведения»[537].

Юридическое дозволение выражается в предоставлении определенной возможности на совершение определенного типа действий либо в возможности воздержаться от таковых. Как считает Алексеев, в дозволении акцент делается именно на собственную активность субъекта. Для дозволительных предписаний характерны три момента: 1) юридическое дозволение может быть закреплено в нормативных актах, а может вытекать из комплекса юридических норм; 2) являясь субъективным правом, дозволение обладает всеми его чертами; 3) оно может выражаться как в активном, так и в пассивном поведении, и это последнее проявляется в праве требования. Алексеев ставит вопрос о том, какое значение для дозволения имеют положения о юридической ответственности. Суть вопроса в следующем: означает ли наличие ответственности за какое-либо поведение то, что на это последнее был наложен запрет? И если ответственность не установлена, означает ли этот факт дозволенности такого поведения? Данное утверждение правоведом ставится под сомнение, поскольку в этом случае исчез бы смысл закрепления дозволений в правовых нормах. Следовательно, одно лишь отсутствие юридической ответственности не означает присутствия дозволений[538].

Третьим способом правового регулирования является позитивное обязывание. Для него так же, как и для дозволения, характерны три момента: 1) оно является юридической обязанностью; 2) выражается в исключительно активном поведении; 3) непременно получает формальное закрепление. Алексеев отмечает, что обязывание опосредуется относительными правоотношениями, в которых лишь одна сторона обременена обязанностью совершать активные действия, другая же обладает правом требования, а в случае неисполнения притязанием, призванным обеспечить реальное исполнение юридической обязанности[539]. Для обязывания характерно своего рода навязывание, обременение: лицам предписывается совершить то, чего они не стали бы совершать, если не были бы обременены обязанностью. Позитивное обязывание представляет собой широкую область в праве и вне его и является одним из условий его существования. Алексеев считает, что позитивное обязывание свойственно государству в большей мере, чем праву, поскольку основу этого последнего составляют запреты и дозволения. Кроме того, обязывание существует и вне правовых норм. Венгеров, напротив, отмечает, что обязывание носит объективный характер, поскольку вытекает из объективных условий жизни: земледелия, скотоводства, обмена, – а потому свойственно праву, нежели государству[540].

Рассматривая способы правового регулирования, Алексеев вводит понятие «зона правового регулирования». Он пишет, что между запретом и дозволением существует нечто промежуточное, которое нельзя отнести ни к юридически запрещенному, ни к дозволенному поведению[541]. В связи с этим он выделяет зоны интенсивного и неинтенсивного правового регулирования. Одним из показателей интенсивности является ее степень. В зонах неинтенсивного регулирования возможно наличие двух ситуаций: 1) наличие таких участков общественной и частной жизни, которые требуют правового регулирования, но которые еще реально не урегулированы или недостаточно урегулированы; 2) наличие общественных отношений, которые не нуждаются в правовом регулировании. Степень интенсивности правового регулирования зависит как от объективных, так и от субъективных факторов. Так, к зонам неинтенсивного регулирования относится так называемое «мягкое» регулирование, например, установление правил заключения сделок. Здесь мы видим диспозитивное регулирование. Кстати, в период реформ интенсивность правового регулирования может повышаться.

Алексеев связывает понятие зоны правового регулирования с характером соотношения дозволений и запретов. При интенсивности правового регулирования имеет место детальное правовое регулирование, где превалируют императивные элементы. Поэтому дозволения и запреты как бы плотно прижаты друг к другу. Предоставление субъективного права, т.е. меры дозволенного поведения, происходит за счет сужения запрета. В таких зонах действует принцип зеркального отражения – отсутствие запрета свидетельствует о наличии дозволения[542]. Иная ситуация в зонах неинтенсивного регулирования. Между дозволением и запретом существует «разреженное» пространство. Они не примыкают друг к другу непосредственно, а разъединены, отделены друг от друга. Их регламентация пока или постоянно происходит обособленно, и отсутствие, например, юридического дозволения вовсе не говорит о том, что данный вопрос решается посредством запрета. Повторимся, что зоны неинтенсивного регулирования может сложиться ситуация, когда отношения требуют правового регулирования, и в будущем предполагается его появление. Но может быть, что какие-либо общественные отношения могут постоянно оставаться в зоне неинтенсивного правового регулирования. Дозволения и запреты существуют обособленно, и зеркального отражения нет.

Кроме зон правового регулирования, Алексеев выделяет особые виды запретов и дозволений, а именно общие запреты и общие дозволения. Общее, применительно к запретам и дозволениям, понимается в том смысле, что соответствующее нормативное положение является исходным направляющим правовым началом на данном участке общественных отношений. Причем, если речь идет об общих дозволениях и запретах, то имеет место нормативность более высокого уровня, чем при установлении конкретных запретов и дозволений. Общие дозволения и запреты выражают более высокий уровень обобщений, таких обобщений, когда охватываемые общими дозволениями или запретами типические ситуации достойны юридического регулирования в виде самостоятельных правовых предписаний. Общий запрет означает, что, в общем и целом при регулировании отношений запрет выступает как общее правило, а случаи дозволения лишь единичны. Противоположная ситуация складывается при общих дозволениях. На фоне дозволительного регулирования могут иметь место случаи запрета. Из общих дозволений и запретов вытекают типы правового регулирования. Дозволения и запреты представляют собой две крепко сцепленных пары, одна из которых возглавляется общим запретом, а другая общим дозволением. В каждой паре есть что-то общее – либо дозволение, либо запрет, и, вместе с тем, очерчивающее рамки общего исключительное, показывающее их роль в праве. Каждая из этих пар выражает существование двух типов (порядков) правового регулирования[543].

Тип правового регулирования означает, таким образом, преобладание в праве дозволения или запрета, который определяет специфику правового регулирования. Соотнося понятия «типы» и «способы правового регулирования», следует сказать, что если дозволения, запреты, позитивные обязывания выражают пути воздействия права на общественные отношения, то типы правового регулирования затрагивают более глубокие слои права, а именно порядок воздействия и его направленность. Тип правового регулирования отвечает на вопрос об основаниях и способах такого регулирования, предоставлении общей дозволенности или введении общей запрещенности поведения субъектов общественных отношений.

Подводя итог, можно сказать, что проблема метода правового регулирования имеет множество аспектов, которые выявляются, анализируются и решаются в процессе исследования. Интерес к ней связан как с научным фундаментальным познанием права и его сущности, так и с выходом в эмпирическое поле, где избрание того или иного метода напрямую влияет на степень эффективности права. Хочется надеяться, что метод правового регулирования и в дальнейшем будет оставаться в сфере интересов юристов – ученых и практиков.

У ч е б н о е и з д а н и е