Судьба Юстиниановых сборников на Востоке и Западе

 

На Востоке

 

§ 373. На Востоке*(1227). Юстиниановы сборники не могли удовлетворить потребности в таком законодательном сборнике, который бы и по языку, и по содержанию, и по объему был доступен для среднего юриста того времени. Вследствие этого на первых же порах, т.е. при жизни Юстиниана, его сборники начинают переводить на греческий язык или писать на них парафразы, делать выдержки на греческом языке, чтобы облегчить изучение Юстиниановых сборников в школах и применение их на практике.

Император Лев Исаврянин (717-741 гг.), находя, что сборники Юстиниана мало употребляются, а позднейшие императорские постановления остаются многим неизвестны, решился издать более краткий сборник законов, который получил название Эклоги, . Хотя император утверждал, что Эклога представляет только извлечение из Юстинианова права, но в действительности она содержала очень важные реформы некоторых частей гражданского права, например, институтов брака, опеки, родительских прав. Вероятно, вследствие этого сборник не получил широкого применения.

Император Василий Македонянин (867-886) издал новый сборник, который сохранил силу гораздо долее. Из сборников Юстиниана, Эклоги Льва и своих постановлений он составил краткий кодекс под названием Прохирон, .

Рядом с этим он задумал издать более обширный законодательный сборник, но не успел. Его намерение исполнил сын его Лев Философ (886-911). Из греческих переводов, комментариев и извлечений, сделанных из Юстиниановых сборников, а также и из Прохирона он составил обширный кодекс, разделявшийся на 60 книг. Этот кодекс известен под именем Базилик, Императорского права, (). Базилики дошли до нас не вполне.

К этим Базиликам византийские юристы в течение следующих веков писали толкования (). Кроме того, они писали и учебники или руководства, из которых укажем на руководство Гарменопула, изданное в 1345 г.

 

На Западе

 

§ 374. На Западе*(1228). Иная судьба ожидала Юстиниановы сборники на Западе. Несмотря на завоевание западной половины империи варварами, римское право продолжало применяться в тех частях ее, в которых население было романизировано, т.е. в Италии, Испании и Южной Франции, как это мы видели, говоря о сборниках римского права, изданных по распоряжению варварских королей. Юстиниановы сборники были введены только в Италии, которая на время была вновь присоединена к Восточной империи при Юстиниане. Таким образом, и изучение римского права не прерывалось во все время брожения германских народов; но, разумеется, оно при тогдашних условиях могло давать только скудные результаты.

К 12-му в. это брожение улеглось, народы оселись и пришли в некоторое равновесие, и их сравнительно мирная жизнь начала обнаруживать свое благодетельное действие и в материальном, и в духовном отношении. В это именно время начался тот процесс, который принято называть рецепцией римского права на Западе: римское право, именно то, которое заключалось в Юстиниановых сборниках, вышло из своего приниженного состояния, как будто ожило вновь и обнаружило вдруг такую внутреннюю силу, что распространилось почти по всем западным странам, играя, правда, не везде одинаковую роль. В Германии Юстиниановы сборники целиком были признаны как положительное, действующее право, а в других странах они стали источником, из которого суды и законодатели черпали в изобилии и правила, и принципы, и важным средством для юридического образования в школах.

В немногих словах мы укажем на причины этого удивительного процесса усвоения (рецепции) новыми народами чуждого им римского права.

Города Северной Италии раньше других воспользовались наступившим относительным миром в Западной Европе. В начале 12-го в. их торговая и промышленная деятельность так развилась, что породила множество сложных и тонких отношений, для юридического регулирования которых потребовались новые нормы. Тут-то и наступил благоприятный поворот в судьбе Юстиниановых сборников. Они, в особенности Дигесты, были плодом также сложной и утонченной жизни того римского общества, которое уже сбросило с себя узкий национально-римский характер. Они содержали в себе принципы общенародного права (juris gentium), облеченные в изящные формы классической юриспруденции. Вместо того чтобы трудиться над созданием новых правил, итальянским юристам стоило только приняться за изучение Юстинианова права, чтобы найти там ответ на все запросы современной им общественной жизни. Так именно и случилось. Юстиниановы сборники стали тщательно изучать. В 12-м в. особенно знаменита была в деле изучения и преподавания Юстинианова права юридическая школа в Болонье*(1229). Слава ее была так велика, что туда стекались ученики из всех стран Западной Европы.

Эти ученики выносили из школы то же преклонение перед римским правом, этим писаным разумом (ratio scripta), каким были проникнуты и их учителя. Они становились энергическими проповедниками его применения и на их родине. Для этой проповеди наиболее благоприятной почвой оказалась Германия. Мы можем указать на следующие условия, которые в конце 15-го и начале 16-го в. привели к тому, что Юстиниановы сборники целиком были признаны за действующее во всей Германии право. 1) Императоры германские благоприятствовали римскому праву по двоякой причине: императоры желали, чтобы их считали прямыми преемниками римских императоров, а применение римского права в их империи придавало их претензии большую правдоподобность. А затем, Юстинианово право содержало много мест, с помощью которых императоры могли оправдывать стремление к увеличению своей власти. 2) Церковь католическая также благоприятствовала введению в жизнь римского права, во-первых, потому, что в своем каноническом праве она очень часто руководилась тем же римским правом, а во-вторых, потому, что широкая свобода завещаний, признававшаяся в римском праве, содействовала переходу имуществ от частных лиц к церкви. Между тем тогдашние германские права не признавали свободы завещаний. 3) И в Германии развившаяся городская жизнь требовала новых, более утонченных норм, как это было и в Северной Италии, а римское право по своим внутренним достоинствам способно было если не вполне, то в значительной степени удовлетворить предъявляемым запросам. 4) Опираясь на все эти благоприятные обстоятельства, романисты, т.е. юристы, изучавшие римское право, постепенно стали проникать во все суды, а раз они сделались судьями, они стали в своих приговорах опираться на римское право. С этого момента это право было реципировано.

В других странах Западной Европы Юстиниановы сборники не были приняты целиком, как действующее право. Но и там судебная практика и законодательство находились под сильным влиянием Юстинианова права. Причины этого влияния были приблизительно те же самые, как и в Германии, но по разным обстоятельствам, о которых говорить здесь не место, они не оказали столь же решительного действия.

Из сказанного можно видеть, что необходимость изучения и преподавания римского права на Западе объясняется не только его внутренними достоинствами, но и тем, что оно посредственно или непосредственно лежит в основе права почти всех западноевропейских народов.

 

Боголепов Н.П.

 

────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) Записка Николая Павловича Боголепова о самом себе // Русский архив. 1906. N 3. С. 369. Данная автобиографическая записка была опубликована в 1895 году в газете "Московские ведомости".

*(2) Там же.

*(3) Там же. С. 369-370.

*(4) Эмилия Карловна Боголепова умрет в конце 90-х годов XIX века, в то время, когда ее сын Николай будет занимать пост министра народного просвещения.

*(5) Здесь имеется в виду сын Сергея Михайловича - Владимир Сергеевич Соловьев, знаменитый впоследствии философ.

*(6) Опубликована эта записка была спустя три года. См.: Венгеров С.А. Критико-биографический словарь русских писателей и ученых. М., 1895. Т. 4. С. 148-158.

*(7) В 1876 году данная работа была опубликована в виде отдельной книги.

*(8) В 1881 году данный научный труд Н.П. Боголепова вышел в свет в виде отдельной книги.

*(9) Русский архив. 1906. N 5. С. 111.

*(10) Там же. N 3. С. 387-388.

*(11) См.: Краткий обзор деятельности Министерства народного просвещения за время управления покойного министра Н.П. Боголепова (12 февраля 1898 г. - 14 февраля 1901 г.). СПб., 1901.

*(12) Сводная сестра П.В. Карповича - Л.В. Москвичева - утверждала впоследствии, что ее сводный брат Петр был на самом деле внебрачным сыном А.Я. Савельева, родившегося от побочной дочери Екатерины II и князя А.А. Безбородко. Если это так, то, значит, в Н.П. Боголепова стрелял правнук российской императрицы.

*(13) Некрасов П.А. Николай Павлович Боголепов // Русский вестник. 1902. Кн. 2. С. 565-566.

*(14) Видман И.В. В память о Николае Павловиче Боголепове // Русский архив. 1906. N 2. С. 315.

*(15) Боголепов спрашивал Видмана об устройстве системы образования и государственного управления в Швейцарии.

*(16) Видман И.В. Указ. соч. С. 315.

*(17) Видман И.В. Указ. соч. С. 317.

*(18) Опубликованы эти воспоминания были в "Записках" жены Н.П. Боголепова княгини Екатерины Александровны, которые вышли в свет в журнале "Русский архив" в 1906 году, и отдельным изданием - в 1912 году.

*(19) Русский архив. 1906. N 5. С. 108.

*(20) Боголепов Н.П. Значение общенародного гражданского права (jus gentium) в римской классической юриспруденции. М., 1876.

*(21) Боголепов Н.П. Задачи преподавания // Зерцало. Журнал юридической библиографии. М.: Зерцало, 1997. Вып. 1. С. 14.

*(22) Русский архив. 1906. N 8. С. 599-600.

*(23) Там же. С. 600.

*(24) Боголепов Н.П. Учебник истории римского права. М., 1895.

*(25) Lange. Romische Alterhumer I. § 19-28 (3-е изд.); Bernhoft. Staaat und Recht der Rom. Konigszeit. 1882; Herzog. Geschichte und System der Rom. Staatverfassung I. С 3-29. Leipzig, 1884.

*(26) Kuntze. Excurse iiber Rom. Recht. (2-е изд.). Leipzig, 1880. С. 53 и след.

*(27) Karlowa. Romische Rechtsgeschichte. Leipzig, 1885. Т. I. § 2.

*(28) Liv. 10, 8.

*(29) Ульпиан. D. 50, 16. De V. S. fr. 195. § 2-5. Varro de lingua lat. 8, 4. Festus. Verb. gentilis.

*(30) Lex XII tab. 5, 5.

*(31) Fest. v. publica sacra. Liv. 5, 46, 52.

*(32) Cic. De leg. 2, 22. De off. 1, 17. Dionys. 11, 14.

*(33) Liv. 6, 20.

*(34) Важность этого предмета в римском хозяйстве видна из того, что кроме непосредственных выгод, им доставляемых, он был необходимым подспорьем при земледелии и в то же время служил орудием мены, т.е. деньгами.

*(35) Без сомнения, благодаря этой возможности занимать большие земельные участки патриции могли заводить и большое количество крупного и мелкого скота.

*(36) Hyginus de conditionibus agror. С. 115 (изд. Lachm.) Isidor. Origines. 15, 13.

*(37) Dionys. Halicarnass. Roman. Antiqu. 2, 10. Lex XII tab. 8, 21.

*(38) Dionys. Указ. соч. Aul. Gellius. Noctes atticae. 5, 13.

*(39) Bernhoft. Staat und Recht der Rom. Konigszeit. Stuttgart, 1882. C. 64, след. И другие сочинения, указ. в § 1.

*(40) Подробное указание источников при описании этих актов было бы бесполезно, так как эти источники часто дают несогласные показания. Новые исследователи стараются примирить эти несогласия и при этом приходят к весьма различным заключениям. В кратком учебнике невозможно входить в рассмотрение спорного и притом второстепенного вопроса. Интересующиеся могут познакомиться с ним из сочинений Нибура, Швеглера, Вальтера, Беккера, Ланге, Моммзена и др.

*(41) Liv. 1, 17. Dionys. 2, 57.

*(42) Liv. 1, 17. Cic. Rep. 2, 17. (изд. Nisard.).

*(43) Некоторые из современных писателей не признают существования этого акта относительно царей, так как источники упоминают о нем только при описании выбора Нумы. Liv. 1, 18. Plut. Numa. 7.

*(44) Dig. 1, 2, 2, 14 (Pompon): quod ad magistrate attinet, initio civitatis hujus constat regem omnem potestatem habuisse. Dionys. 2, 14 (власть религиозная, судебная, политическая, военная). Zonaras. 7, 12 (финансовая). Cic. Repub. 2, 14. Dionys. 2, 62 (распоряжение общественными землями).

*(45) Dig. 1, 2, 2, 2 (Pomp.).

*(46) Lange. Rom. Alterth. Т. I. § 48-51.

*(47) Liv. 2, 1; Epit. 60. Dionys. 5, 13.

*(48) Dionys. 2, 7. Cic. Rep. 2, 8. Plut. Romul. 20.

*(49) Dionys. 3, 29. 67. Liv. 1, 30; 2, 16.

*(50) Sallust. Catil. 6. Ovid. Fast. 5, 63.

*(51) Fest. v. praeteriti. Cic. Rep. 2, 8.

*(52) Завещания относятся к предметам религиозного характера потому, что перемена в порядке наследования затрагивала интересы семейной религии, как мы увидим это впоследствии.

*(53) Cell. Noct. att. 15, 27.

*(54) Относительно завещаний сомнительно, оставался ли народ простым свидетелем или он давал свое согласие на них.

*(55) Dionys. 2, 14; 4, 20; 6, 66.

*(56) Cell. 5, 19. Gai. 1, 99.

*(57) Dionys. 5, 40. Liv. 4, 4; 10, 8. Suet Tib. 1.

*(58) Dionys. 2, 14.

*(59) Dionys. 3, 22. Liv. 1, 26.

*(60) Liv. 1, 33. Cic. Rep. 2, 18.

*(61) Dionys. 2, 9. Cic. Rep. 2, 9. Fest. v. patrocinia. Даже Liv. 6, 18 в противоречии с самим собой.

*(62) Liv. 4, 1; 10, 8. Cell. 10, 20.

*(63) Liv. 6, 41; 7, 6; 10, 7. 8.

*(64) Dion. 3, 71. 72. Fest. v. Navia. Cic. Rep. 2, 20. Liv. 1, 35. 36.

*(65) Liv. 1, 43. Aurel. Vict, de vir. illustr. 7. Dionys. 4, 14. Cell. 18, 7. Эти местные трибы не следует смешивать с прежними тремя племенными трибами (ramnes и проч.). Число триб нельзя считать вполне достоверным. Дионисий, например, ссылаясь на древнего римского историка Фабия, утверждает, что их было тридцать. Dionys. 4, 15.

*(66) Dionys. 4, 15. По этим спискам распределялся военный налог (tributum), который, впрочем, взыскивался не регулярно, а только по мере военных потребностей.

*(67) Liv. 1, 43. Dionys. 4, 16. 17.

*(68) Там же.

*(69) Fest. v. Censui censendo.

*(70) Это видно из того, что когда источники приводят цифры населения, взятые из цензорских списков, то при этом нередко прямо упоминается, что перечислению подвергались только способные носить оружие. Liv. 1, 44. Dionys. 5, 20. 75; 6, 63; 9, 25. 36; 11, 63. В цензорский список заносились и другие разряды лиц, например, жены и дочери граждан, самостоятельные незамужние женщины и малолетние мужчины (pupilli); но эти лица не числились в классах.

*(71) Fest. v. duicensus. Liv. 24, 11; 43, 14; Dionys. 9, 36. Valer. Max. 4, 4, 8.

*(72) Первоначально оба названия были, по-видимому, однозначащие Первое произошло, вероятно, от того, что эти лица заносились в цензорский список лично, а не по имуществу. Proletarii же означали, в более точном смысле, тех из capite censi, которые имели детей, потомство (proles), в силу чего в более позднее время они, вероятно, пользовались некоторыми преимуществами сравнительно с прочими capite censi.

*(73) Как раньше, так и при Сервии, войско представляло отпечаток всего народа с его подразделениями: оно также делилось на классы и центурии. Нужно, однако, отличать народные классы и центурии от военных, ибо войско не заключало в себе всего населения. При наборе каждый класс и каждая центурия, на которые распределено было все население, должны были поставить в войско известное число лиц.

*(74) Liv. 1, 43. Dionys. 4, 16. 17.

*(75) См. места Ливия и Дионисия в предыдущем прим. Cell. 10, 28. Polyb. 6, 19. Liv. 45, 14. Fest. v. sexagenaries.

*(76) Liv. 1, 43. Dionys. 4, 18. Fest. v. sex suffragia. Cic. Rep. 2, 22.

*(77) Liv. 1, 43. Dion. 4, 17.

*(78) Только на покупку лошади каждому всаднику давалось от казны по 2000 ассов.

*(79) Большая часть изложенных в тексте фактов содержится в вышеуказанных местах Ливия и Дионисия.

*(80) Liv. 1, 43. Dionys. 4, 20. 21; 7, 59. Cic. Rep. 2, 22.

*(81) Пехотных 170, всаднических 18, ремесленников и музыкантов 4. Впоследствии, вероятно, в начале республики, лица, имевшие ценз ниже 5-го класса, также получили право голоса в собрании: все они образовали одну центурию, которая называлась centuriacapitecensorum, так что общее число центурий стало равно 193.

*(82) См.: Karlowa. Rom. Rechtschichte. I. § 13.

*(83) Liv. 1, 48, след. Dionys. 4, 41, след.

*(84) Schwegler. Rom. Geschichte. II. 70.

*(85) Ihering. Geist des Rom. Rechts. Т. I. § 18 (3-е изд.). Voigt. Die XII Tafeln. Leipz., 1883. Т. I. § 13, 14.

*(86) Isid. Orig. 5, 2. Serv. ad Georg. 1, 269. Liv. 7, 31.

*(87) Разумеется, те правила, которые имеют прямое отношение к религии, сохраняют навсегда связь с нею, напр., те, которые определяют обязанности ее служителей, употребление имущества, принадлежащего храмам или духовным коллегиям, и т.п.

*(88) См.: Mommsen. Rom. Staatsrecht. Т. I. Leipz., 1876 (2-е изд.). С. 4-5. Karlowa. Rom. Rechtsgesch. Т. I. § 19.

*(89) Liv. I. 31, 32. Cic. Pro Rabir. 5. Cell. 10, 15, 1 срав. 13, 23, 1. Cic. Pro domo. 15. Serv. ad. Aen. 1, 398. Liv. 6, 1. Cic. Pro domo. 12. Срав. Cell. 14, 7, где указывается на подобного же рода работу в конце республики.

*(90) Вместе с тем выяснилось, что этой компетентной властью может быть царь совместно с народным собранием.

*(91) См., напр., Dig. 1, 2, 2, 2 (Pomponius). Tacitus. Arm. 3, 26. Cic. Tuscul. 4, 1. Dionys. 4, 13.

*(92) Liv. 1, 32. Dionys. 3, 36.

*(93) Dionys. Указ. место. Dig. 1, 2, 2, 2 (Pompon).

*(94) Liv. 6, 1.

*(95) Dig. 50, 16, 144 (Paulus); Macrobius Saturnalia 3, 11, 5.

*(96) Собрание царских законов см. у Brum. Fontes juris Romani antiqui.

*(97) См. об этом вопросе: Karlowa. Rom Rechtsgesch. Т. I. § 18. Mommsen. Rom. Staatsrecht. Т. II. Вып. I. C. 41, след. (2-е изд.). Kriiger P. Geschichte der Quellen und Litteratur des Rom. Reschts. Leipz., 1888. С. 3, след. Там же указана и остальная литература.

*(98) Это доказывается тем, что в юридических терминах, относящихся к различным сторонам власти домовладыки, сохранились следы слова manus: освобождение из-под отеческой власти называлось emancipatio, освобождение раба - manumissio, собственность, т.е. власть над вещами, - mancipium, власть мужа - manus mariti.

*(99) Dionys. 2, 25 и 26. Collatio legum rom. et mos. 4, 8 (Papinianus).

*(100) Gai. 2, 86. 87. 98. Dionys. 8, 79. Такая энергическая и суровая постановка (конструкция) власти главы семьи в области права не означает, однако, что в повседневной жизни жена и дети занимали положение, одинаковое с рабами. Религия и нравы придавали юридическому полновластию всю ту мягкость, на которую был способен древний римлянин; напр., жена была в действительности руководительницей всей внутренней жизни дома и не несла никаких тяжелых физических работ.

*(101) D. 50, 16, de V. S. fr. 195 (Ulpianus).

*(102) Подробности о нем см. в следующем периоде.

*(103) Plut. Romul. 22.

*(104) Dionys. 2. 25.

*(105) Plut. Указ. место.

*(106) В таком случае древнейший акт усыновления должен быть отнесен не к частному, а к публичному праву.

*(107) Dionys. 2, 26. Cell. 1, 12. Gai. 1, 130. В области публичного права власть отца семейства не имела силы. Сын в сфере государственной власти мог стоять выше отца и даже иметь его под своей командой.

*(108) Dionys. 2, 26. 27.

*(109) Dionys. 2, 15.

*(110) Gai. 1, 127. 144. 155.

*(111) Gai. 2, 101. Если народное собрание при этом было не простым свидетелем, а давало свое разрешение (что вероятно), то древнейшее завещание нужно отнести не к частному, а к публичному праву.

*(112) Dionys. 1, 40. Более подробное обсуждение и доказательства вышеизложенных правил будут представлены в отделе о частном праве 2-го периода.

*(113) Liv. 1, 26. Dig. 1, 2 de orig. jur. fr. 2. § 16.

*(114) Dionys. 4, 84. Cic. Rep. 2, 32. Pomp. D. 1, 2 de orig. jur. fr. 2. § 16. Sallust. Catil. 6. Cell. 17, 21, 27.

*(115) Liv. 2, 2; 3, 39. Fest. v. Sacrificulus. Dionys. 4, 74; 5, 1. Cell. 10, 15, 21; 15, 27, 1.

*(116) Cic. Rep. 2, 31. Liv. 2, 8. Dionys. 5, 19. 70. Pompon. D. 1, 2 de orig. j. fr. 2. § 16.

*(117) Liv. 3, 20.

*(118) Liv. 2, 41; 3, 24. Dionys. 8, 77.

*(119) Plut. Popl. 12. Zonar. 7, 13. Tacit. 11, 22.

*(120) Cic. Rep. 2, 32. Liv. 2, 18. Dionys. 5, 70.

*(121) Liv. 2, 18. 29; 3, 20. Pomp. D. 1, 2 de o. j. fr. 2. § 18. Dionys. 5, 70.

*(122) Dionys. 5, 75.

*(123) Dionys. 5, 70.

*(124) Dionys. 5, 70-72.

*(125) Liv. 2, 1. Fest. v. qui patres. Plut. Popl. 11. Dionys. 5, 13.

*(126) Главные места источников: Liv. 1, 17; 6, 41, 42. Cic. Pro Plane. 3, 8; De domo 14, 37, 38.

*(127) Mommsen. Romische Forschungen. Т. I. C. 227, след. Rom. Staatsrecht. Т. III. С 14.

*(128) Dionys. 5, 20.

*(129) Cic. Rep. 2, 54.

*(130) При скудости источников вопрос о мотивах первого отшествия может быть решен только с вероятностью. Более подробное исследование его см.: Schwegler. Romische Geschichte. Т. II. С. 203, след.

*(131) Предположение, что недостаток земли, вследствие недоступности agri publici, был главной причиной обеднения плебеев, подтверждается следующими соображениями: 1) патриции также страдали от войн, а между тем они не обеднели. Почему? У них был лишний источник обогащения - agri publici. 2) В источниках мы встречаем указание, что в начале республики, пока была опасность возвращения Тарквиния Гордого, патриции допускали плебеев к пользованию общественной землей, а когда Тарквиний умер, стали сгонять их с нее. Sallust. Histor, apud August, de Civit. Dei. 2, 18. Noniusv. Plebitatem. 3) Известно, что и в более позднее время плебеи вели борьбу за допущение их к общественным землям, из чего можно заключать, что и раньше этот земельный источник не был открыт для них. 4) Наконец, надо обратить внимание на то, что обеднел именно тот класс, который занимался исключительно земледелием. Патриции имели другой источник доходов - торговлю. В то время был заключен торговый договор с Карфагеном. В то же время патриции дают плебеям взаймы деньги. Отсюда мы заключаем, что торговлю вели те, у кого оказались в излишке денежные капиталы.

*(132) Liv. 2, 23. Dionys. 6, 22. 26.

*(133) Доказательства всему этому см.: Schwegler. Т. II. С. 210.

*(134) Tacit. Annal. 6, 16. Liv. 7, 16. Сравн. Liv. 6, 14. Schwegler. Т. II. С. 214.

*(135) Подробности см. в отделе гражданского права.

*(136) Dionys. 6, 89; 7, 43. 44; 11, 55. Cic. De off. 3, 31.Z;V. 3, 55. Fest. v. sacrosanctum и sacratae leges.

*(137) Liv. 2, 33; 3, 9. Dionys. 6, 87; 7, 17. 52; 9, 46. Cic. Rep. 2, 33. De legib. 3, 3, 7. Appian. De bell, civil. 1, 1.

*(138) Трибун для этого должен был лично присутствовать на месте. Gell. 13, 12. 9.

*(139) Liv. 2, 33; 4, 25.

*(140) Напр., Liv. 3, 13. 56.

*(141) Dionys. 6, 90. Gell. 17, 21, 11. Fest. v. plebei aediles. Zonaras. 7, 15.

*(142) Liv. 3, 55.

*(143) Подробности и указание источников см.: Schwegler. Rom. Gesch. Т. II. С. 349-621; Lange. Rom. Alterth. Т. I. § 70 в конце и § 71 и 72.

*(144) Mommsen. Rom. Forschungen. Т. I. С. 185, след.

*(145) Liv. 2, 56, 57. Dionys. 9, 41, 43. Трибы здесь разумеются, конечно, территориальные. В то время римская территория делилась уже на 21 трибу.

*(146) Liv. 3, 9.

*(147) Dionys. 10, 4.

*(148) Liv. 3, 30. Dionys. 10, 30.

*(149) Liv. 3, 31. Dionys. 10, 31, 32.

*(150) Dionys. 10, 48, 50. Cell. 11, 1.

*(151) Liv. 3, 31. Сравн. 4, 3.

*(152) Liv. 3, 31, 32. Dionys. 10, 57.

*(153) Liv. 3, 36.

*(154) Liv. 3, 55 § 4-7.

*(155) Ibid. § 3. Следует отличать это патрицианско-плебейское трибутное собрание от сословного плебейского, т.н. concilium plebus tributum (сравн. § 57).

*(156) Lange. Rom. Alterth. Т. I. § 76-78; Т. II. § 91-101.

*(157) Liv. 4, 6. Cic. Rep. 2, 37.

*(158) Tribuni militum существовали и раньше: это были офицеры, между которыми распределялось командование легионом; но они были подчинены консулу, который первоначально даже и назначал их. Эту второстепенную и притом исключительно военную должность не следует поэтому смешивать с той, о которой говорится в тексте: эта последняя была одна из высших магистратур. Весьма вероятно, впрочем, что она была образована из первой.

*(159) Liv. 4, 6.

*(160) Liv. 4, 7. 12. 36. 42. 55; 5, 29.

*(161) Liv. 4, 8. Dionys. 11, 63.

*(162) Liv. 4, 24; 9, 33. 34.

*(163) Liv. 4, 43.

*(164) Liv. 4, 44.

*(165) Liv. 4, 25.

*(166) Напр., Liv. 4, 48.

*(167) Liv. 6, 35, 4: "ut deducto eo de capite, quod usuris pemumeratum esset, id quod superesset, triennio aequis portionibus persolveretur".

*(168) Ibid. § 5: "Ne quis quingenta jugera agri possideret".

*(169) Ibid: "Ne tribunorum militum comitia fierent, consulumque utique alter ex plebe crearetur".

*(170) Appian. De bell. civ. 1, 8.

*(171) Liv. 6, 42.

*(172) Ibid.

*(173) Ibid.

*(174) Причина их протеста неясна. Вероятно, они опасались излишних издержек из своего кармана. Dionys. 6, 95.

*(175) Liv. 6, 42. Курульными они были названы в отличие от плебейских потому, что имели право при исполнении своих обязанностей сидеть на т.н. sellacurules: внешнее отличие, унаследованное от царей.

*(176) О курульных магистратах см. ниже в систематическом очерке магистратуры (§ 69). Теперь пока достаточно сказать, что к ним принадлежали все высшие магистраты.

*(177) Fest. v. Praeteriti.

*(178) Выражение "ordo" не совсем ясно. Большинство современных ученых придают ему указанный в тексте смысл. См., напр.: Lange. Указ. соч. Т. 2. С. 335; Herzog. Указ. соч. Т. 1. С. 261. Некоторые под "ordo" разумеют патрицианское и плебейское сословия, напр.: Karlowa. Rom. Rechtsg. Т. 1. С. 358. Последние, впрочем, также признают, что цензоры обязаны были прежде всего избирать из бывших курульных магистратов.

*(179) Cell. 14, 8.

*(180) Надо отличать от Lex Publilia Voleronis, см. § 50. С. 67, прим. 2.

*(181) Liv. 8, 12.

*(182) Cic. Brat. 14; pto Plane. 3. Liv. 1, 17.

*(183) Karlowa. Rom. Rechtsgch. Т. 1. С 128.

*(184) Главные места: Liv. 1, 43. Dionys. 4, 21.

*(185) Lange. Rom. Alt. II. § 123; Karlowa. Rom. Rechtsg. Т. I. C. 384, след.; Herzog. Указ. соч. Т. 1.С. 320, след.

*(186) Ливий говорит (3, 55), что в 305 г. консулы Валерий и Гораций провели закон, постановлявший "ut quod tributim plebs jus sisset, populum teneret". To же: Dionys. 11, 45. Относительно Публилиева закона Ливии говорит (8, 12), что он постановлял, "ut plebiscita omnes Quirites tenerent". Относительно Lex Hortensia см.: Cell. 15, 27, где приводятся следующие слова Лелия Феликса: "ante patricii non tenebantur (т.е. plebiscitis), donee Q. Hortensius dictator legem tulit, ut eo jure quod plebs statuisset omnes Quirites tenerentur". To же самое у Plin. Hist. nat. 16, 10, 37; Gai. 1, 3; D. 1, 2, 2, 8.

*(187) Mommsen. Rom. Forschungen. Т. 1. C. 151-166, 177-217.

*(188) Appian. De bell. civ. 1, 59. По словам Аппиана, Сулла восстановил старинное предписание, чтобы плебейские трибуны прежде предложения вопроса в собрании спрашивали согласия сената.

*(189) Lange. Rom. Alt. II. С. 100.

*(190) В настоящем очерке доказательства из источников не приводятся, так как при ведение их потребовало бы многочисленных объяснений, которые несовместимы с краткостью изложения.

*(191) Mommsen. Rom. Staatsrecht. Т. 1; Karlowa. Указ. соч. Т. 1. С. 128-279.

*(192) Слово "provincia" возникло впервые в сфере военных дел, где, естественно, раньше сознана была потребность установления специальной компетенции коллег. При расширении римской территории стали возможны случаи одновременного ведения войны в разных концах. Тогда войска и театры войны надо было распределить между консулами. Таким образом, когда консулу отводился известный театр войны, куда он должен был отправиться и победить (yincere), он получал специальную компетенцию, которая и называлась vinciae или provinciae. С течением времени смысл этого слова расширялся. Mommsen. Указ. соч. С. 50 (2-е изд.).

*(193) О магистратах cum и sine imperio смотри § 29 и 61.

*(194) Mommsen. Указ. соч. Т. 1. С. 22 (2-е изд.). О том, что означает jurisdictio, см. ниже (§ 65); пока достаточно сказать, что этим термином обозначалось право магистрата решать споры между частными лицами.

*(195) Для сравнения см. пример определения у: Karlowa. Rom. Rechtsg. Т. 1. § 23; Herzog. Gesch. u. syst. der. Rom. Staatsverfassung. Т. 1. C. 585; Lange. Rom. Alterth. Т. 1.С. 300, след. 311.

*(196) При детальном определении прав новых магистратур случалось, что магистрату, который по общему характеру принадлежал к низшим должностям, давалось какое-нибудь из прав, входившее в состав imperium, напр., курульным эдилам, которые были magistratus sine imperio, тем не менее дана была jurisdictio (неполная).

*(197) Здесь разумеются интердикты и вообще вся т.н. extraordinaria cognitio. Подробно об этом будет сказано в отделе о судопроизводстве 3-го периода.

*(198) Теоретически оно числилось за ними, но не составляло их провинции.

*(199) Только этот вид собрания мог судить преступления, за которые полагалась смертная казнь.

*(200) Mommsen. Rom. Staatsrecht. Т. 1. С. 245, след.

*(201) Если из двух равных властей одна делает распоряжение, а другая запрещает его, то запрещение имеет перевес.

*(202) См.: Karlowa. Rom. Rechtsg. Т. 1. § 36, след.

*(203) Сравн. сказанное об этой должности в конце § 49.

*(204) Эта же обязанность лежала и на эдилах.

*(205) Karlowa. Rom. Rechtsg. Т. 1. § 53, след.

*(206) Populus означало всю совокупность римских граждан, имевших право принимать участие в народном собрании. Пока это право принадлежало только одним патрициям, они только и назывались populus.

*(207) Исключение составляли comitia calata, где народ призывался не для решения, а для свидетельства, хотя, вероятно, в более древнее время и в этом собрании народ играл активную роль (сравн. с. 52, прим. 1).

*(208) Конфискация всего имущества, как самостоятельное наказание, не существовала (consecratio bonorum было религиозным наказанием). Она возможна была, например, при смертной казни, как последствие ее.

*(209) Kuntze. Cursus des Rom. Rechts. Leipz., 1869. § 110-112; Zoller. Rom. Staats u. Rechtsalterthumer. Bresl., 1885. § 193, след.; Karlowa. Rom. Rechtsg. Т. 1. § 45-47.

*(210) Происхождение термина объясняют различно: по мнению одних, от того, что первоначально включенные общины, получив только ограниченную правоспособность, несли известные повинности в пользу Рима (munera, munus-capere), например, платили подати (aes) и отбывали военную повинность. По мнению других, первоначально это слово применялось к тем отдельным гражданам иностранных государств, которые селились в Риме и, не имея прав полного римского гражданства, несли разные повинности (munera) в пользу Римского государства, почему их и называли municipes Romani; а звание гражданина (civis) они сохраняли в своем государстве. Точно так же римский гражданин, поселившийся в иностранном государстве, например, в Тускулуме, был municeps Tusculanus, но civis Romanus. Позднее, если целое государство, civitas, получало право римского гражданства, но сохраняло внутреннюю автономию, его граждане становились в обратное положение: они делались cives Romani, a municipes в своем родном городе. Отсюда и этот город, или община, стал называться municipium. Главные места из источников: Fest. v. municeps и municipium. Gell. 16, 18.

*(211) Kruger P. Geschichte der Quellen und Litteratur des Romischen Rechts. Leipz., 1888.

*(212) Иногда встречается выражение "legem figere", что собственно означает способ обнародования: прибивать доски, на которых изложен закон, к стене или колонне, доступной для публики.

*(213) D. 48, 19 de poenis. Fr. 41.

*(214) Ulp. § 1.2.

*(215) Понятие о легате см. в отделе гражданского права.

*(216) Karlowa. Указ. соч. § 20.

*(217) Такое предположение возбуждает Liv. 6, 1, 9. 10.

*(218) Cic. De leg. 2, 23.

*(219) Важнейшие исследователи: Jacobus Gothofredus XVII века, Dirksen начала XIX века, Scholl, Bruns и Voigt - последних десятилетий нашего века. Для учащихся удобнее всего пользоваться изданием Bruns'a "Fontes juris romani antiqui".

*(220) Jors P. Romische Rechtswissenschaft zur Zeit der Republik. 1-r Theil. Berl, 1888. С 1-112.

*(221) Законодательная деятельность не составляла прямой задачи юристов, потому что они не имели законодательной власти. Но косвенно они в ней могли принимать участие, содействуя составлению проекта закона. Если присоединить и эту форму деятельности к перечисленным выше, то юриспруденция получит еще более широкий смысл: "борьбы римского духа с юридической материей, юридического мышления нации, получившего в праве объективное существование". Ihering. Geist des Rom. Rechts. § 43. С. 421 (3-е изд.).

*(222) D. 1, 2. de orig. jur. fr. 2. § 5.

*(223) D. 1, 2. de orig. jur. fr. 2. § 6 (Pomponius).

*(224) Cic. De oratore. 1, 41 - Liv. 4, 3; 9, 46.

*(225) Jors. Rom. Rechtswissenschaft. C. 29 и след.

*(226) Cic. Pro Mur. 9. De orat. 1, 48.

*(227) См., напр., Gai. 4, 11.

*(228) Формуляром называется образчик сделки, в котором есть все, что нужно для правильного совершения сделки, кроме собственных имен, цифр и т.п. конкретных обстоятельств, для которых в формуляре оставлялись пробелы. Формуляры, конечно, большею частью излагались письменно. Такие же формуляры существуют и в наше время, например, в виде печатных бланков, прошений, заявлений в разные правительственные и общественные учреждения, расчетных книжек для найма прислуги или квартир и т.п.

*(229) D. 1, 2, 2, 6 (Pomp.) Gai. 4, 11.

*(230) D. 1, 2. De orig. jur. fr. 2 § 5. 12, срав. § 38 eod. В более широком и более употребительном смысле jus civile означало вообще все национальное римское право, применимое только к одним римским гражданам (cives). В этом смысле и законы XII таблиц, и обычаи, существовавшие до их издания, также составляли jus civile. В этом широком значении jus civile равнозначаще с термином jus Quiritium.

*(231) Ihering. Geist des Rom. Rechts. § 42. С. 403 (3-е изд.).

*(232) D. 1, 2, 2 (Pompon.) Cic. Pro Mur. 11; De orat. 1, 41; Ad Art. 6, 1. Liv. 9, 46; Plin. Hist. Natur. 33, 6 (edit. Nisard.) Macrob. Saturn. 1, 15.

*(233) Liv. 10, 6.

*(234) D. 1, 2, 35: "ante Tiberium Coruncanium publice professum neminem traditur..." § 38: "Tiberius Coruncanius..., qui primus profiteri coepit".

*(235) D. 1, 2, 38 (Pompon.).

*(236) Кроме места Помпония (см. предыдущее примечание), сведения об Элии встречаются у Ав. Геллия и Цицерона. См.: Huschke. Juris pradentia ante jus tiniana (в начале).

*(237) Gai. 2, 2-9; D. 1, 8. De divis. rer. fr. 9. § 3 (Marcian); Fest. v. Mons sacer и v. Religiosus. Хотя эти свидетельства принадлежат позднейшему времени, но есть полное основание думать, что как вышеуказанное деление, так и нижеследующее существовало уже и в праве 2-го периода.

*(238) Gai. 2, 10. 11.

*(239) Ulp. 19, 1; Gai. 1, 120.

*(240) Ulp. 19, 3.

*(241) Familia (все, что принадлежит к дому) и pecunia (скот). См.: XII tab. 5, 3-5, 7а; tab. 10, 7; Mommsen. Rom. Staatsr. III. 1. С. 222.

*(242) Gai. 1, 121. Ulp. 19, 6.

*(243) Gai. 4, 16.

*(244) Varro. R.R. 1, 10, 2; Plin. H. nat. 18, 2, 7; Plutarch. Popl. 21; Fest. v. Centuriatus ager.

*(245) Это подтверждается тем, что во времена XII таблиц слово "heredium" употребляется в смысле огорода. Plin. H. n. 19, 4, 50 (Bruns. С. 25).

*(246) Следует припомнить сказанное раньше, именно, что частная собственность в 1-ми 2-м периоде, в сущности, была семейной.

*(247) Более полное перечисление их см.: Ulp. Fragm. 19, 2.

*(248) Brum. Fontes (5-е изд.). С. 251 и 252 - образцы манципационных сделок.

*(249) Gai. 1, 119, 121. Ulp. Fragm. 19, 3 и 6.

*(250) См. также: Gai. 4.131а.

*(251) Paul. Sentent. rec. 2, 17, 1, 3.

*(252) Нам неизвестно, в чем именно внешним образом выражалась эта связь; некоторые (например, Voigt. Die XII Tafeln. II. § 85) думают, что соглашение вставлялось в ту самую формулу, которая произносилась при манципации.

*(253) XII таблиц. 6, 1. См.: Brum. Fontes.

*(254) Условием, conditio, в техническом смысле называется постановление, что известное право должно возникнуть только при наступлении известного обстоятельства, например, дом переносится в собственность Тиция, если последний будет выбран консулом.

*(255) Vatic. Frag. 329. D. 50. De R. j. fr. 77. (Papin.). He противоречит Vat. Frag. § 50, ибо здесь Павел старается искусственным толкованием закона XII таблиц изменить цивильное право согласно с требованиями нового времени.

*(256) Varro. L. L. 7, 105; Fest. v. Nexum. 5.

*(257) Gai. 2, 23-25. bid. Orig. 5, 25.

*(258) Vat. Frag. § 50. Gai. 2, 59.

*(259) Vat. Frag. § 50.

*(260) Ulp. 19, 8. D. 41, 3. De usurp, fr. 3 (Modest.).

*(261) Gai. 2, 41 - Gai. 2, 80. Frag. Vat. § 1; D. 41, 4. Pro emt. fr. 2, § 15. 16.

*(262) Cic. Pro Caec. 26; Gai. 2, 44; D. 41, 10. Pro suo fr. 5 (Neratius); Teoph. Paraphr. ad. I. 2, 6. De usuc. pr.

*(263) Cic. Top. 4; pro Caec. 19. Gai. 2, 42. 54. 204. Ulp. 19, 8.

*(264) D. 41, 3. De usurp, fr. 2, 5; Cic. De orat. 3, 28.

*(265) D. 41, 4. Pro emt. fr. 2. § 21 (Paul).

*(266) J. 2. 6. de usuc. pr.; D. Rubr. titt. 41, 4-10 (название рубрики каждого титула).

*(267) Gai. 2, 43; D. 50, 16 de V. S. fr. 109; J. 2, 6. De usuc. pr.

*(268) Gai. 2, 59, 60. Для ясности см. сказанное в § 108 о fiducia. Другие случаи, где не требовалось bona fides: usureceptio ex praediatura (Gai. 2, 61) и ex Rutiliana constitutione (Vat. Frag. 1).

*(269) Cic. Leg. 2, 24; Ibid. 1, 21; Gai. 2, 45; Ibid. § 47.

*(270) Gai. 2, 19; Ulp. 19, 7.

*(271) Ulp. 19, 7.1, 2, 1 de rer. div. § 40. 41; D. 41, 1. de adqu. rer. d. fr. 31. pr. (Paul.).

*(272) В доказательство приводится I. 2, 1 de r. div. § 41. Но место это сомнительно.

*(273) Ulp. 19, 16.

*(274) Отдельные actiones divisoriae назывались: a. communi dividundo, a. familiae erciscundae, a. finium regundorum.

*(275) Adjudicatio не следует смешивать с тем приговором, который судья произносит при иске о собственности (т.н. rei vindicatio). При иске о разделе стороны не оспаривают друг у друга право, а только просят разделить их. При иске о собственности каждая из сторон утверждает, что право собственности принадлежит ей, а не противнику. Поэтому здесь судья не устанавливает вновь права, а только выясняет и решает, кто из тяжущихся действительно был собственником.

*(276) Lange. Rom. Alterth. I. § 34. BerL, 1876; Maine. Ancient Law. Гл. 8. Lond., 1876.

*(277) Доказательства этого положения следующие. 1) У всех арийских народов на первых ступенях общественной жизни имущество принадлежит не отдельному лицу, а семье (в широком смысле, т.е. или роду, или большой или малой семье); отсюда мы заключаем, что едва ли римляне составляли исключение в этом отношении. Этот вывод находит себе подтверждение и в нижеследующих фактах римской истории. 2) Земельный участок в два югера, который считался в древнейшем Риме нормальной единицей для частной собственности, назывался heredium. Из этого названия можно заключить, что участок этот обязательно переходил к наследникам умершего, а таковыми в большинстве случаев были, конечно, члены семьи. (Varro. R. R. 1, 10, 2). 3) Так называемые suiheredes, т.е. свободные члены семьи, находившиеся непосредственно под властью домовладыки в момент его смерти, считались его необходимыми наследниками (heredes necessarii), так что по смерти домовладыки они немедленно становились обладателями имущества умершего, даже если не желали этого. Отсюда можно заключить, что они еще при жизни домовладыки признавались, вместе с ним, собственниками, а после смерти его получали только право распоряжения. И это заключение подтверждают римские юристы Гай и Павел. Gai. 2, 157; D. 28, 2. de liber, etpost. fr. 11.

*(278) Gai. 1, 192.

*(279) См. образчики таких манципации у: Brum. Fontes. С. 252.

*(280) Ковалевский. Современный обычай и древний закон. Т. I. С. 138.

*(281) Gai. 4, 3; J. 4. 6 de act. § 1. 2. in f.; D. 6, 1 de R. V. fr. 9.

*(282) J. 4, 6 § 2; D. 7, 6 si ususfr. pet. fr. 5. pr.; 8, 5 si serv. vind. fr. 2. pr. fr. 4. § 7.

*(283) Главные доказательства. 1) Название "servitus" первоначально совсем не применялось к личным сервитутам; такое применение началось только во время империи. 2) Только для пяти реальных сервитутов, о которых будет речь в тексте, существовали специальные интердикты, для каждого особый. Для остальных сервитутов употреблялись или эти же интердикты по аналогии (utiliter), именно для более поздних сельских сервитутов, или общий реституторный интердикт quod vi aut clam (для городских сервитутов), или посессорные интердикты (для личных сервитутов). Источники, которыми подтверждаются эти положения, а равно и другие доказательства см.: Voigt. Uber den Bestand und die historische Entwickelung der Servituten und Servitutenklagen wahrend der romischen Republik. Leipz., 1874. § 1.

*(284) D. 8, 3 de serv. pr. rust. fr. 1 pr. § 1. fr. 3. § 3. fr. 4. 7. 12. Относительно via до нас дошли постановления XII таблиц: см. tab. VII. 6. 7. (Bruns. Fontes).

*(285) D. 8, 1. de serv. fr. 7.

*(286) Liv. 5, 55.

*(287) Gai. 2, 29.

*(288) Gai. 2, 33. Fragm. Vat. § 47. 50. 51. D. 33, 2. de usu et usufr. fr. 19.

*(289) Tit. D. 33, 3 de servitute legata. Легатом называется отказ, распоряжение в завещании. Legatum per vindicationem давал прямо вещное право; отказ же в другой форме (legatum per damnationem или sinendi modo) только обязывал наследника установить сервитут в пользу указанного лица, которое поэтому могло предъявить к наследнику личный иск об установлении сервитута. Подробнее о легате см. в отделе о наследственном праве.

*(290) D. 41, 3 de usurp, fr. 4. § 28 (29).

*(291) Frag. Vat. § 47.

*(292) J. 2, 4. de usufr. pr. D. 8, 6 quemad. serv. amitt. fr. 14, pr.; 8, 2 de serv. praed. urb. fr. 20 § 2.

*(293) D. 8, 6. quemadm. serv. amitt. fr. 1.

*(294) Gai. 2, 30. Paul. Sent, recept. 3, 6, 28. D. 8, 2. de serv. praed. urb. fr. 21; 8, 3 de s. p. r. fr. 20 pr.

*(295) Paul. Sent, recept. 1, 17, 1; 3, 6, 30. D. 8, 2 de s. p. u. fr. 6. Когда появились личные сервитуты, предметом которых могли быть и движимые вещи, то срок стал двоякий: годовой и двухгодовой, смотря по тому, была ли предметом сервитута вещь движимая или недвижимая.

*(296) D. 8, 5 si vers. vind. fr. 2 pr.

*(297) D. 8, 5. si serv. vind. fr. 4 § 5; fr. 10 § 1; fr. 14 pr.

*(298) Gai. 4, 3.

*(299) См.: Voigt. Указ. соч. Ueber den Bestland etc. § 4.

*(300) D. 8, 5. si serv. vind. fr. 4 pr.; 43, 8, ne quid in 1. pub. fr. 2 § 21. (Ulpian.); 8, 1, de serv. fr. 14 pr. (Paul.).

*(301) См., например, у Bruns. Fontes образчик манципации fiduciae causa. С. 251 (5-е изд.).

*(302) Voigt. Указ. соч. § 3. Доказательства из источников, довольно слабые, в кратком изложении привести неудобно.

*(303) Gai. 2, 60.

*(304) Isidor. Orig. 5, 25, 23; Boeth. ad. Cic. Top. с. 10 § 41. Fiducia cum amicono форме (по конструкции) не отличается от fiducia cum creditore; но она преследует другие цели: иногда вещь дается в собственность для того, чтобы приобретатель сохранил ее до известного времени; иногда - когда манципируется подвластное лицо - чтобы он отпустил его на волю или немедленно реманципировал домовладыке (coemptio fiduciae causa, adoptio, emancipatio; об этом ниже).

*(305) Cic. De off. 3, 15.

*(306) Lex Juliamunicipalis vers. 109-111. Bruns. Fontes. C. 107. Fragm. Atestinum в начале. Bruns. Fontes. C. 100. Сравн. D. 3, 2 de his qui not. fr. 1.

*(307) По поводу наложения штрафа на Лициния Столона за то, что он нарушил собственный закон de modo agri, взяв лишних 500 югеров на долю сына, которого для этой цели он должен был эманципировать.

*(308) Обязательственный договор надо отличать от других родов договора, например, от договора международного, заключаемого между государствами, от договора в семейном праве, с помощью которого установляются семейные отношения (брак, усыновление), от договора вещного, который создает вещные права, наконец, от простого житейского соглашения, которое не имеет даже юридической силы, например, если двое уговорятся не мешать друг другу в ухаживании за дамами.

*(309) Образец такого договора в международных сношениях см.: Polyb. 3, 25.

*(310) Fest. v. spondere; v. consponsor = conjurator. Varro. L. L. 6, 69 и след. Отличие простой sponsio от соединенной с sacratio у: Liv. 9, 9.

*(311) См. в предыдущем примечании место Варрона. D. 50, 16. de V. S. fr. 7.

*(312) Varro. L. L. 7, 105: "Nexum Mamilius scribit omne, quod per libram et aes geritur, in quo sint mancipia; Mucius, quae per aes et libram fiant ut obligentur, praeter quae mancipio dentur. Hoc verius esse ipsum verbum ostendit, de quo quaerit, nam id est, quod obligator per libram neque suum fit, inde nexum dictum"; Fest. v. nexum: "Nexum est, ut ait Gallus Aelius, quodcunque per aes et libram geritur, id quod necti dicitur; quo in genere sunt haec: testamenti factio, nexi datio, nexi liberatio".

*(313) Во времена Муция понятие об обязательстве, как о праве на определенные действия должника, уже достаточно выяснилось. Говоря о nexum как об обязательстве, юрист Муций, конечно, хорошо знал точное значение слов obligare, obligatio.

*(314) D. 46, 3. de solut. fr. 80 (Pompon); 50, 17. de R. J. fr. 35 (Ulp.); 100 (Gai).

*(315) Gai. 3, 173. 174.

*(316) Fest. v. Nexum aes.

*(317) Varro. L. L. 7, 105: "Liber, qui suas operas in servitutem pro pecunia, quam dedet, dat, dum solveret, nexus vocatur, ut ab aere obaeratus".

*(318) См. следующий параграф, примечание 4.

*(319) Liv. 2, 23. 24; Dionys. 6, 26. 29. 83; Valer. Max. 6, 1, 9.

*(320) Dionys. 4, 9. 11; 5, 64. 69; 6, 23. 26. 29 и в особенности 83; Liv. 2, 23. Этот арест римляне описывали словами necti, nexum inire, nexum se dare; Liv. 2, 27; 7, 19; 8, 28; Valer. Max. 6, 1, 9. Подробное доказательство см.: Huschke. Ueber das Recht des Nexum. Leipz., 1846. C. 54 и след.

*(321) Это правило встречается и у других народов, живущих в семейно-родовом быту. См.: Ковалевский. Современный обычай и древний закон. Т. 1. С. 183 и след.; Ковалевский. Общинное землевладение. С. 203.

*(322) Liv. 2, 23.

*(323) XII, tab. 6. Cum nexum faciet mancipiumque uti lingua nuncupassit, ita jus esto. См.: Bruns. Fontes. Juris Romani. Edit. 5. C. 23.

*(324) Главные места источников. Liv. 8, 28. "Eo anno (т.е. 428 u. c.) plebei Romanae velut initium libertatis factum est, quod necti disierunt". Рассказавши затем о постыдном покушении ростовщика на честь юноши и поднявшемся народном волнении, Ливии заканчивает: "victum eo ob impotentem injuriam unius ingens vinculum fidei; jussique consules ferre ad populum, ne quis, nisi qui noxam meruisset, donee poenam lueret, in conpedibus aut in nervo teneretur: pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esset. Ita nexi soluti, cautumque inposterum, ne necterentur". Varro. L. L. 7, 104. После слов, выписанных нами выше в § 111, с. 161, прим. 2, Варрон продолжает: "hoc С. Poetelio Libone Visolo dictatore sublatum ne fieret, et omnes, qui bonam copiam jurarunt, ne essent nexi, dissoluti" (Bruns. Fontes. C. 386). Cic. Rep. 2, 34. "Fuerat fortasse, aliqua ratio majoribus nostris in illo aere alieno medendi, quae neque Solonem Atheniensem non longis temporibus ante fugerat; neque post aliquanto nostrum, senatum, quum sunt propter unius libidinem omnia nexa civium liberata, nectierque postea desitum ". Полнее всего содержание закона передает Ливии.

*(325) Liv. 1. с. "Nisi qui noxam meruisset, donee poenam luret". Так истолковал эти слова Савиньи, и ему следуют многие современные писатели: Savigni. Ueber das altromische Schuldrecht. Vermischte Schriften. Т. 2. Berlin, 1850. C. 425.

*(326) Savigny. Указ. соч. С. 426 и след.

*(327) Liv. 1. с. "Cautumque in posterum, ne necterentur". Cic. 1. с "Nectierque postea desitum". См. прим. 88.

*(328) Liv. 1. с. "Ita nexi soluti". Varro 1. с "Et omnes, qui bonam copiam jurarunt, ne essent nexi, dissoluti". Cic. 1. с "Omnia nexa civium liberata". См. с. 163, прим. 2.

*(329) Поэтому в начале этого параграфа и говорится вообще о сделках, создающих обязательства, а не об одних договорах. Манципация есть юридическая сделка и даже договор, но только вещный, а не обязательственный.

*(330) Об этих поручителях будет речь в отделе о судопроизводстве.

*(331) Если бы легат был в другой форме, именно legatum per vindicationem, то легатарий получил бы прямо вещное право на отказанный предмет, например, право собственности на раба, и тогда ему не нужно было бы требовать от наследника установления собственности.

*(332) Сравн.: Kuntze. Cursus des Rom. Rechts. Leipz., 1869. § 123-127.

*(333) Paul. Sentent. recep. 3, 1 - "Stipulatio est verboram conceptio, ad quam quis congrae interrogatus respondet, velut: spondes? spondeo; dabis? dabo; promittis? promitto; fidei time erit? fidei meae erit". Pomponius. D. 45, 1 de V. O. fr. 5. § 1. "Stipulatio autem set verborum conceptio, quibus is, qui interrogatur, daturum facturumve se, quod interrogatus est, respondent".

*(334) Это подтверждается сообщением Гая, что формой spondes? spondeo могли пользоваться при совершении стипуляции только одни римские граждане, а все прочие вопросные формы (напр., dabis? dabo, promittis? promitto и т.д.) были доступны и перегринам. Gai. 3, 93. Отсюда заключают, что форма spondes? spondeo возникла в такое определенное время, когда перегрины еще не могли пользоваться римской стипуляцией; когда же они получили это право, им дозволили пользоваться позднейшими вопросными формами, а старая осталась для них недоступна, ибо вследствие давней привычки она ассоциировалась в римском уме с представлением о римском гражданине.

*(335) Разумеется, эти названия могли быть изобретены только тогда, когда появились другие контракты с другой causa obligandi.

*(336) Gai. 3, 169. 170. J. 3, 29 quib. mod. obi. toll. § 1.

*(337) Договор купли-продажи (emtio venditio) в точном смысле этого термина состоял в том, что продавец только обязывался передать вещь, а покупатель тоже только обязывался уплатить за нее цену. Самая передача и уплата не составляли части договора; они были уже исполнением его, которое могло последовать некоторое время спустя. Этого отделения обязательственного договора купли-продажи от исполнения его не было во 2-м периоде. Там был не обязательственный, а реальный договор купли-продажи - в форме манципации (сравн. § 94 и 99).

*(338) Voigt. Das jus naturale aequum et bonum und jus gentium der Romer. Band. IV. Abth. 3. С 422 и след.

*(339) J. 3, 15 de verb. obi. pr.; D. 12, 1 de reb. cred. fr. 24.

*(340) Подробнее об этой condictio ex lege Silia и ex lege Calpurnia см. в отделе о судопроизводстве.

*(341) Voigt. Das jus naturale etc. Т. IV. С. 401 и след. Фойгт, которому принадлежит (в главных чертах) и только что изложенная гипотеза о развитии юридической силы обязательств, высказывается за более раннее появление законов. За более позднее высказывается: Bethmann Hollweg. Derrom. Civilprocess. Т. 1. § 44. Прим.; Rudorff. Rom. Rechtsgeschichte. Т. 1. § 19. Прим. 16, § 43. С. 103.

*(342) В отделе о судопроизводстве будет указано, в чем legis actio per condictionem имела преимущество перед legis actio per sacramentum.

*(343) Gai. 3, 117; 4, 82.

*(344) Gai. 3, 110. 111. 117.

*(345) Gai. 3, 215. 216.

*(346) Gai. 3, 117. Раньше этого существовали другие формы поручительства: vades, subvades, praedes, но сведения о них чрезвычайно скудны, отрывочны и неопределенны.

*(347) Gai. 3, 118. 119.

*(348) Gai. 3, 115. 116.

*(349) Косвенное доказательство: Paul. Sent. rec. 2, 17, 16; Cod. 8, 40 de fiidej; L. 28.

*(350) Это вытекает из Lex Furia de sponsu, о котором будет речь дальше.

*(351) Gai. 3, 127; 4, 22.

*(352) Gai. 3, 122.

*(353) Gai. 3, 121; 4, 22.

*(354) D. 34, 3, de liberat. leg. fr. 3 § 3.

*(355) J. 3, 16 de duob. reis stip. et prom. pr. § 1.

*(356) D. 46, 2 de novat. fr. 1 pr., fr. 8 § 5; Gai. 2, 38.

*(357) Cic. Pro Rose. Com. 2. 3. Pseudo-Asconius ad Cic. in Verr. 2. 1, 23, 60.

*(358) Gai. 3, 131.

*(359) Что в литеральном контракте causa obligandi заключается в форме, именно в записи, это доказывается следующими местами источников. Cic. Pro Rose. Com. 5. "Haec: pecunia necesse est, aut data, aut expensa lata, aut stipulata sit"; Gai. 3, 137; D. 44, 7 de O. et A. fr. 38.

*(360) Некоторые думают, что вследствие этого переписывания долга с одного основания на другое произошел и термин transcriptio.

*(361) Gai. 3, 130.

*(362) Cic. Pro Rose. Com. 4. 5.

*(363) Сравн.: Voigt. Jus naturale etc. Т. 2. § 34.

*(364) Liv. 35, 7.

*(365) Gai. 3, 133.

*(366) Защищался ли он в это время посредством condictio certi, достоверно неизвестно. Для тех, кто относит издание законов Силия и Кальпурния к началу VI века, ответ, разумеется, должен быть отрицательный (сравн. § 118, с. 175, прим. 1).

*(367) Gai. 3, 90.

*(368) D. 13, 3 de cond. trit. fr. 1.

*(369) Liv. 32, 2.

*(370) Plaut. Bacch. 2, 3.

*(371) Основания для такого предположения следующие: 1) так как заем уже свободен от строгого формализма, то он должен был возникнуть после формальных контрактов, следовательно, и после expensilatio; 2) в самых ранних сведениях источников о займе этот договор является доступным перегринам (см. прим. 1 и 2), следовательно, принадлежит к jus gentium, а так как старые цивильные договоры или совсем оставались недоступны перегринам, или открывались им с некоторыми ограничениями, чего относительно займа не было, то можно думать, что этот последний возник в самом jus gentium, которое стало складываться не ранее начала VI века; 3) но, с другой стороны, иск, которым защищался заем, носит строгий характер (actio stricti juris), т.е. судье при постановлении приговора дается мало свободы; отсюда мы можем заключить, что этот иск был применен к защите займа в такое время, когда над римскими юристами еще вполне господствовал дух старой юридической техники с ее узкими, но строго определенными взглядами; а это опять приводит нас не позже как к концу V или началу VI в.

*(372) Сравн.: Voigt. Jus naturale etc. Т. 4. С. 611 и след.

*(373) И умышленное нарушение может не быть преступлением, именно в том случае, если нарушитель не сознает противозаконности своего деяния; таковы все нарушения гражданских прав, влекущие за собой гражданские иски. Ответчик в таких случаях утверждает, что он вправе поступать известным образом, тогда как виновный правонарушитель (delinques) знает, что действует противозаконно; например, если я не отдаю собственнику его вещь, полагая, что она моя, я действую умышленно, т.е. сознательно, но не заведомо противозаконно; если же я присваиваю себе чужую вещь, зная, что она чужая, то я действую заведомо противозаконно. В первом случае я нарушаю чужое право, хотя и умышленно, но вследствие недобросовестного заблуждения; во втором случае умышленно и недобросовестно.

*(374) Gai. 3, 184. 189; Cell. 11, 18, 8. О положении лиц, подвергшихся manus injection judicati, будет сказано в отделе о судопроизводстве.

*(375) Brum. Fontes (5-е изд.); Leges XII tab. VIII. 12. 13. Сравн. также источники к этим фрагментам, указанные в примечаниях.

*(376) Gai. 3, 185. 190; Brum. Fontes. L. XII tab. VIII. 16.

*(377) Gai. 3, 186. 191; Paul. Sent. rec. 2, 31, 3. Эти места говорят, что actio furti concepti дается против того, у кого вещь была отыскиваема и найдена; они ничего не говорят о требовании, чтобы обыскиваемый знал о существовании вещи в его доме.

*(378) Gai. 3, 192. 193; Fest. v. lance et licio; Cell. 11, 18, 9; 16, 10, 8. Смысл этой торжественной формы обыска непонятен. Более подробное описание его см.: Voigt. Die XII Tafeln. Т. 2. § 139.

*(379) Gai. 3, 187, 191; Paul. Sent. rec. 2, 31, 3. 5.

*(380) См.: Bruns. Fontes. L. XII tab. VIII, 5 и приведенные там источники.

*(381) Plin. Nat. hist. 17, 1.7.

*(382) D. 47, 9 de incendio fr. 9. Сравн.: Voigt. Die XII Tafeln. Т. 2. С. 538.

*(383) Bruns. Fontes. Leges XII tab. VII. 8 и соответствующее примечание.

*(384) Bruns. Fontes. L. XII tab. VIII. 9 и соответствующее примечание.

*(385) Bruns. Fontes. L. XII tab. VIII. 1 и соответствующее примечание, где приведены источники.

*(386) Сравн.: Voigt. Die XII Tafeln. Т. 2. § 130.

*(387) Bruns. Fontes. L. XII tab. VIII. 2, 3; Voigt. Указ. соч. Т. 2. § 132. Толкование выражений "membrum ruptum" и "os fractum" заимствовано нами у Фойгта. Некоторые исследователи под первым разумеют отнятие члена, а под вторым перелом. Прямых доказательств нет ни для того, ни для другого толкования; но первое более естественно.

*(388) Bruns. Fontes. L. XII tab. VIII. 4.

*(389) Gai. 4, 75.

*(390) D. 9, 1 si quadrup. fr. 1 pr.; 19, 5 de praescr. verb. fr. 14 § 3. Убыток, причиненный животным, назывался в XII таблицах pauperies.

*(391) Gai. 4. 77.

*(392) Gai. 4, 79. Collatio legum mos. et rom. 2, 3. J. 4, 8 de noxalib. act. § 3.

*(393) Сравн.: Ihering. Das Schuldmoment in Rom. Privatrecht. Gissen, 1867; Maine. Ancient Law. London, 1876. Гл. X.

*(394) Весьма вероятно, что явный вор (fur manifastus) мог откупаться от последствий, предписанных XII таблицами. См.: D. 2, 14 de pact. fr. 7 § 14.

*(395) Gai. 3, 215.

*(396) Gai. 3, 210; D. 9, 2 ad leg. Aquil. fr. 2 pr.: "Lege Aquilia capite primo cavetur, "ut qui servum servamve quadrupedem vel pecudem injuria occiderit, quanti id in eo anno plurimi fait, tantum aes dare domino damnas esto". Сравн.: § 2 eod.

*(397) Gai. 3, 217; D. 9, 2 ad leg. Aquil. fr. 27 § 5: "Tertio autem capite ait eadem Lex Aquilia: "ceterarum reram praeter hominem et pecudem occisos si quis alteri damnum faxit, quod usserit fregerit raperit injuria, quanti ea res erit in diebus triginta proximis, tantum aes domino dare damnas esto".

*(398) Gai. 3, 219; D. 9, 2 ad leg. Aquil. fr. 9 pr. § 1.

*(399) D. 9, 2. ad leg. Aquil. fr. 3, 4.

*(400) Gai. 3, 211. "Injuria autem occidere intellegitur, cujus dolo aut culpa id acciderit".

*(401) D. 9, 2 ad leg. Aquil. fr. 23, 3; Gai. 3, 212.

*(402) Это постепенное видоизменение характера обязательств ex delicto наглядно представляется в самом названии исков, которыми защищались эти обязательства. Иски времени XII таблиц называются actiones poenales, штрафными; Аквилиев иск имеет в виду и возмещение убытка, и отчасти наказание; поэтому он называется смешанным, actio mixta; наконец, из числа исков, созданных вновь в позднейшее время, некоторые имеют в виду только убыток, rempersequuntur, а потому называются actiones reipersecutoriae.

*(403) Gai. 1, 116-118.

*(404) Dionys. 2, 27.

*(405) Gai. 1, 114; 4, 75. 79.

*(406) Gai. 1, 162.

*(407) Gai. 1, 123.

*(408) Gai. 1, 162; Paul. Sent. rec. 5, 1, 1. Сравн.: D. 4, 5 de capit. min. fr. 5 § 2; fr. 6.

*(409) Gai. 1, 141: "In summa admonendi sumus adversus eos, quos in mancipio habemus nihil nobis contumeliose facere licere: alioquin injuriarum tenebimur".

*(410) Gai. 2, 86. 90. 96; 3, 163; Ulp. Fragm. 19, 18. 19.

*(411) Gai. 1, 138.

*(412) Gai. 1, 140.

*(413) Collat. 2, 3; J. 4, 8 de nox. act. § 3.

*(414) D. 23, 2 de ritu nupt. fr. 1: "Nuptiae sunt conjunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio".

*(415) Ulpian. Fragm. 5, 1-9.

*(416) D. 50, 1 ad municip. fr. 37 § 2. В наше время его называют часто matrimonium juris gentium, название не совсем удачное, так как правила juris gentium не касались сферы семейного права.

*(417) Paul Sent. 2, 20, 1; D. 25, 7 de concub. fir. 3. § 1.

*(418) D. 50, 16 de Verb. Signif. fr. 144; Cell. 4, 3, 3.

*(419) Paul. Sent. 2, 19, 6.

*(420) Agr. Cell 4, 3, 1.2.

*(421) Cell 18, 6, 9; D. 48, 5 ad leg. Jul. de adult, fr. 21, 22.

*(422) Gai. 1, 115 b.; 2, 159; Collat. 16, 2, 3.

*(423) Cell. 10, 23.

*(424) Dionys. 2, 25; Tacit. Aimal. 13, 32.

*(425) Plutarch. Romul. 22. Это не значит, конечно, чтобы он не мог манципировать ее по другим основаниям, именно ex noxali causa и dicis gratia.

*(426) Cic. Top. 4; Gai. 2, 98; 3, 83.

*(427) Gai. 2, 86.

*(428) Подробности об этом излагаются в систематическом курсе римского права.

*(429) Все эти личные и имущественные отношения в наших источниках прямо не описываются. Мы их выводим из тех мест, которые говорят об отношениях при