Вызов к суду
§ 220. Старый закон XII таблиц, предоставлявший истцу самому доставлять ответчика к магистрату, т.е. так называемое injus vocatio (см. § 154), сохраняет свою полную силу и в настоящем периоде. Это доказывается тем, что еще в классический период юрист Гай говорит о нем как о действующем законе*(740). Однако смягчившиеся нравы конца республики, вероятно, создали потребность в менее насильственном средстве для вызова в суд. Такое средство действительно появляется. Мы видим, что в первой половине республики, когда нужно было отложить разбирательство дела, ответчик обеспечивал свою вторичную явку в суд представлением поручителей, что называлось vadimonium (§ 154, с. 253, прим. 2). Это же средство стали употреблять вместо процедуры in jus vocatio, но только без понуждения со стороны магистрата, по добровольному соглашению. В речах Цицерона несколько раз упоминается о таких случаях, где истец вместо насильственного привода ответчика заключает с этим последним vadimonium, по которому ответчик обязуется явиться к магистрату в известный срок*(741). Этот способ не только соответствовал более утонченным нравам того времени, но и был удобнее, потому что, давая ответчику возможность приготовить свои возражения, вел к сокращению времени производства дела in jure.
Производство in jure
§ 221. Editio actionis. Цель производства in jure при формулярной системе состояла обыкновенно в том, чтобы составить формулу. Соответственно этому оно начиналось с того, что истец указывал ответчику и судебному магистрату, какую формулу он желал бы получить. Это указание называлось ederea ctionem, editio actionis. Так как многие формулы были выставлены в эдикте, то edere actionem большей частью состояло в том, что истец писал или диктовал ответчику одну из формул эдикта или подводил его к Album, т.е. к белой доске, на которой был написан эдикт, и указывал одну из записанных там формул. При этом, разумеется, он сообщал претору и те конкретные факты (например, цифры, вещи, имена лиц), которые нужно было вписать в избираемый им формуляр, или бланк*(742). Вместе с этим он мог, конечно, просить магистрата изменить выставленную в эдикте формулу, если этого требовали особенности его иска.
§ 222. Процессуальные представители: cognitor и procurator. В настоящее время процессуальным представителем называется тот, кто на суде действует за одну из сторон (истца или ответчика) так, что его действия считаются действиями самой стороны, которая поэтому несет на себе и последствия его деятельности. Мы видели выше (§ 154), что это понятие, кажущееся нам столь простым, не было известно римлянам во 2-м периоде. В настоящем периоде римское право уже допускает судебных представителей. Вероятно, к этому вынудило римлян распространение их промышленности почти по всему тогда известному миру: хозяин многих предприятий, производимых в разных отдаленных странах, не всегда мог самолично вести все свои тяжбы. Однако римские постановления о судебных представителях показывают, что римляне еще не вполне отрешились от старого принципа недопустимости процессуального представительства.
Во второй половине республики было два вида представителей: cognitores и procuratores. Рассмотрим главные постановления, определявшие способ назначения, отметку этого последнего в формуле и отношения представителя к его доверителю и к противной стороне.
Способ назначения cognitor'a отличался формализмом: доверитель должен был назначать его непременно в присутствии противной стороны и произнося точно определенную формулу (certa et solemnia verba); например, если иск шел о собственности на землю, истец должен был назначать cognitorem в таких выражениях: "quod ego a te fundum peto, in earn rem L. Titium tibi cognitorem do"; ответчик так: "quia tu a me fundum petis, in earn rem tibi P. Mevium cognitorem do". Условное назначение не допускалось. Присутствия судебного магистрата не требовалось. Не требовалось также и присутствия самого представителя, хотя возможно, что в более древнее время оно считалось необходимым*(743). Все эти правила - verba solemnia, недопустимость условия, необходимость присутствия обеих сторон - представляют черты, свойственные древнему цивильному праву. Поэтому предполагают, что cognitor был более древним видом представительства, чем procurator.
Назначение procurator'а не связано было ни с какими формальными требованиями. Нужно было только, чтобы тяжущийся (т.е. истец или ответчик) посредством договора mandatum (препоручение, доверенность) поручил известному лицу вести за него дело на суде. Дозволялось даже выступать процессуальным представителем, не имея поручения, в силу т.н. negotiorum gestio (о чем см. ниже). В этом случае, разумеется, требовалось последующее утверждение со стороны тяжущегося (ratihabitio, ratam rem habere). При назначении procurator'а присутствия противника не требовалось*(744). Такой способ назначения, по своей простоте и естественности, носит уже характер нового права, а потому в настоящее время предполагают, что этот вид представительства появился позже, чем cognitores.
Назначение процессуального представителя должно было произойти или до, или во время производства дела in jure. Позже назначить было нельзя, потому что назначение представителя должно было отметить в формуле. Для историка права любопытно познакомиться с формой этой отметки, потому что она обнаруживает внутреннюю борьбу, происходившую в римских юристах вследствие необходимости отступить от старого принципа недопустимости представительства. В intentio, как всегда, выставлялись имена самих тяжущихся, но в condemnatio уже ставились вместо них имена их представителей; например, если П. Мевий взыскивал 10 тысяч сестерций при посредстве своего представителя Л. Тиция, то формула составлялась таким образом: "si pater 
Negidium P. Mevio sestertium X milia dare oportere, judex Nm Nm L. Titio (представителю) sestertium X milia condemna, s. n. р. а.". Если представитель был со стороны ответчика, то в condemnatio судье предписывалось присудить его, а не ответчика*(745). Что можем мы заключить из такого изложения формулы? Очевидно то, что римские юристы не решались проводить понятие процессуального представителя во всех его последствиях, т.е. результаты его деятельности в суде возлагали не на того, кого он представлял, а на него самого. Это заключение, однако, как мы сейчас увидим, не вполне соответствует той действительности, о которой мы имеем достоверные сведения. Но едва ли можно сомневаться, что формула отражает на себе действительное положение процессуальных представителей в более древнее время. Это ведет нас к рассмотрению последнего из трех вышеуказанных пунктов, т.е. отношения представителя к доверителю и противной стороне. Они состояли в следующем.
Если представитель, будет ли то cognitor или procurator, назначен in rem suam, т.е. прямо с тем, чтобы результаты его деятельности падали на него самого, то он вполне заменял своего доверителя: если он представлял истца, то мог, в случае выигрыша процесса, взыскивать с ответчика в свою пользу (предъявлять actio judicati); если он представлял ответчика, то истец мог обращать взыскание на него (предъявлять к нему actio judicati)*(746). Сюда относились весьма многочисленные случаи, когда один уступал другому свои иски - добровольно или вынужденно, например, кредитор уступал другому право взыскания с должника по обязательству (т.н. cessio obligationis); при продаже с торгов имущества несостоятельного должника (bonoram venditio) покупатель этого имущества (bonoram emptor) получал все иски, которые имел прежде несостоятельный, и предъявлял их, как procurator in rem suam.
Если представитель не был in rem suam, то положение cognitoris отличалось от положения procuratoris. Cognitor был процессуальным представителем в точном смысле слова, т.е. последствия его действий падали на его доверителя: если он действовал за истца, то в случае выигрыша дела actio judicati принадлежала не ему, а истцу, если он действовал за ответчика, то actio judicati предъявлялась не к нему, а к ответчику*(747). Procurator, напротив, сам приобретал право на actio judicati и сам должен был отвечать по этому иску*(748), а затем уже он сводил свои счеты с доверителем отдельно: доверитель мог требовать, чтобы он уступил ему право взыскания (actio judicati), или, наоборот, поверенный мог требовать, чтобы доверитель освободил его от ответственности по actio judicati.
Сопоставляя эти правила об отношениях представителя с выше указанным способом отметки представительства в формуле, мы видим, что эта отметка верно изображает только положение procurator'а. Заключение, которое может вывести историк права из этого обстоятельства, будет то, что отметка в формуле была сочинена в такое время, когда римляне еще не признавали, что последствия деятельности представителя могут непосредственно переходить на представляемого; затем, как это бывало нередко у римлян, формула оставлена была без перемены, хотя в некоторых случаях приговор судьи давал права или возлагал обязанности непосредственно на самого представляемого, именно в случае cognitor'a. Почему именно в этом случае римляне допустили представительство со всеми его логическими последствиями, это мы можем предположительно объяснить тем, что самый способ назначения cognitor'a устранял сомнения в желании тяжущегося принять на себя последствия деятельности представителя. Относительно procurator'а, назначавшегося без соблюдения точно определенных форм и нередко не только в отсутствие противника, но и отсутствующим доверителем (посредством письма или вестника), сомнения были возможнее.
Кроме добровольных представителей могли быть и необходимые, или официальные. Таковы были опекуны и попечители, должностные представители муниципий и юридических лиц (actores, syndici civitatis, magistri universitatis) и т.п. Все они, по-видимому, занимали положение, сходное с procuratores*(749).
§ 223. Исторические данные о процессуальных представителях. Все вышеизложенное о представительстве заимствовано из источников, относящихся к классическому периоду. Так ли было во второй половине республики? В сочинениях Цицерона нередко говорится и о cognitores, и о procuratores, так что существование в 3-м периоде этих видов представителей, а тем более представителей официальных (tutores, curatores etc.), не может подлежать сомнению. На основании соображений, изложенных в предыдущем параграфе, можно с большой вероятностью утверждать, что cognitores появились раньше, чем procuratores*(750). И они, по-видимому, первоначально допускались только в некоторых, особо уважительных случаях, например, если сам тяжущийся был старше 60 лет или болен*(751); с течением времени, однако, cognitores стали допускаться без этой оговорки*(752). Procuratores во времена Цицерона допускались в качестве процессуальных представителей в том случае, если они были уполномочены вести все дела отсутствующего лица (procurator omnium rerum)*(753). Сомнительно, допускались ли уже в то время procuratores для ведения какого-нибудь одного дела*(754).
