Право латинян на римское гражданство. Latini Juniani. Дарование римского гражданства перегринам

 

§ 300. Право латинян на римское гражданство. Latini Juniani. Дарование римского гражданства перегринам.

В этом отделе мы должны отметить следующие новые явления.

1. Мы видели, что уже в 3-м периоде Latini сделались искусственной категорией правоспособности. В настоящем периоде они сохраняют это значение. Все получившие право латинское (jus Latii), имели jus commercii, legis actio (право обращаться к римскому суду) и testamentifactio, но они не имели jus conubii и, следовательно, всех связанных с ним семейных прав, между прочим - и римского права наследования ab intestate В настоящем периоде к этому прибавлено было следующее: латины, занимавшие в своем отечественном городе магистратскую должность, получали право римского гражданства. Впоследствии эти права в некоторых случаях получали и дети и жена бывшего магистрата (majus Latium).

Это право латинства было распространено законом Junia Norbana (19 г. по Р. X.) на тех либертинов, которые были отпущены на волю без соблюдения всех формальностей, сопровождавших обыкновенно manumissio. Разница в правоспособности этих латинов заключалась в том, что они никогда не могли получить право римского гражданства и не могли на случай смерти распоряжаться своим имуществом посредством завещания ("живут как свободные, умирают как рабы"). Поэтому, для отличия, эту правоспособность назвали Latini Juniani.

2. Категория перегринов существовала и в настоящем периоде; но в конце его она утратила свое значение вследствие того, что император Каракалла в 212 году даровал право римского гражданства всем жителям Римской империи.

Это событие, даже немыслимое для республиканского Рима, объясняется следующим образом. После двухвекового господства империи в значительной степени сгладились особенности, отличавшие различные группы населения Римского государства. Этому много способствовали следующие обстоятельства: 1) римский народ в значительной степени утратил свою национальность, перемешавшись с массой иностранных элементов; 2) другие народы в значительной степени усвоили себе римскую цивилизацию; 3) наконец, для императоров, которых власть одинаково простиралась на все части империи, не было особого интереса предпочитать какую-нибудь одну ее часть другой. Все эти обстоятельства были причиной того, что императоры стали очень щедро раздавать право римского гражданства по всем частям империи, как отдельным лицам, так и целым общинам и даже странам. Таким образом, в течение двух веков империи мысль об уравнении всех жителей государства в их правоспособности совершенно назрела. Каракалла воспользовался ею для увеличения средств казны. Так как только римские граждане были обязаны платить подать с наследства, то он надеялся значительно увеличить этот источник дохода, распространяя римское гражданство на всех жителей империи.

После 212 года в Римском государстве вопрос о правоспособности значительно упростился: огромная масса населения распадалась на граждан и рабов. Кроме того, остались еще Latini Juniani dediticii, а также и peregrini; но, сравнительно, их было немного.

 

Гражданское право

 

Общая характеристика

 

§ 301. Гражданское право настоящего периода в существенных чертах сохраняет тот характер, который оно получило, благодаря великим преобразованиям второй половины республики. Перемены, которые в нем происходят, представляют дальнейшее развитие выработанных тогда правил. Чтобы оценить вполне эти перемены, необходимо подробное знакомство с гражданским правом 4-го периода, что делается при изучении системы этого права. В кратком историческом курсе мы можем только указать на крупные новые правила или привести примеры для пояснения общей характеристики.

 

Вещное право

 

Право владения

 

§ 302. Разработка понятия владения. Все новое, что появилось в области этого института в настоящем периоде, обязано своим происхождением исключительно деятельности юристов. Они старались выяснить основные понятия в этой области и затем, с помощью логического вывода из них, дать ответ на разные детальные вопросы, которые ставила практическая жизнь. Таким образом, классические юристы в течение этого периода создали целое учение о владении, которое излагается в настоящее время в систематических курсах римского гражданского права. Мы приведем из него некоторые части только для пояснения.

Юристы стремятся выяснить самое понятие владения и с этой целью отграничивают его от родственных или смежных понятий. Так, они выясняют различие между possessio, possidere и inpossessioneesse (вместо этого выражения в наше время употребляют detentio). На эту разницу указывают и более ранние юристы (Pegasus*(1021) - I в., Pomponius - II в.) и более поздний юрист Ульпиан, который говорит: "aliud est emm possidere, longe aliud in possessione esse: denique rei servandae causa, legatoram, damni infecti non possident, sed sunt in possessione custodiae causa"*(1022). Далее, юристы настаивают на отличии владения от собственности. Тот же Ульпиан говорит: "separata esse debet possessio a proprietate: fieri enim potest, ut alter possessor sit, dominus non sit, alter dominus quidem sit, possessor vero non sit, fieri potest, ut et possessor idem et dominus sit"*(1023).

Точно так же классические юристы выяснили условия приобретения владения, т.е. требование наличности animus и corpus possessionis*(1024).

§ 303. Juris quasi possessio. Классические же юристы распространили понятие владения на сервитутные права. Владение сервитутом они называют не просто possessio, a quasi possessio. В начале империи юрист Лабеон еще признает передачу (traditio) сервитута невозможной, а так как передача состоит в предоставлении фактического господства, то, значит, он не допускает владения сервитутом, и это было совершенно согласно с установившимся в конце республики взглядом на сервитут как на вещь бестелесную (§ 245 в конце). Но уже юрист Яволен (Javolenus), живший в конце I и начале II в., говорит: "но я думаю, что пользование этим правом (usumejus juris) следует считать за передачу владения (pro traditione possessionis accipiendum esse), и для защиты этого владения установлены как бы владельческие (veluti possessoria) интердикты"*(1025). Правда, что и позже юристы иногда высказывают в принципе недопустимость владения сервитутом; но нередко при этом же указывают, что тем не менее владение сервитутом признается*(1026). И действительно, оно признавалось, но только под именем quasi possessio или juris possessio*(1027).

Условия приобретения его были те же, как и для владения телесной вещью, т.е. animus и corpus. Corpus состоял в осуществлении (usus) сервитутного права; например, владение сервитутом via заключалось в провозке тяжестей по чужой земле, сервитута stillicidium - в спуске воды на чужой двор и т.п.*(1028) Animus состоял в том, чтобы quasi-владелец пользовался сервитутом 1) как своим правом и 2) от своего имени. Относительно первого условия юрист II в. Ювенций Цельз (Juv. Celsus) говорит: "Если кто-нибудь ходил через твою землю не насильственно, не тайно, не прекарно (nес precario), однако не так, чтобы он это делал по своему праву (suo jure), но так, что если бы ему запретили, то он не стал бы этого делать, в таком случае он не может пользоваться интердиктом (de itinere actuque privato), ибо для этого надо владеть правом прохода (jus fundi [eundi?] possedisse oportet)*(1029). При этом безразлично, имел ли владелец право на сервитут или нет*(1030). Относительно второго условия юрист Павел говорит: "Servitute usus non videtur, nisi is, qui suo jure uti se credidit; ideoque si quis pro via publica vel pro alterius servitute usus sit, nee interdictum nee actio utiliter competit"*(1031).

Спрашивается: чем объяснить то обстоятельство, что классические юристы допускают владение сервитутом вопреки своему собственному теоретическому взгляду на сервитут как на вещь бестелесную, неспособную быть предметом владения? Лучше всего это объясняется требованиями практической жизни, подобными тем, которые вызвали и институт владения телесными вещами, и институт давностного владения этими вещами (см. § 96 и 232): нужно было облегчить защиту тем, кто имел сервитутные права, и дать ее тем, кто по строгому цивильному праву не признавался управомоченным на сервитут, но, по тогдашним понятиям о справедливости, должен был получить защиту своих претензий. Такая потребность, конечно, ощущалась еще в 3-м периоде; но юристы того времени, вероятно, увлекаясь новоизобретенной конструкцией сервитута, предпочли логическую последовательность практическим потребностям. Юристы же классического периода, освоившись с этой конструкцией и освободившись от ее господства над умами, обратили внимание на практические нужды, а требованиям логической последовательности удовлетворили тем, что создали новое понятие: quasipossessio или juris possessio. Этот термин означает, что хотя право и не может подлежать такому же физическому господству, как вещи телесные, но оно может все-таки подлежать фактическому господству, выражающемуся в осуществлении его содержания; это-то осуществление и есть quasi possessio.

 

Право собственности

 

§ 304. Longi temporis praescriptio: расширение применения; характер приобретающей давности. В области собственности в первой половине империи не произошло существенных перемен. Та же двойная собственность (цивильная и бонитарная), те же способы приобретения, выработанные в старом цивильном*(1032) или новом общенародном и преторском праве, действуют и в классическом периоде, с той только разницей, что все эти институты подвергаются тщательной обработке со стороны юристов. С результатами их деятельности знакомят систематические курсы римского гражданского права.

Сравнительно крупные перемены можно указать только в области longi temporis praescriptio. Во время республики эта давность применялась, по-видимому, только к недвижимым имуществам в провинциях: мы разумеем отношения римских граждан друг к другу; в отношениях перегринов она применялась, вероятно, ко всякого рода вещам, так как она заменяла для них usucapio, которая была им недоступна (см. § 241, с. 378, прим. 3). В первой половине империи longi temporis praescriptio была распространена и на недвижимые имущества в Италии (на т.н. solum Italicum) и на движимые вещи (всюду): мы разумеем опять отношения римских граждан*(1033). Каким способом произошло это распространение, т.е. посредством закона или толкования юристов или магистратского эдикта, мы не знаем. Неизвестно также, какой потребностью вызвано было это распространение. Вероятно, longi temporis praescriptio имела какие-нибудь выгоды сравнительно с usucapio. Одну из них мы можем указать: если кто-нибудь отдал вещь в залог (без передачи владения ей кредитору), а потом отчудил ее (продал, подарил и т.д.), то новый приобретатель, провладевший ей longo tempore, мог противопоставить иску залогопринимателя exceptio longi temporis*(1034), тогда как завершивший над вещью usucapio не мог избавиться от вещного иска залогопринимателя.

Другая, еще более важная перемена заключалась в том, что longi temporis praescriptio сделалась не только погашающей, но и приобретающей давностью, т.е. она не только вела к погашению иска прежнего собственника, но и давала долговременному владельцу самое право собственности и иск для его защиты. Некоторые писатели сомневаются, произошла ли эта перемена в настоящем периоде или только в конце следующего, ссылаясь на один указ Юстиниана, по которому можно думать, что впервые только этот император дал долговременному владельцу иск для виндикации вещи. Действительно, Юстиниан в указе 528 г. говорит, что он признает за долговременным владельцем право не только на exceptio, но и на actio ("ad vindicandam eandem rem"). Но там же Юстиниан прибавляет, что "те же самые права признавались за ним и древними законами, если толковать их правильно"*(1035). И действительно, в сборниках Юстиниана, в Кодексе и Дигестах, мы встречаем две выдержки, которые показывают, что longi temporis praescriptio сделалась приобретающей давностью еще в классическом периоде. В Кодексе Юстиниана сохранился следующий указ императоров Диоклетиана и Максимиана 293 г.: "Утрата документов (доказывающих право собственности) нисколько не ослабляет право того, кто защищен посредством longi temporis praescriptio, и прочность обладания, приобретенная благодаря долговременному владению (diuturnitate possessionis parta securitas), не может быть поколеблена преступлением другого" (т.е., вероятно, кражей документов или самой вещи)*(1036). Это само по себе темное место получает ясный смысл при сопоставлении со словами Юстиниана: оно, вероятно, было одним из тех "древних законов", о которых говорит император. В Дигестах Юстиниана есть следующий отрывок из сочинения классического юриста Юлиана, жившего во II в. по Р. X.: "Кто присягнет (на суде), что земля принадлежит ему в собственность, тот, после долговременного владения, должен иметь даже utilis actio"*(1037). Обыкновенно, если ответчик (reus) с согласия истца подтвердит на суде присягой, что спорное право принадлежит ему, то он получал для защиты его против истца на будущее время только exceptio*(1038); но, говорит Юлиан, если он сверх того провладеет спорной вещью долгое время, то он может защищать свое право даже посредством иска. Это - второе место, которое, вероятно, имел в виду Юстиниан, утверждая, что и древние законы признавали за longi temporis possessio (или praescriptio) не только погашающую, но и приобретающую силу.

Из обеих описанных перемен можно видеть, что уже в настоящем периоде longi temporis praescriptio по значению своему значительно приблизилась к usucapio. Однако окончательное сближение этих двух видов давности произошло только в следующем периоде, при Юстиниане.

 

Jura in re aliena

 

Сервитуты

 

§ 305. Новые способы установления сервитутов. В первой половине империи происходят следующие существенные перемены.

Во-первых, реальные и личные сервитуты объединяются в одном общем понятии сервитута. Это видно из того, что теперь термин servitus применяется и к личным сервитутам*(1039).

Во-вторых, появляются новые способы установления сервитутов, а именно: a) Traditio (вернее quasi traditio) или patientia. Когда в конце республики юристы стали смотреть на сервитут как на вещь бестелесную (см. § 245), первым и естественным движением их мысли должно было явиться убеждение, что физическое господство над предметом сервитутного права невозможно. Поэтому мы и предполагаем, что именно в это время издан был Lex Scribonia, уничтожавший приобретение сервитутов посредством usucapio (см. § 105, пункт 4). Поэтому же, вероятно, в то время не мог выработаться и способ установления сервитута посредством передачи, ибо эта последняя тоже предполагает физическое господство над вещью. Еще в начале империи знаменитый юрист Лабеон говорит: "если мы покупаем право провозки тяжестей (via) или какой-нибудь другой земельный сервитут, то от продавца следует брать, в форме стипуляции, обеспечение в том, что он не будет нам препятствовать пользоваться провозкой, ибо простой передачи прав этого рода нет"*(1040). Но уже в конце 1-го и начале 2-го в. юрист Яволен (Iavolenus), изложив только что приведенное мнение Лабеона, замечает: "но я думаю, что пользование (usus) этим правом следует считать за передачу владения"*(1041). И этот взгляд стал общим во время империи: если кто-нибудь прямо давал разрешение пользоваться сервитутом на его вещи, то это называлось traditio; если он только не возражал против такого пользования, то это называлось patientia. В том и другом случае такая quasi traditio, такое подобие передачи вело к установлению сервитута, разумеется, если она происходила на каком-нибудь основании (causa), т.е. если сервитут был куплен, завещан и т.п.*(1042)

b) Diuturnus usus или longa quasi possessio. Кто, не имея права на сервитут, тем не менее пользовался им фактически долгое время и притом не насильственно, не тайно, не условно (nес vi, nес clam, nес precario), тот приобретал право сервитута*(1043). Срок для такого давностного владения сервитутом был двоякий: если владелец и собственник служебной вещи жили в пределах одной и той же провинции (inter praesentes), то владение должно было продолжаться десять лет, если же они жили в разных провинциях (inter absentes), то двадцать лет*(1044).

Практические потребности, вызвавшие эти два новых способа приобретения сервитутов, слишком очевидны для утонченной и сложной жизни римского общества времен империи, а потому мы не станем на них останавливаться. Укажем только на то, что признание обоих способов шло параллельно с выработкой понятия о quasi possessio (§ 302) и было бы без него невозможно.

§ 306. Защита сервитутов. Сервитутное право (в субъективном смысле) защищалось исками, а владение сервитутом-интердиктами. Если сервитут принадлежал к числу правильных, т.е. признанных в цивильном праве (servitutes jure civili constitutae), то он защищался с помощью уже раньше указанного иска - actio confessoria (§ 106)*(1045). Если же он принадлежал к числу преторских (servitutes tuitione praetoris constitutae), то защищался, по аналогии с цивильными, посредством utilis actio confessoria, которая иногда называется actio Publiciana*(1046). Вероятно, этот иск был также actio ficticia, как и иск, служивший для защиты бонитарной собственности и добросовестного владения. Наконец, для защиты quasi-владения сервитута-ми употреблялись интердикты, частью те же самые, как и при владении телесными вещами, частью специальные, предназначенные для особых целей, например, interdictum de itinere actuque private, служивший для защиты того, кто пользовался проходом и прогоном через чужую землю не менее 30 дней в истекшем году*(1047); или interdictum de itinere actuque reficiendo, служивший для того, чтобы пользующийся сервитутом мог беспрепятственно исправлять дорогу, по которой он ходит, или ездит, или гоняет скот*(1048).

 

Закладное право

 

§ 307. Право продажи (jus distrahendi). В закладном праве 4-го периода мы можем отметить две крупные перемены. Первая состояла в том, что право продажи заложенной вещи, прежде приобретавшееся только в силу особого договора (§ 250), теперь признается существенной принадлежностью залога, т.е. оно предполагается само собой, хотя бы никакого договора о продаже не было заключено. В дошедших до нас остатках сочинений классических юристов мы можем еще проследить, как римская мысль постепенно доходила до этого результата. Яволен (Iavolenus), юрист, живший в конце 1-го и начале 2-го в. по Р. X., еще стоит на прежней точке зрения, т.е. признает, что залогоприниматель может иметь право продажи только вследствие особого договора с залогодателем, ибо продажу заложенной вещи при отсутствии такого договора он считает воровством (furtum) со стороны кредитора*(1049). Но уже Гай, писавший около половины 2-го в., выражается так, как будто действительного заключения договора в его время не требовали непременно, однако предполагали его*(1050). Если это толкование слов Гая верно, то они замечательны тем, что обнаруживают нам переходное состояние рассматриваемого права: в действительности продажа допускается и без договора, но оправдывается она еще прежней теорией (конструкцией), основывавшей ее на договоре, которым должник уполномочивал кредитора на продажу.

Вторую переходную ступень мы замечаем в сочинении юриста Павла, жившего в начале 3-го в. "Если кредитор, - говорит Павел, - пожелает продать вещь, заложенную у него просто (simpliciter, т.е. без договора о продаже), то предварительно должен трижды предъявить должнику требование, чтобы он выкупил вещь во избежание продажи ее"*(1051). Таким образом, в словах юриста заключается признание, что продажа может совершаться и без договора, однако прежняя теория все еще сказывается в требовании, чтобы должник был, по крайней мере, предупрежден о предстоящей продаже.

Третью и последнюю ступень мы наблюдаем в словах Ульпиана, младшего современника Павла. Он говорит: "Если и не было договора о продаже заложенной вещи, по действующему у нас правилу, мы все-таки можем продавать ее". Из этих слов можно заключить, что в этом случае Ульпиан не признает необходимым троекратное предуведомление должника. Это заключение подтверждается дальнейшими словами Ульпиана: "Если был договор, чтобы кредитор не продавал вещи, а он продаст, то будет виновен в воровстве, разве только он предварительно трижды предуведомил должника, и тот все-таки не уплатит долга"*(1052). Таким образом, по словам Ульпиана, право продажи считалось в его время настолько существенной частью закладного права, что оно не могло быть уничтожено даже договором самих заинтересованных сторон.

Этот взгляд на право продажи как на существенную принадлежность залога несколько позже был подтвержден рескриптом императора Гордиана*(1053) и принят в Юстиниановых сборниках*(1054).

§ 308. Распространение залога на jura in re aliena. Pignus nominis. Другая перемена в области закладного права заключалась в том, что оно искусственно было распространено и на иные права, чем собственность (физические вещи). Это распространение не представляло теоретической трудности относительно тех вещных прав (jura in re aliena), которые по содержанию своему очень близко подходили к собственности, т.е. относительно agervectigalis и superficies*(1055). Больше трудности в этом отношении представляли сервитуты, так как содержание их не представляло уже такого полного господства над вещью, как в праве собственности. В классический период было признано, что в залог можно было давать узуфрукт и сельские сервитуты, но не городские. Относительно узуфрукта сомнение было, по-видимому, еще в конце 2-го в., ибо Папиниан и Марциан (Marcianus), жившие в это время, считают нужным доказывать возможность залога узуфрукта. Между прочим, Марциан доказывает ее посредством аналогии: если можно продавать узуфрукт, говорит он, то почему же нельзя закладывать его?*(1056) Залог сельских сервитутов допускал уже юрист Помпоний (в середине 2-го в.), хотя, по-видимому, не без возражений со стороны других юристов, так как еще Павел считает нужным прибавить, что мнение Помпония должно быть принято ради интереса контрагентов*(1057). Недопустимость же залога городских сервитутов*(1058) объясняется, вероятно, тем, что залогопринимателю трудно было бы подыскать покупателя, так как покупателем мог быть только соседний домовладелец, а не всякому соседу мог быть нужен такой сервитут.

Наконец, в классический период признано было (вероятно, благодаря авторитету юристов) возможным отдавать в залог и обязательства, pignus nominis. В случае несостоятельности должника залогоприниматель мог взыскать по заложенному у него обязательству или продать это последнее постороннему лицу, которое уже само производило взыскание. В первом случае, если предметом обязательства были деньги, то они прямо шли на удовлетворение залогопринимателя, если же иные вещи, то они поступали в залог вместо прежнего обязательства*(1059).

Допущение залога обязательств должно было представлять еще большие теоретические затруднения для римских юристов, так как обязательства не принадлежали к вещным правам и представляли вполне бестелесную вещь. По-видимому, еще во времена Павла существовали сомнения насчет возможности их залога, так как Павел в вышеприведенном месте (с. 473, прим. 5), как бы в ответ на сомнения, считает нужным сказать: претор должен защищать договор о залоге обязательства (tuenda est a praetore haec conventio). Можно предполагать, что к этому решению юристы пришли не сразу. Переходным пунктом, кажется, послужило обыкновение отдавать кредитору в залог, или, вернее, в фактическое обладание самый документ (cautio, chirographum), который служил доказательством существования долга*(1060). Залогоприниматель, удерживая документ, лишал залогодателя возможности взыскать по нему и тем самым вынуждал его к скорейшей уплате своего собственного долга; с другой стороны, если бы должник залогодателя захотел освободиться от долга, то он мог предложить залогопринимателю принять от него уплату и выдать обратно документ. Таким образом, формально в залоге находилась физическая вещь - навощенная доска или пергамент; но по результатам оказывалось, что и самое обязательство служило залогопринимателю обеспечением. Таким путем ум римских юристов постепенно привык к мысли, что и самое обязательство (nomen) может быть предметом залога*(1061).

§ 309. Если мы окинем общим взглядом развитие залога в течение 3-го и 4-го периода, то увидим, что к концу классического периода в нем выработались все существенные черты, которые были ему необходимы для исполнения его задачи, т.е. реального обеспечения обязательств. Неудивительно поэтому, что fiducia cum creditore, с ее грубой юридической конструкцией (см. § 108), стала выходить из употребления*(1062). Но вместе с ней исчезла одна хорошая сторона старого закладного права: публичность. Новый закладной договор, pactum pigneraticium или hypothecanum, мог совершаться двумя лицами с глазу на глаз, и потому недобросовестный должник мог закладывать свою вещь сколько угодно раз, и позднейший залогоприниматель был лишен возможности узнать, что вещь уже не может служить ему никаким обеспечением.

 

Ager vectigalis

 

§ 310. В классический период этот вид вещного права, кроме детальной разработки, претерпел только одно серьезное изменение (сравн. § 251): в республиканское время предметом его были прежде всего земли государства, а в настоящем только земли муниципий. Государственные же земли были розданы в частную собственность в конце республики и начале империи. Поэтому в сочинениях классических юристов говорится только о муниципальном ager vectigalis*(1063).

 

Обязательственное право

 

§ 311. Все главные перемены, которые произошли в обязательственном праве настоящего периода, можно свести к двум общим причинам. Во-первых, сложность хозяйственных отношений вызвала, с одной стороны, расширение некоторых старых институтов и образование новых, а с другой - меры к ограждению лиц, которые не в состоянии были сохранить свободу действий под давлением этой сложности жизни. Под влиянием этой причины расширено было применение стипуляции, введен новый вид контрактов (contractus innominati), расширен институт представительства при возникновении обязательств и установлены некоторые ограничения подвластных детей и женщин в праве принимать на себя обязательства. Во-вторых, под влиянием более утонченного умственного и нравственного развития несколько расширена правоспособность подвластных лиц в сфере обязательств.

§ 312. Стипуляция в настоящем периоде продолжает играть первостепенную роль в гражданском обороте. Уже в предыдущем периоде применимость, так сказать, эластичность этой формы была усилена дозволением употреблять некоторые новые формулы, кроме старинных цивильных. Однако не видно, чтобы, кроме этих новых формул, можно было употреблять какие-нибудь иные, по усмотрению контрагентов. В настоящем периоде допускается употребление каких угодно оборотов речи и на каком угодно языке, лишь бы он был понятен другому контрагенту*(1064).

§ 313. Contractus innominati. В 4-м периоде, под давлением все более развивающихся экономических отношений, появляется новый вид договоров, причисленных к цивильному праву и получивших в наше время название contractus innominati. Сущность всех договоров этого вида или, иными словами, causa obligandi состояла в том, что если между сторонами состоялось неформальное соглашение и одна из них исполнит то, что обещала, то другая уже становится юридически обязанной к исполнению своего обещания; например, некто обещался указать господину, где скрывается его беглый раб, а господин обещался дать ему за это денежное вознаграждение: если первый укажет место, где укрылся раб, то может взыскать с господина обещанное вознаграждение*(1065). Из этого определения видно, что эти контракты устанавливаются re, но отличаются от реальных (именных) тем, что исполнение может заключаться не в одной только даче и возврате вещи, но также и в совершении каких-нибудь других действий.

Содержание этих контрактов могло разнообразиться до бесконечности. Поэтому для всех их и не могло выработаться определенных терминов (отсюда и название innominati). Классические юристы группировали их таким образом, что подводили их по содержанию под четыре афоризма: do ut des, do ut facias, facio ut des и facio ut facias*(1066).

Из сказанного видно, что при возбуждении судебного спора и при составлении формулы в demonstratio нельзя было определить посредством юридического термина тот договор, из которого вытекало исковое притязание. Поэтому вместо demonstratio ставилась praescriptio, в которой описывалось содержание договора. Вследствие этой процессуальной особенности безыменные контракты назывались в классический период actiones praescriptis verbis (см. § 210) или civilis in factum actio*(1067).

Безыменные контракты получили юридическую защиту впервые в начале империи, по-видимому, благодаря авторитету Лабеона, который относительно этой защиты высказывается еще с некоторой сдержанностью*(1068). Вероятно, не все четыре категории безыменных контрактов были признаны в римском праве одновременно, так как в Юстиниановых Дигестах сохранились места Павла и Ульпиана, из которых видно, что первый еще не признавал самостоятельного существования за договорами facio ut des, тогда как при втором они уже защищаются посредством actio praescriptis verbis*(1069).

Как уже было сказано, безыменные контракты были по содержанию своему бесконечно разнообразны. Мы приведем, кроме тех случаев, которые описаны в предыдущих примечаниях (с. 476, прим. 2 и с. 477, прим. 2 и § 210, с. 331, прим. 2), еще два примера контрактов, бывших в большом употреблении и, вероятно, раньше других признанных за самостоятельные договоры.

1. Мена, permutatio. Это был договор, по которому одна сторона давала другой в собственность какую-нибудь свою вещь, а другая обязывалась дать первой в собственность также какую-нибудь вещь. Главные отличия мены от купли состоят в том, что в последней вещь обменивается непременно на деньги (pretium), а в первой на вещь же; обязательство купли возникает по одному соглашению, а мена только после действительной дачи вещи; продавец обязан предоставить покупателю беспрепятственное владение и пользование вещью (ut rem emtori habereliceat), а при мене вещь должна быть непременно дана в собственность*(1070).

Во времена республики мену не отличали от купли. По-видимо му, Прокул первый провел это различие, которое затем было поддерживаемо прокулеянской школой против Сабина и его последователей, которые не хотели признать его. Юстиниан в своих институциях удостоверяет, что мнение Прокула возобладало*(1071).

2. Contractus aestimatorius. Он состоял в том, что кто-нибудь давал другому вещь для продажи за определенную цену, а этот последний обязывался или дать хозяину эту цену, или возвратить ту же самую вещь. Комиссионер мог извлечь из этого договора выгоду, если продавал вещь дороже, чем она была оценена хозяином.

Первоначально и этот договор не существовал, как самостоятельный: одни находили, что на основании его следует давать a. ex. vendito, другие a. ex. conducto, третьи a. ex. locato, четвертые a. mandati. Наконец, решили установить особый иск: actio aestimatoria praescriptis verbis*(1072).

§ 314. Расширение института представительства при установлении обязательств. Мы видели (§ 268), что во времена республики обязываться через представителей можно было только при известных условиях: если представителем было лицо подвластное и если оно имело общее полномочие на ведение известного круга дел, в качестве institor, magister navis или обладателя пекулярного имущества. В четвертом периоде в обоих отношениях снимается ограничение. Во-первых, признается (каким источником права, неизвестно), что в качестве institor и exercitor могут быть назначаемы и свободные лица, и чужие рабы, и, следовательно, что через посредство их доверитель может обязываться. Иск, посредством которого можно было взыскивать с него, был тот же самый, т.е. actioinstitoria и exercitoria*(1073). Во-вторых, под влиянием Папиниана признается, что представительство возможно не только в указанных случаях общих полномочий, но и в том случае, если кто-нибудь поручает другому совершить какой-нибудь отдельный обязательственный договор. Например, если кто-нибудь поручит другому занять для него денег, то заимодавец мог взыскивать долг прямо с доверителя. Чтобы провести это правило, Папиниан прибег к обычному у римских юристов приему: он говорит, что данный случай подобен поручению, которое дается institor'y, а потому здесь должен быть дан иск по примеру actio institoria, utilis actio*(1074).

В республиканское время преторский эдикт, установивший actio institoria и т.д., допускал, чтобы домовладыка приобретал через institor'a и т.д. не только обязанности, но и обязательственные права. Но он не допускал приобретения прав через свободных представителей. И эти ограничения были сняты в настоящем периоде. Сначала было призвано мнение юриста Марцелла (Ulpius Marcellus, при Антонине Пии и Марке Аврелии), что обязательственные права могут быть приобретаемы через свободных institores, а затем - под влиянием Папиниана и Ульпиана - что доверитель может через свободных представителей приобретать права и в тех случаях, когда он давал им поручение заключить какой-нибудь отдельный договор*(1075).

§ 315. Senatusconsultum Macedonianum. Одно из обычных зол, сопровождающих сложную экономическую жизнь как древнего, так и нового мира, было ростовщичество, ловившее в свои сети, между прочим, людей, запутавшихся в делах вследствие молодости и неопытности. Против этого зла был издан при императоре Веспасиане (ум. в 79 г.) Senatusconsultum Macedonianum. Поводом к изданию послужило отцеубийство, совершенное неким Macedo, который, будучи filiusfamilias, занимал деньги у ростовщиков в надежде расплатиться по смерти своего домовладыки. По действовавшему тогда праву подвластный мог обязываться и, сделавшись sui juris, мог быть принужден к уплате путем иска. На это именно и рассчитывали его заимодавцы. Но так как отец жил дольше, чем ожидали и кредиторы и должник, то Macedo, ввиду настойчивых требований уплаты, решился убить отца. Сенатусконсульт, названный по имени убийцы, постановил, что подвластные дети, взявшие взаймы деньги, не могут быть принуждены к возврату их даже после прекращения отеческой власти. Если бы к ним был предъявлен иск (condictio ex mutuo), они могли противопоставить ему exceptio Scti Macedoniani*(1076). Впрочем, обязательство подвластного сохраняло силу так называемого естественного обязательства (о нем см. ниже § 317).

§ 316. Senatusconsultum Vellejanum. Другое ограничение коснулось женщин, которые, по свойственной их полу мягкости и неведению деловых отношений, чаще мужчин запутывались в долги, принимая на себя ответственность за других. Еще эдиктами Августа и Клавдия запрещено было женам принимать на себя ответственность за долги своих мужей*(1077). Но этой меры оказалось недостаточно. В 46 г. по Р. X. Sctm. Vellejanum запретил всем женщинам брать на себя поручительство (именно fidejussio) и ответственность за чей-либо заем*(1078). Путем распространительного толкования юристы придали этому сенатусконсульту более широкий смысл, именно тот, что женщинам запрещается всякая интерцессия (intercessio), т.е. всякое принятие на себя чужого долга, в какой бы форме оно ни выражалось: поручительство всех видов, дача залога, принятие ответственности по иску и т.д.*(1079) Если бы женщина, тем не менее, взяла на себя ответственность, сделка ее не имела силы; суд должен был бы отказать в иске против нее.

§ 317. Естественные обязательства, obligationes naturales. Этим именем назывались такие обязательства, которые не были защищены иском, но в некоторых других отношениях имели юридическую силу. Например, если подвластный сын взял взаймы, кредитор не мог взыскивать с него посредством иска; но нельзя сказать, чтобы обязательство было безусловно ничтожно. Юридическая сила естественных обязательств выражалась в следующем. 1) Если должник добровольно уплатит свой долг, то он не может требовать назад уплаченное посредством condictio indebiti, тогда как он имел бы право на эту condictio, если бы обязательство было ничтожно*(1080). 2) Естественное обязательство можно предъявлять к зачету (compensatio), т.е. если естественный должник (naturalis debitor) предъявит к своему кредитору иск по какому-нибудь другому обязательству, то кредитор может требовать (посредством exceptio), чтобы его естественное обязательственное требование было принято к зачету*(1081). Если бы obligatio naturalis совсем не имело юридической силы, оно не годилось бы для compensatio. 3) Obligatio naturalis может быть подкрепляемо залогом, поручительством, посредством constitutum debiti (§ 260) и может быть обновляемо посредством novatio*(1082).

Источники естественных обязательств, т.е. причины, по которым они возникают, весьма разнообразны. Главный случай составляют договоры, по которым рабы обязываются перед своим господином или посторонними лицами. Взыскивать с раба исковым путем, даже по освобождении от власти, было невозможно, и по времена республики обязательства рабов прямо считались ничтожными. Во времена империи признавали несправедливым оставить подобные обязательства совсем без юридической защиты, но, однако, не решились вполне уравнять их в этом отношении с цивильными и преторскими договорами. Вследствие этого и избран был средний путь.

 

Семейное право

 

Брак

 

§ 318. Приданое. В области брачного права мы можем отметить только одну крупную новость: попытку классических юристов выяснить 1) юридическую конструкцию приданого и 2) права мужа и жены относительно его во время брака. Что касается юридической конструкции, то еще в начале 4-го периода приданое рассматривается как сумма вещей или прав, как механическое соединение их. Но ко времени юриста Юлиана, по-видимому, уже начинает вырабатываться взгляд, что приданое имущество должно рассматривать как нечто идеальное, независимое от перемен в его составных частях*(1083). Такое понятие о приданом не могло выработаться во 2-м периоде, т.е. до появления a. rei uxoriae, не только потому, что юристы 2-го периода по своему умственному развитию неспособны были к такому отвлеченному построению, но и потому, что приданое тогда сливалось с имуществом мужа, юридически не отличалось от него. В 3-м же периоде, когда a. rei uxoriae дала приданому самостоятельное юридическое положение, описанная конструкция не создалась, вероятно, по недостаточности умственного развития. В настоящем периоде она была перенесена на приданое из области наследственного права, где прежде всего выработался взгляд на имущество как на идеальное целое, независимое от своих составных частей, как на universitas.

Второй вопрос - о правах мужа и жены - состоял в том: за какое право нужно считать право мужа на приданое во время брака? Принадлежит ли оно ему в собственность? И если так, то под какое право подвести правомочия жены относительно приданого в то же время? По тем остаткам сочинений, которые сохранились до нас, видно, что юристы ставили этот вопрос и пытались решать его: но попытки их были неудовлетворительны. Юрист Трифонин на поставленные выше вопросы отвечает так: "хотя приданое находится в имуществе мужа, однако в собственности оно находится у жены"*(1084). Это решение настолько неопределенно, что в течение нескольких веков вызывало и до сих пор продолжает вызывать самые разнообразные толкования. Важнейшие из них излагаются в систематическом курсе римского гражданского права.

 

Отеческая власть

 

§ 319. Ослабление отеческой власти в личном и имущественном отношении: peculium castrense; новая конструкция пекулия. Процесс ослабления отеческой власти, начавшийся в 3-м периоде, продолжался и в настоящем. Впрочем, в личном отношении он выразился только во второстепенных фактах, именно в некоторых ограничениях этой власти. Так, за домовладыкой сохранилось право налагать только легкие наказания на подвластных детей. В случаях же более упорного и резкого непочтения перед отеческим авторитетом, требовавших и более тяжелого наказания, домовладыка должен был обращаться к начальнику провинции, который уже и налагал его*(1085). Затем, если домовладыка отказывался без уважительных причин дать согласие на брак дочери, то, по постановлению Lex Julia, он мог быть принужден к этому властью начальника провинции*(1086). Далее, если дочь (filiafamilias) с согласия своего домовладыки вступила в брак sine manu, следовательно, осталась sub patria potestate, то домовладыка, имевший прежде абсолютное право расторгнуть брак дочери, несмотря на то, что супруги жили согласно, теперь лишился этого права, исключая случаев особой важности*(1087).

Более серьезное ослабление отеческой власти произошло в имущественном отношении вследствие появления у сыновей семейства нового вида пекулия, называвшегося peculium castrense. Этим именем называлось то имущество, которое сын семейства приобретал на военной службе или по поводу военной службы, например: жалованье, добыча, подарки родных и посторонних при вступлении на службу, наследство, оставленное сослуживцами, и т.п. По отношению к этому имуществу сын семейства пользовался полной правоспособностью, как paterfamilias; он мог не только распоряжаться им по время жизни, но и по завещанию. По поводу его он мог вступать в сделки даже со своим домовладыкой и приобретать права относительно последнего*(1088). В одном только случае сын семейства в отношении к peculium castrense не был уравнен с положением patriefamilias: если он умирал без завещания, то его военный пекулий переходил к его домовладыке не как наследство, а как обыкновенный пекулий*(1089). Это ограничение было устранено только Юстинианом.

Приблизительно в половине 4-го периода вырабатывается в юриспруденции новая конструкция обыкновенного пекулия, т.е. предоставленного сыну (и рабу) домовладыкой (т.н. в настоящее время peculium profecticium). Еще во времена Лабеона пекулий рассматривался, по-видимому, как сумма телесных вещей*(1090). Но уже во времена Юлиана и Помпония пекулий рассматривается как нечто целое, независимое от своих составных частей, как universitas. В этом смысле юрист Papirius Fronto сравнивает пекулий с человеком. Юрист Марциан говорит: "пекулий рождается, растет, уменьшается, умирает, и поэтому Papirius Fronto не без изящества говорил, что пекулий подобен человеку" (D. 15, 1 de pecul. fr. 40). Вследствие этого, например, тот, кто продал раба вместе с его пекулием, не отвечает за то, что в этом пекулии окажутся больные рабы или животные, ибо он продавал не "certum corpus", как выражается Помпоний, а пекулий, т.е. нечто целое, universitas*(1091).

 

Господская власть

 

§ 320. Ограничение господской власти, начавшееся в конце республики, становится решительнее во время империи. В личном отношении можно отметить целый ряд распоряжений, по преимуществу императорских указов, которые стараются оградить рабов от жестокого обращения господ. Так, император Клавдий постановил, что больные рабы, выброшенные господами (на остров Эскулапа), делаются свободными*(1092). Император Адриан отправил в ссылку одну женщину за жестокое обращение с рабами, а Антонин Благочестивый предписал начальникам провинций принуждать господ, уличенных в жестоком обращении, продавать своих рабов*(1093). Закон Петрония (Lex Petronia 61 г.) отнял у господ право отдавать по своему произволу рабов на сражение с дикими зверями. Это наказание, по жалобе господ, мог налагать только суд*(1094). Император Клавдий объявил, что убийство больного раба будет считаться за преступление*(1095).

В имущественном отношении ограничение власти господ можно усматривать в том, что за рабами признана была способность делаться субъектами обязательств. Правда, что такие обязательства имели силу только естественных (obligationes naturales, см. § 317). Но, во всяком случае, в этой незначительной доле правоспособности обнаруживалось признание за рабом личности, а не простой только вещи.

Об изменении, происшедшем в юридической конструкции пекулия, было уже сказано по поводу отеческой власти (§ 319).

§ 321. Ограничение права господ на освобождение рабов. Рядом с описанным признанием за рабами некоторой личности шли, однако, меры, имевшие целью ограничить число отпускаемых на волю. Мотивами для этих мер послужили следующие обстоятельства. Число рабов во времена империи было очень велико. Отдельные лица иногда имели их по несколько сотен и даже более тысячи. По племени, по цивилизации рабы представляли чрезвычайно пестрое население: от утонченного грека до дикарей Африки, Корсики или Германии. Вследствие многочисленности и часто дикости рабов господа уже больше не держали их на положении членов семьи, как это было в старину, обращались с ними презрительно или жестоко. Все это, вместе взятое, содействовало понижению нравственного уровня рабов. С другой стороны, римляне при отпущении рабов на волю руководились большей частью совсем не чистыми побуждениями. Они дарили рабу свободу или за безнравственные, или преступные услуги, или же из чванства: по тогдашней моде, толпа клиентов из вольноотпущенных придавала блеск дому знатного римлянина и пышность похоронам его. Последнее обстоятельство вело к тому, что богатый рабовладелец перед смертью отпускал на волю в завещании массу рабов в надежде, что все они, в качестве вольноотпущенных, будут участвовать в похоронном шествии. Последствием таких массовых освобождений было то, что среди римских граждан все больше стало появляться людей с весьма низким нравственным уровнем.

Для противодействия этому злу и изданы были два закона. Lex Aelia Sentia (757 u. c.) установил ограничения, касавшиеся и господ и рабов. Относительно господ он предписывал следующее. Во-первых, если господин будет моложе двадцати лет, то он не может отпускать на волю иначе, как доказавши перед особой комиссией (consilium) основательность своего желания (justa causa manumissionis). Основательным побуждением считалось, например, то обстоятельство, что отпускаемый был естественный сын или дочь, брат или сестра, воспитатель господина и т.п.*(1096) Во-вторых, не имеет юридической силы такое отпущение, которое господин делает в ущерб своим кредиторам или патрону*(1097). Относительно рабов ограничения состояли в следующем. Рабы моложе тридцати лет, чтобы сделаться по отпущении римскими гражданами, должны быть отпущены только способом vindicta, и притом по признании комиссией основательности мотивов отпущения*(1098). Затем, рабы, совершившие преступления, за которые они подверглись клеймению, осуждению на бой со зверями и другим тяжелым наказаниям, по отпущении на волю не могут сделаться римскими гражданами; они получают правоспособность peregrini dediticii*(1099).

Lex Fufia Caninia (761 u.c.) постановил, что при отпущении рабов в завещании изо всего наличного числа их могут получить свободу не все, а только известная часть: при трех двое, при 4-10 половина, при 10-30 треть, при 30-100 четверть; при 100-500 пятая часть. Больше ста ни в каком случае нельзя было отпустить по завещанию*(1100).

 

Опека и попечительство

 

§ 322. Praetores tutelares. Curatores minorum. Во времена империи продолжает выясняться взгляд, обрисовавшийся уже во второй половине республики, именно, что на правительстве лежит забота об охранении интересов малолетних, лишившихся отца. Под влиянием этого взгляда император Марк Аврелий учредил особую должность претора по опекунским делам, praetor tutelaris, так как консулы, к которым перешло от городского претора заведование опеками, не могли, по множеству других дел, достаточно внимательно заниматься делами по опеке*(1101).

Относительно curatores minorum, которые прежде, в силу Lex Plaetoria, назначались, по-видимому, для каждого отдельного случая, император Марк Аврелий постановил, что несовершеннолетний мог испрашивать себе попечителя без указания, для какого именно дела, т.е. на все дела вообще*(1102). Это постановление, вероятно, вызвано было тем, что никто не хотел вступить в сделки с несовершеннолетним, пока он не испросит себе попечителя, а испрашивать его для каждого случая отдельно было обременительно. После Марка Аврелия обычай испрошения попечителей на все дела вообще сделался общераспространенным.

§ 323. Tutela mulierum. Уже во второй половине республики в римском обществе началось движение в пользу освобождения женщины от опеки (разумеется, после 14 лет), что выразилось в появлении coemtio fiduciae causa (§ 278). В настоящем периоде это движение становится решительнее: освобождение достигается не окольным путем, а открыто даруется законом. Lex Juliaet Papia Poppaea освободил от опеки тех женщин, которые имели трех детей, если они были свободнорожденные, и четырех, если вольноотпущенные*(1103); a Lex Claudia совсем освободил женщин от опеки агнатов, хотя бы они не были замужем и не имели детей*(1104). В 4-м в. по Р. X. всякого рода опека над женщинами исчезает из римского права.

 

Наследственное право

 

§ 324. В 4-м периоде перемены в наследственном праве заключаются частью в теоретической обработке старого материала, частью в создании новых материальных правил. Первая часть перемен была исполнена юристами. В этом отношении мы остановимся на разработке понятия о наследстве и о hereditas jacens. Перемены второго рода были произведены новыми источниками права, преимущественно сенатусконсультами. Одни из них имели в виду восполнить важный пробел в наследовании по закону, именно признать и определить наследственное право матери относительно ее детей, и наоборот (Sctm Tertullianum и Orphitianum). Другие признали юридическую силу за одним видом завещательных распоряжений, который прежде имел только нравственное значение (фидеикоммисс).

§ 325. Теоретическая разработка (конструкция) понятия о наследстве и о hereditas jacens*(1105). Мы видели (§ 147), что уже во 2-м периоде наследник не только получал наследственные вещи, но также обязательственные права и наследственные долги. Однако даже еще в 3-м периоде в сознании юристов, иначе в теории, не существует понятие о наследстве как о чем-то целом, независимом от отдельных наследственных предметов. Напротив, сознательно, теоретически, юристы времен республики понимали наследство как сумму отдельных вещей; долги же они возлагали на наследников не потому, чтобы этого требовало последовательное применение понятия о наследстве, а потому, что этого требовало чувство справедливости, aequitas. Потому-то usucapio hereditatis и состояла в завладении отдельными наследственными вещами, и interdictum quorum bonorum давал право требовать от посторонних лиц в свое владение опять-таки отдельные наследственные вещи.

По-видимому, уже в начале империи совершается переворот во взгляде на наследство, и можно думать, что переворот этот был сделан Лабеоном. Этот юрист высказывает взгляд, что наследство (т.е. и hereditas, и bonorum possessio, и цивильное и преторское) не зависит от своего состава, что оно есть право, нечто бестелесное, и потому может состоять из одних прав, т.е. вещей бестелесных. "Hereditas autem bonoramve possessio, ut Labeo scribit, non uti rerum possessio accipienda est: est enim juris magis, quam corporis, possessio. Denique etsi nihil corporale est in hereditate, attamen recte ejus bonorum possessionem agnitam Labeo ait"*(1106). А у позднейшего классического юриста, Ульпиана, мы находим еще более развитое определение о наследстве, определение, в котором наследство признается существующим даже тогда, когда оно состоит из отрицательной величины, из долгов: "bona... ita accipienda sunt, universitatis cujusque successionem, qua succeditur in jus demortui suscipiturque ejus rei commodum et incommodum; nam sive solvendo sunt bona, sive non sunt (т.е. состоит из долгов), sive damnum habent, sive lucrum, sive in corporibus, sive in actionibus: in hoc loco proprie bona appellabuntur"*(1107).

Это понятие о наследственном имуществе как об идеальном целом, независимом от его отдельных составных частей, выработанное в наследственном праве, затем было перенесено на приданое и пекулиум (§ 318 и 319).

Но и в области самого наследственного права это понятие послужило исходным пунктом для выработки другого нового понятия - о hereditas jacens. Потребность, давшая толчок к выработке этого понятия, заключалась в следующем. После смерти наследодателя наследники иногда медлили со вступлением в наследство, так что между смертью (открытием наследства) и принятием наследства могло пройти иногда довольно продолжительное время. В наследственном имуществе, которое лежало (jacebat) в ожидании наследника, могли произойти в этот промежуток разные перемены; например, наследственные рабы, продолжая управлять промышленным заведением (как institores), могли приобретать вещи и обязательственные права, делать долги, могли получить наследство и т.п. Рождался вопрос: на кого же падали все эти перемены, на кого переходили права и долги, возникшие в промежуток? Интерес будущих наследников и кредиторов умершего и вообще интерес порядка требовал, чтобы все эти перемены не пропали бесследно. Если они переходили на наследника, то как объяснить этот переход, когда непрерывность преемства между наследником и наследодателем была нарушена продолжительным промежутком времени? Римские юристы должны были дать ответ на этот вопрос и, так сказать, оправдать его теоретически.

При решении этой задачи юристы исходили из того, что наследство умершего есть нечто целое. Это понятие дало им мысль, что за наследством должно сохранять эту цельность и в промежуточный период, который они называли hereditas jacens. Но чтобы объяснить теоретически (конструировать) это положение наследства, они выставили предположение, что лежачее наследство само есть лицо, или, выражаясь нашим термином, что hereditas jacens есть юридическое лицо*(1108).

Но затем возникал вопрос: чье же лицо представляет наследство: лицо наследника или наследодателя? По-видимому, об этом шел спор еще во 2-м в. империи*(1109). Возводить наследство к лицу наследника было неудобно, потому что в промежуточный период наследник не был известен. При Ульпиане вопрос был решен окончательно в том смысле, что hereditas jacens представляет лицо умершего наследодателя: hereditas enim non heredis personam, sed defuncti sustinet*(1110). Сообразно с этой конструкцией лежачего наследства все перемены в наследственном имуществе, т.е. все вновь возникающие права и обязанности, возводятся к лицу умершего и обсуждаются по его правоспособности. Например, если в период hereditas jacens раб, находившийся в наследственном имуществе (servus hereditarius), был назначен кем-либо наследником, то вопрос о том, имеет ли силу это назначение, обсуждался по правоспособности его умершего господина: если этот последний в момент смерти имел testamentifactio, именно право быть назначенным наследником, то и раб считается наследником, и назначенное ему наследство может быть приобретено вместе с другим имуществом его будущему господину, хотя бы это последний сам не имел testamentifactio*(1111).

§ 326. Senatusconsultum Tertullianum и Orphitianum. Преторское наследственное право (bonorum possessio) не подверглось существенным изменениям в настоящем периоде, кроме только того, что оно в глазах общества и юристов все более сближалось с цивильной hereditas. Но принципы, положенные в основу bonorum possessionis, не ограничились сферой преторского эдикта. Они стали проникать и в постановления других органов права. Так, один из важнейших преторских принципов, признание кровного родства, когнатства, за основание претензий на наследственные права, вызвал к жизни два постановления сената, состоявшиеся во 2-м веке. До этого времени мать, если она не состояла у своего мужа inmanu, не имела никаких прав на имущество, оставшееся после ее детей, умиравших без завещания. Точно так же и наоборот, дети не имели никаких прав на наследство после матери, умиравшей без завещания. Этот именно важный пробел и пополнили сенатские постановления. Senatusconsultum Tertullianum, изданный при Адриане, постановил, что мать, имеющая jus liberorum (trium vel quattuor; см. § 294 N 5), может наследовать ahintestate своему сыну или дочери преимущественно перед всеми агнатами и когнатами умершего, если даже дети были рождены ею вне брака (vulgo quaesiti). Однако прежде нее могли наследовать, в качестве heredes или bonoram possessores, sui и другие дети (liberi) умершего, его отец и родные и единокровные братья (fratres consanguinei). Если же этих лиц в числе наследников не было, а были родные и единокровные сестры умершего (sorores consanguineae), то мать наследовала вместе с ними и получала одинаковую часть*(1112).

Несколько позже, при императоре Марке Аврелии, Senatusconsultum Orphitianum постановил, что сын и дочь имеют преимущественно перед всеми агнатами и когнатами матери право наследовать этой последней ab intestato, без различия, будут ли они законными или естественными детьми*(1113).

§ 327. История фидеикоммиссов. Еще со времен республики римляне имели обыкновение обращаться к своим будущим наследникам с просьбой об исполнении каких-нибудь их посмертных распоряжений, которые по каким-либо причинам они не могли облечь в форму institutio heredis или легата. Так, например, если они хотели отказать какую-нибудь вещь из своего имущества или часть всего наследства перегрину, который не имел прав римского гражданства, не имел и завещательной правоспособности (т.н. testamentifactio passiva), следовательно, не мог быть сделан ни наследником, ни легатарием, то они должны были положиться на совесть (fides) своих наследников и не приказывать им, а просить (verbis precativis) об исполнении их желания относительно перегрина. Такая просьба или поручение не имели юридической силы, не были обязательны для наследника; завещатель обращался к совести наследника, fideiejus committebat. Вследствие этого такое распоряжение и называлось fideicommissum*(1114).

Ввиду того, что наследники нередко уклонялись от исполнения этих необязательных фидеикоммиссов, император Август предписал консулам расследовать подобные случаи (очевидно, путем cognitio extra ordinem) и принуждать наследников к исполнению административными средствами, а император Клавдий даже учредил для этой цели особую должность претора (praetor fideicommissarius*(1115)).

Благодаря этим распоряжениям фидеикоммиссы получили юридическую силу и сделались чрезвычайно популярной формой завещательных распоряжений. Популярность эта зависела от того, что фидеикоммиссы не были подчинены никаким предписаниям, какие были обязательны для назначения наследника и легата. С помощью фидеикоммисса оказалось возможным обходить все эти предписания; например, можно было оставлять наследство и легаты лицам неправоспособным, можно было избегать Фальцидиевой четверти и столь ненавистных leges Julia et Papia Poppaea, т.е. оставлять наследство и легаты тем, которые были incapaces (coelibes и ordi, см. § 294) и т.д.

Однако такой обход старых, испытанных правил противоречил правильно понятым общественным интересам. Ограничения и формальные предписания, установленные в прежнее время для назначения наследников и легатов, были вызваны серьезными требованиями жизни и оправданы вековым опытом. Обход их путем фидеикоммиссов не мог оставаться долго без противодействия со стороны органов правообразования. Но с другой стороны, испытанные на практике удобства фидеикоммиссов должны были вызвать те же органы к перенесению некоторых из этих удобств и на старые институты наследственного права. И действительно, в 4-м периоде предпринимаются меры и в том и в другом направлении.

Чтобы лучше понять эти меры, надо принять во внимание, что фидеикоммисс мог быть одинаково употреблен и для целей, которым обыкновенно служил легат, и для целей, которым служило назначение наследника (institutio). Завещатель мог посредством фидеикоммисса просить наследника предоставить такому-то отдельное право или же отдать все наследственное имущество или определенную долю его.

Что касается фидеикоммиссов, посредством которых отказывались отдельные права, т.е. преследовавших те же цели, как и легаты, то они были подчинены некоторым правилам, обязательным для легатов. При императоре Веспасиане (ум. в 79 г. по Р. X.) издан был Senatusconsultum Pegasianum, который постановил: 1) что фидеикоммиссы должны подчиняться постановлениям законов Juliaet Papia Рорраеа относительно incapaces; 2) что на них должен распространяться Lex Falcidia о вычете четвертой части в пользу наследника*(1116). Затем сенатусконсультами, изданными при императоре Адриане (ум. в 138), были запрещены фидеикоммиссы в пользу перегринов, в пользу personae incertae и в пользу чужих постумов (postumi alieni)*(1117). С другой стороны, и для легатов допущены были некоторые послабления в старых строгих правилах. Так, Sctm Neronianum (при Нероне) постановил, что в некоторых случаях легат, выраженный не в надлежащей форме, не уничтожается, как было прежде, а сохраняет силу*(1118). Далее, в прежнее время легаты можно было назначать только в самом завещании, т.е. в том документе, в котором находилось назначение наследника; теперь на легаты отчасти было распространено правило, применявшееся к фидеикоммиссам: легаты можно было назначать в т.н. кодицилле (codicillus), если только он был утвержден завещанием (codicillus confirmatus, т.е. если в завещании было оговорено, что распоряжения, сделанные в кодицилле, должны иметь силу*(1119). Таким образом, фидеикоммиссы и легаты стали сближаться. Впрочем, окончательное слияние последовало гораздо позже.

§ 328. Продолжение истории фидеикоммиссов: fideicommissum hereditatis. Другой вид фидеикоммиссов, имевший целью предоставить известному лицу все наследство или долю его, также подвергся некоторым переменам, приблизившим его к институту настоящего наследства, hereditas, почему его и стали называть fideicommissum hereditatis. Чтобы понять, в чем состояли перемены, нужно познакомиться с тем, каким порядком раньше назначались и исполнялись фидеикоммиссы.

Назначался фидеикоммисс в такой форме: "L. Titiusheresesto. Rogo te, L. Titi, petoque a te, ut, cum primum possis hereditatem meam adire, Cajo Sejo reddas restituas". Здесь завещатель просит наследника (heres) отдать Сею все наследство. Но он мог просить его отдать и не все наследство, а только известную часть (pars quota), например, пятую, шестую долю*(1120). Наследник назывался heres fiduciarius или просто fiduciarius, а тот, кому был назначен фидеикоммисс, назывался heres fideicommissarius или просто fideicommissarius.

Чтобы исполнить фидеикоммисс, недостаточно было просто передать фидеикоммиссарию все наследственные вещи. В наследстве могли быть и обязательственные права, и долги. Те и другие надо было также передать посредством cessio obligationis. Затем с течением времени могли открыться неожиданные наследственные долги или права: фидуциарий формально оставался наследником и потому должен был отвечать за долги и мог воспользоваться правами. Ввиду всего этого установлен был довольно сложный порядок исполнения фидеикоммисса. Чтобы избежать передачи каждого отдельного права и обязанности, фидуциарий фиктивно продавал все наследство (nommo uno hereditatem vendere) фидеикоммиссарию и таким образом передавал ему все наследственные права и обязанности. Но затем эти лица заключали друг с другом стипуляции. Фидуциарий обязывался передавать фидеикоммиссарию все наследственные права, которые впоследствии откроются, а этот последний обязывался освобождать первого от всякой ответственности, к которой он может быть привлечен в качестве формального наследника*(1121).

Эта сложная процедура была очень обременительна для обеих сторон. Ее отменил Sctm Trebellianum, изданный в 62 г. по Р. X. Он постановил, что фидеикоммиссарий может самостоятельно предъявлять все иски, которыми защищаются наследственные права, не дожидаясь уступки их со стороны фидуциария: претор должен был давать ему эти иски, как actionesutiles (§ 219), ибо он считался loco heredis.

После этого не было надобности в фиктивной продаже и стипуляциях. Но ос