§ 102. Всякое право (в субъективном смысле) тогда только заслуживает это название, когда обладателю его (субъекту) дается средство защищать его против нарушения. Наиболее совершенным средством защиты служит иск (actio). Слово "иск" имеет двоякое значение: во-первых, оно означает возможность обратиться к суду с требованием защиты; во-вторых, все те действия, которые предпринимает истец (т.е. субъект защищаемого права) для того, чтобы воспользоваться этой возможностью в случае нарушения его права (например, исковое прошение, вызов ответчика в суд, приведение доказательств и т.д.).
Древние римские иски, которыми защищались права, отличались той же особенностью, как и древние сделки, которыми эти права установлялись: для каждого права была своя особая форма иска. Для защиты права собственности также созданы были особые формы. Подробнее о них будет сказано в отделе о судопроизводстве. Здесь достаточно сказать, что их было две: 1) гei vindicatio; этот иск собственник вчинал тогда, когда он утрачивал владение своей вещью, и предъявлял его к тому, кто владел ей*(281); 2) negativa или negatoria in rem actio предъявлялась собственником против того, кто пытался ограничить его право, присваивая себе какой-нибудь сервитут, например, против того, кто пользовался проходом или проездом через его землю или спускал на его двор дождевую воду со своего двора, не имея на то права, и т.п.*(282)
§ 103. Права над чужой вещью (jura in re aliena)
§ 103. Понятие о jus in re aliena. Кроме собственности, в римском праве выработалось постепенно еще несколько видов вещных прав. В наше время все их называют общим именем jura in re aliena. Общие им признаки: 1) все они суть вещные права, т.е. представляют непосредственное господство над вещью; 2) это господство не полное, как в собственности, а лишь частичное: вещь находится в собственности другого, а управомоченному субъекту принадлежат только некоторые правомочия относительно этой вещи, например, право пользоваться всей вещью или только некоторыми сторонами ее. В течение римской истории постепенно выработались многие виды jura in re aliena. Из них во 2-м периоде существуют только сервитуты и зародыш залога.
Потребность в создании таких вещных прав над чужой вещью заключается в следующем. Человеку иногда бывает нужна не вся чужая вещь, а только некоторые ее стороны. Например, землевладелец, у которого нет воды на участке, желал бы провести воду из источника, находящегося на соседнем участке. Он мог бы для этой цели вступить в обязательственный договор с соседом, который обязался бы лично не препятствовать ему провести водопровод; другими словами, землевладелец получил бы личное (или обязательственное) право на водопровод. Но такое удовлетворение потребности в воде было бы непрочно. Сосед мог отказать в воде, мог передать землю в собственность другого, который не согласился бы вступать в какой-либо договор относительно воды. Тогда с прежнего соседа можно было бы только взыскивать убытки за неисполнение договора; но ни его, ни его преемника нельзя было бы принудить к допущению водопровода.
Вполне прочное удовлетворение потребности заключалось бы в том, чтобы землевладелец приобрел соседний участок в собственность. Но это значило бы приобретать гораздо больше, чем было необходимо: кроме воды (или какого-нибудь другого продукта) в этом участке ему ничего не было нужно.
Отсюда и могла возникнуть мысль о создании такого права, которое бы давало господство только над известной стороной чужой вещи, но лежало бы непосредственно на самой этой вещи, независимо от личности ее собственника, так, чтобы этот последний мог быть принужден к допущению управомоченного пользоваться его вещью. Вещь, например земля, может переходить из рук в руки, но лежащее на ней право, например право на водопровод, будет лежать на ней неизменно.
Но такое общее и отвлеченное понятие о праве над чужой вещью выработалось только к концу римской истории (в классический период), когда уже созданы были все отдельные виды вещных прав. В первой половине республики появляются только два их вида: так называемые реальные сервитуты и зародыш закладного права, и притом конструкция (теоретическое объяснение) этих прав, как будет видно ниже, была иная, чем в классический период.
Сервитуты
§ 104. Понятие и виды сервитутов. В развитом римском праве (в классический период) сервитутом (servitus) называлось принадлежащее определенному лицу право пользования чужой вещью в каком-либо отношении. Определенность лица, которому принадлежит сервитут, отличает этот последний от других прав над чужой вещью, существовавших в классический период (суперфиция и эмфитевзиса). Сервитуты установлялись по воле частных лиц. Их не надо смешивать с теми ограничениями собственности, которые были установлены самим законом, помимо воли частных лиц. Например, если плоды с дерева падали к соседу, собственник плодов мог, в силу закона XII таблиц, входить на соседний участок для сбора их; каждый из соседей-землевладельцев должен был оставлять свободной полосу земли в 
ф.; образованная таким образом полоса в 5 ф. должна была служить обоим соседям для проезда, прохода и поворота плуга; они сохраняли право собственности на свои фута, но не могли помешать соседу пользоваться этой полосой для указанных целей. И в том и в другом случае право соседа возникало в силу закона, без всякого между ними соглашения.
Смотря по свойству управомоченного субъекта, все сервитуты делились на личные и реальные (или вещные). Реальными назывались те, которые принадлежали собственнику известной недвижимой вещи (res, praedium). Отсюда и их название. Кто был собственник - безразлично; при переходе вещи к новым собственникам и сервитут сам собой переходил на них, так что, если бы вещи могли иметь права, можно было бы сказать, что реальные сервитуты суть те, которые принадлежат известной вещи. Личными назывались такие сервитуты, которые принадлежали известному лицу, независимо от того, был ли он собственник какой-либо вещи или нет. Личные сервитуты появились только в конце республики, почему о них и будет сказано подробнее в 3-м периоде. Реальные сервитуты (jura praediorum) делились на сельские и городские (juro praediorum rasticoram и juro praediorum urbanoram, или, короче, servitutes rasticae и servitutes urbanae). Сельскими назывались те, которые обыкновенно установлялись в пользу земельных участков, служивших для сельскохозяйственных целей; городскими - те, которые обыкновенно служили в пользу зданий.
В первой половине республики существовали реальные сервитуты. Личные, по всем вероятиям, появились только во 2-й половине*(283).
Из реальных наиболее древними были сельские сервитуты, что и неудивительно: главное мирное занятие древних римлян было земледелие, а земельные участки, находившиеся в частной собственности, были так невелики, что в них не могло быть всех необходимых угодий, следовательно, необходимо было обращаться к помощи соседних участков. По-видимому, уже во время XII таблиц существовали следующие сельские сервитуты: три дорожных - iter, actus и via, и два водных - aquaeductus и aquaehaustus. Iter означает право проходить и проезжать верхом по дорожке, пролегающей по соседнему участку; actus - право не только проходить, но прогонять скот и проезжать с возом по дороге на соседнем участке; via - право не только проходить и проезжать, но и провозить тяжелые (камни, бревна) и высокие предметы (hastam rectam ferre), которые могут задевать плоды на деревьях. Aquaeductus означает право проводить воду из источника, прокладывая по чужой земле трубу или канаву (rivus); aquaehaustus - право черпать воду из источника (fons) на соседней земле, причем само собой подразумевается и право прохода к источнику*(284).
Из городских сервитутов с уверенностью можно отнести ко 2-му периоду только один servitus cloacae mittendae*(285), т.е. право проводить на соседний участок подземную трубу, служащую для стока нечистот. Такая труба или только проходила через соседний участок, или впадала в другую трубу, находившуюся на соседнем участке. Обыкновенно эти частные клоаки в Риме примыкали к публичной клоаке.
Мы можем с большей вероятностью предполагать, что сервитут этот появился вскоре после Галльского пожара (365 и. с). До этого несчастья публичная клоака проходила только по общественной городской земле, так что сточные трубы из каждого частного участка могли непосредственно примыкать к ней. После пожара римляне строились, не соблюдая старого плана города и не разбирая, на своей, или на чужой, или на общественной земле они возводили постройку. Вследствие этого публичная клоака в некоторых местах оказалась под частными дворами и зданиями*(286), а другие участки совсем не имели прямого доступа к ней. Чтобы получить его, надо было приобрести возможность проложить сточную трубу через соседние участки. Отсюда и могла возникнуть мысль о servitus cloacae.
§ 105. Установление и прекращение сервитутов. Для установления сервитутов в древнейшем праве существовали следующие способы.
1. Mancipatio и in jure cession*(287), описание которых уже было дано в главе о собственности.
2. Deductio. Когда земля или здание переносились в собственность другого посредством манципации или in jure cessio, или посредством легата (сравн. прим. 3), то отчуждатель мог выговорить (deducere, detrahere, excipere, recipere servitutem) для себя или для своего наследника право сервитута на отчуждаемый участок*(288).
3. Легат, именно legatum per vindicationem*(289).
4. Usucapio, т.е. приобретение сервитута посредством пользования им в течение известного времени. Об этом способе, впрочем, кроме сказанного, известно только то, что он был отменен посредством Lex Scribonia*(290). Время издания этого закона неизвестно. Фойгт (указ. соч.) полагает, что usucapio допускалась относительно сервитутов до тех пор, пока держалась предполагаемая им юридическая конструкция сервитутов (см. § 107). Как скоро предметом сервитутного права стали считать не самую телесную вещь, а возможность пользования ей, юристы римские последовательно должны были стоять за отмену давности, ибо нельзя владеть вещью бестелесной. Так как новая конструкция сервитутов выработалась к концу республики, то можно думать, что отмена давности произошла в конце 3-го периода.
5. Adjudicatio. Судья при разделе наследства или собственности мог для уравнения частей установлять сервитуты*(291).
Прекращались сервитуты: 1) вследствие погибели или порчи вещи служебной или господствующей (praedium serviens или dominans), например, если иссякнет источник воды, или река на долгое время зальет дорогу, сгорит здание и на его месте будет поставлено совсем иное*(292); 2) вследствие так называемой confusio, т.е. слияния в одном лице субъекта управомоченного и обязанного, например, если собственник господствующего участка сделается одновременно и собственником служебного*(293); 3) вследствие отказа от своего права*(294); по-видимому, в древнем квиритском праве отказ этот должен был совершаться с соблюдением тех же форм, какие служили и для установления сервитутов; 4) вследствие непользования (non utendo) cepвитутов в течение двух лет*(295). Когда в числе городских сервитутов, кроме servitus cloacae, появились и другие виды, например, право спускать дождевую воду на соседний двор или право требовать, чтобы сосед не поднимал своего дома выше известного уровня и т.п., тогда кроме non usus необходимо было, чтобы собственник служебной вещи положительными действиями приобрел свободу (libertatem usu capere), например, выстроил бы свой дом выше нормы.
§ 106. Защита сервитутов. У нас нет достоверных сведений о том, как защищались сервитуты в древнейшее время. В более позднее время для защиты сервитутов служил особый иск, называвшийся actio confessoria*(296). Классические юристы называют его также и другими терминами: vindicatio, petitio servitutis. Большинство современных романистов утверждает, что этот иск существовал уже и в первой половине республики. Имевший сервитут мог предъявлять этот иск против всякого, кто не допускал его или мешал ему пользоваться сервитутом*(297). Раньше уже было сказано, что для собственника, который хотел защищать свободу своей вещи от сервитута, существовал особый иск, называвшийся actio negatoria. При actio confessoria формула, в которой истец предъявлял свое притязание, выражалась так: jus mihi esse eundi или agendi или aquam ducendi per fundum Cornelianum ex jure Quiritium. При actio negatoria формула составлялась в обратном смысле: jus illi non esse eundi и т.д.*(298)
§ 107. Древнейшая юридическая конструкция сервитутов. В современной науке иногда возбуждается вопрос: как римляне 2-го периода теоретически объясняли сервитутное право, или, как теперь принято выражаться, как они его конструировали! В данном случае вопрос сводится к тому, что было непосредственным предметом сервитута? В классической юриспруденции таким предметом считали не самую телесную вещь, а возможность пользования ей в известном отношении (почему такой предмет и стали называть вещью бестелесной, res incorporalis); не полосу земли, по которой пролегала дорога или труба, а возможность ходить, ездить или пролагать трубу по этой полосе. Есть некоторое основание предполагать, что в первой половине республики у римлян существовало более грубое понятие о сервитуте: непосредственным предметом сервитутного права они, по-видимому, считали именно самую полосу земли или водяной источник; другими словами, римляне конструировали сервитут не как самостоятельный, отличный от собственности, вид вещного права, а как особый вид того же права собственности*(299). Подтверждением этой гипотезы служат следующие факты: 1) сельские сервитуты установляются посредством манципации, где требуется схватывание самой вещи или представляющей ее части; 2) в древнейшее время сервитуты могли приобретаться давностным владением, а владение, по более древнему римскому воззрению, возможно было только относительно телесных вещей; 3) в классический период, когда конструкция сервитутов уже изменилась, юристы иногда считают нужным указать, что предметом сервитута служит не самая вещь, а право пользования ею, в чем не было бы надобности, если бы классическим юристам не приходилось бороться с укоренившимся старым воззрением*(300); 4) при перенесении земли или здания в собственность другого свобода этой вещи от каких-либо ограничений гарантировалась обыкновенно в таких выражениях: uti optimus maximusque est (т.е. fundus), uti optimae maximaeque sunt (т.e. aedes)*(301). Слово "maximus" здесь, скорее всего, должно понимать в смысле пространства, т.е. отчуждатель удостоверял, что никакая часть земли или здания не изъята у собственника в пользу соседа. Так как приведенная формула древнего происхождения, то можно думать, что на ней отразилась старинная юридическая конструкция сервитута; 5) наконец, в пользу гипотезы говорит и то, что предполагаемая грубая конструкция соответствует и низкой степени умственного развития древнейших римлян.
Фойгт, которому принадлежит изложенная гипотеза, совершен но последовательно утверждает, что и защита древнейших сервитутов происходила не посредством actio confessona, а посредством той же vindicatio, какой защищалось и право собственности, так что истец в исковой формуле, например, по поводу actus, говорил не "jus mihi esse agendi", a "hunc ego actum ex jure Quiritium meum esse ajo"*(302).
