Основные правовые системы современности. Одним из необходимых этапов на пути познания сущности и социальной природы права является поиск учеными-юристами общих черт

Одним из необходимых этапов на пути познания сущности и социальной природы права является поиск учеными-юристами общих черт, признаков, закономерностей, которые лежат в основе действующих национальных правовых систем.

В настоящее время существуют более 200 различных национальных правовых систем. Национальной правовой системой называют конкретно-историческую совокупность права (и выражающих его официальных источников), юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельной страны. Правовая система каждого государства, как правило, является отражением основных закономерностей развития данного общества, его исторических и национально-культурных особенностей. Однако наряду с особенностями, отличиями в этих правовых системах, можно заметить и общие черты, элементы сходства, которые позволяют их группировать на основе определённой классификации в более крупные правовые общности, массивы правовых семей.

Совокупность национальных правовых систем, обладающих доминирующими сходными чертами, правоведы объединяют в отдельные группы – правовые семьи. Сопоставительное изучение групп правовых систем, их составляющих (отраслей, институтов, норм) является предметом сравнительного правоведения, которое давно уже выделило несколько основных правовых семей, каждая из которых включает множество национальных и региональных правовых систем.

В рамках общих подходов к пониманию правового развития и правовой карты мира существуют следующие критерии объединения правовых систем различных стран:

1. Общность происхождения или генезиса. Правовые системы связаны между собой родовыми корнями, имеют общие правовые и государственные начала образования, как правило, это этнически близкие по происхождению народы, берущие начало из одной расовой группы, впоследствии выработавшие схожие правовые традиции, ценности и нормы общественного регулирования и устройства.

2. Общность мировоззрения, духовности и нравственности. Единство правовых систем и культур проистекает из их первичного идеологического или идейного багажа, который вырабатывался у народов на протяжении их жизни. Именно знания и нравственность как факторы цивилизации сформировали соответствующий характер и стереотип социальной жизнедеятельности близких по происхождению народов, создавших правовые системы. В основу были положены общие предания, сказания, мифы, идеи, принципы и нормы, которые, способствовали эволюционно-близкому развитию правовых культур и традиций.

3. Географическое и геополитическое значение. Правовые системы возникают как общественно-территориальные организации в определённом географическом месте, ландшафте и при определённых природно-климатических и иных условиях. Единство или близость территориальных пространств, границ влияет на особенности жизнедеятельности народов и обществ, взаимодействия их культур и традиций.

4. Общность источников, форм закрепления и выражения права. Имеется в виду способ внешней объективации и материализации норм права в правовых системах. Однородность источников права говорит об общих представлениях и методах активизации правовых возможностей и средств регуляции. Другими словами, нормы права и правовые институты, возникающие на их основе, фиксируются тем или иным образом на различных материальных носителях в целях удобства и применяемости (в законах, правовых прецедентах, памятниках культуры и традиции, в правовом сознании и менталитете, решениях правовых органов и т.д.).

5. Структурно-элементное единство. Правовые системы народов, входящих в одну правовую семью или традицию, обладают сходством структурного и институционального (инфраструктурного) построения, а также нормативно-регулятивной системы. Это видно на макроуровне, на уровне наличия и специфики тех или иных правовых учреждений и институтов власти, а также на микроуровне – строения системы права и системы законодательства, всего нормативно-правового массива.

6. Общность принципов и норм правового регулирования. В одних правовых системах это идеи всеобщей свободы, формального равенства, демократии, гуманизма и взаимной ответственности, в других – идеалы религии, её ценностей и постулатов, в третьих – это идеалы нравственности и культуры, духовности и природы и т.д.

7. Единство языка, терминологии, правовых категорий и понятий, а также техники изложения и систематизации норм права. Родственные в правовом отношении народы и общества обычно используют тождественные или сходные по своему этимологическому и иному значению слова, категории и понятия, что объясняется единством их мировоззрения, так как язык это знаково-вербальная система общения. Именно по этой причине законодатели и правоприменители стран, входящих в одну правовую семью, при разработке и использовании правовых норм применяют одинаковые правовые термины и конструкции, способы построения материала, его гармонизации и систематизации[157].

В настоящее время, как правило, используются критерии классификации правовых систем, опирающиеся главным образом на этногеографические, технико-юридические и религиозно-этические признаки права. Критерии могут сочетаться в определенных комбинациях.

Учитывая складывающиеся в сравнительном правоведении тенденции, В.В. Оксамытный, предлагает рассматривать основные правовые системы государств через призму их устойчивых групп на основе позиций цивилизационного подхода к государственно-правовой типологии. Соответственно могут быть выделены два основных и промежуточное объединение правовых семей:

- западное право, основанное на личностном подходе, понятиях справедливости, равенства и свободы волеизъявления, автономии личности в обществе, невмешательстве государства в дела личности. Европейская правовая традиция исторически восприняла принципы и институты римского права, идеи естественно-правового учения и нашла отражение в формировании западного права в эпоху буржуазных революций и в Новейшее время;

- восточное право, основанное на межличностном подходе, понятиях долга и обязанности, зависимости личности в обществе, на подчиненности человека государству. Восточная правовая традиция исторически покоилась на так называемых сакральных учениях, требующих самопожертвования индивида ради общественных и государственных интересов и связывающих право, прежде всего, с правителем и его окружением;

- идеологическое (социалистическое) право, основанное на принципах правящей в государстве коммунистической идеи[158].

В зарубежной литературе по данной проблеме преобладают три основные позиции[159]. Отечественных правоведов чаще всего привлекала классификацию известного французского компаративиста Р. Давида. В её основе лежат два взаимосвязанных критерия – «идеологический», подразумевающий фактор религии, мировоззрения, социально-экономического уклада, и «юридико-технический». Исходя из них, Р. Давид выделяет семьи романо-германского, англосаксонского, социалистического, афро-азиатского и дальневосточного права. Однако в настоящий момент указанная классификация, а также её содержательная интерпретация нуждается в существенных изменениях в связи с изменением геополитической и цивилизационной ситуации. С момента исследования правовых семей мира Р.Давидом минуло более пятидесяти лет, и тоже социалистическое право, действовавшее на значительной территории Евразии, Африки, Азии и Америки, ныне с распадом СССР и «социалистического лагеря» практически перестало существовать. Поэтому указанная классификация нуждается в уточнении[160].

Другая концепция - «правового стиля» немецких ученых Цвайгерта К. и Кётца Х. складывается из таких факторов, как происхождение и эволюция правовой системы; своеобразие юридического мышления; природа источников права и способы их толкования; идеологические факторы. На этой основе они выделяет следующие правовые круги: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, дальневосточный, право ислама, индусское право[161].

Третья концепция представлена американскими учёными Кр.Осакве, совместно с М.Э. Гледоном и М.Гордоном. Согласно этой концепции правовые системы классифицируются на трёх уровнях и по разным основаниям. На первом уровне макроклассификации по критерию религиозной ориентации (религии) религиозные правовые системы отделяются от нерелигиозных. К основным религиозным правовым системам относятся мусульманское (исламское) право, еврейское (иудейское) право, каноническое право католической церкви и индусское право. На втором уровне макроклассификации нерелигиозные правовые системы по критерию правопонимания и роли права в обществе делятся на две основных правовых традиции, т.е. на западную и незападную. На уровне микроклассификации западная правовая традиция (т.е. западное право) в свою очередь делится на три правовых семьи, а именно: романо-германскую, англо-американскую и скандинавскую (североевропейскую). Причём в понятие незападной правовой традиции входит юго-восточное азиатское право и африканское обычное право[162].

С позиции общей теории права большинство критериев современных классификации правовых систем, которые были приведены, далеки от совершенства, очень нечетки, что приводит иногда к преувеличению значимости идеологических, национальных, языковых и даже географических моментов в конструкциях компаративистов. Пример показал Р.Давид, выделивший «семью социалистического права» явно по идеологическому основанию, ибо никакими резко выделенными организационно-правовыми, структурно-функциональными особенностями социалистическое право не обладало. Другие авторы разделили правовые системы Европы на небольшие семьи и развели их по «национальным квартирам». Справедливо замечает Г.В. Мальцев, что такая классификация, вернее, стоящая за ней сравнительно-правовая аргументация оправданна с точки зрения внутриевропейской политики, но теоретическое ее значение невелико. Из классификации исключены правовые системы некоторых европейских стран, не относящихся к романо-германскому культурному ареалу, в ней не нашлось места российской правовой системе, она выпадает из большинства классификаций западных юристов[163].

Несмотря на это, в рамках нашего учебного курса представляется необходимым дать более подробную характеристику ряда основных семей современного права. К наиболее старым, «классическим» правовым семьям относятся семья общего права и романо-германская (континентальная) семья, принадлежащие к западной юридической традиции.

Семья общего (англо-саксонского) права. Общее право исторически сложилось в Англии и оправдывает свое название тем, что оно действовало на территории всей Англии (период его становления – X-XIII вв.) в виде судебных обычаев, возникавших помимо законодательства, и распространялось на всех свободных подданных короля в гражданском судопроизводстве. Обобщая судебную практику в своих решениях, судьи руководствовались нормами уже сложившихся отношений и на их основе вырабатывали свои юридические принципы. Совокупность этих решений, точнее – принципов (прецедентов), на которых они основывались, была обязательной для всех судов и таким образом составила систему общего права. Специфика общего права состоит в отсутствии кодифицированных отраслей права и наличии в качестве источника права громадного количества судебных решений (прецедентов), являющихся образцами для аналогичных дел, рассматриваемых другими судами. Кроме общего права, в структуру английского права входят статутное право (законодательство) и «право справедливости». Норма общего права носит казуистический (индивидуальный) характер, так как она «модель» конкретного решения, а не результат законодательного абстрагирования от отдельных случаев. Общее право приоритетное значение придает процессуальным нормам, формам судопроизводства, источникам доказательств, так как они составляют одновременно и механизм правообразования, и механизм правореализации.

Важным признаком общего права выступает автономия судебной власти от любой иной власти в государстве, что проявляется в отсутствии прокуратуры и административной юстиции.

В настоящее время наряду с общим правом в странах англо-саксонской правовой семьи широкое развитие получило законодательство (статутное право), источником которого являются акты представительных органов, что свидетельствует о сложных процессах эволюции данной правовой семьи. Однако исходные принципы организации правовая система, например, Англии сохраняет с XIII в. до сих пор.

Романо-германская правовая семья. Исторические корни этой правовой семьи относятся к римскому праву, рецепция (восприятие) которого начинается в Европе с момента создания первых университетов (ХI-ХII вв.). В качестве основного источника она использует писаное право, т. е. юридические правила (нормы), сформулированные в законодательных актах государства. Законодатель в связи с этим должен осмыслить общественные отношения, обобщить социальную практику, типизировать повторяющиеся ситуации и сформулировать в нормативных актах общие модели прав и обязанностей для граждан и организаций. На правоприменителей (прежде всего, на суд) возлагается обязанность точной реализации этих общих норм в конкретных судебных, административных решениях, что (в конечном счете) обеспечивает единообразие судебной или административной практики в масштабе всего государства. Судья романо-германской правовой семьи не обязан следовать ранее принятому решению другого суда за исключением судебной практики Верховного и (или) Конституционного Суда. Но в этом случае высшие судебные инстанции не вправе создавать своими решениями новые нормы, а могут лишь толковать имеющиеся в нормативных правовых актах.

Судья, работающий в стране, входящей в зону романо-германской правовой семьи, решая юридическое дело, главным образом осуществляет лишь процесс правовой квалификации – строит цепь умозаключений по методу силлогизма, где роль большей посылки играет норма, а меньшей – обстоятельства конкретного случая. Это, конечно, вовсе не свидетельствует об отсутствии в правоприменении творческого, самостоятельного начала. Чтобы правильно применить отвлеченную от конкретной ситуации норму, юрист должен глубоко вникнуть в природу этой ситуации: обстоятельства деяния и личность деятеля, например, с тем, чтобы применение права было справедливым, гуманным, целесообразным, т. е. отражало внутреннюю природу права. В этом смысле и в континентальной правовой семье судебная (правоприменительная) практика не может не иметь некоторого нормативного значения, то есть выступать в роли фактора «давления» либо корректировки законодательства, которое, однако, официально признается приоритетным либо даже единственным источником права.

Такое положение, когда семья общего права имеет черты, присущие семье континентального права (писаное право), а последняя использует некоторые механизмы англо-саксонской правовой семьи (судебная практика), свидетельствует о глубоких взаимосвязях мирового правового развития, известном единстве правового регулирования в рамках, в частности, европейской цивилизации.

Значительным своеобразием обладают правовые системы, основанные на традиционном и религиозном регулировании, где право не рассматривается как результат рациональной деятельности человека, а тем более государства. Различают так называемые традиционные правовые (построенные на обычном праве) и религиозные правовые системы (мусульманское, индусское право). К странам традиционного права относят Японию, государства Тропической Африки некоторые другие. В основе религиозной правовой системы лежит какая-либо система вероучения.

Так, источниками мусульманского права являются Коран, сунна и иджма. Коран – священная книга ислама и всех мусульман, состоящая из высказываний пророка Магомета, произнесенных им в Мекке и Медине. Наряду с общими духовными положениями, проповедями, обрядами, там есть и установления вполне нормативно-юридического характера. Сунна – мусульманское священное предание, рассказывающее о жизни пророка Магомета, представляет собой сборник норм, традиций, связанных с поведением и высказываниями пророка, которые должны служить образцами для мусульман. Иджма – третий источник мусульманского права – комментарии ислама, составленные его толкователями: докторами мусульманской религии. Эти комментарии восполняют пробелы в религиозных нормах. Окончательное толкование ислама дается в иджме, поэтому Коран и сунна непосредственно юридического значения не имеют. Практики ссылаются на сборники норм, соответствующие иджме. Мусульманское право сформировалось в глубоком средневековье и с тех пор проделало существенную эволюцию с точки зрения развития своих источников. Характерные черты этого права – архаичность, казуистичность, отсутствие писаных систематизированных норм во многом сглажены принятием в новейшее время законов, кодексов – продуктов деятельности государства.

Другой широко распространенной системой религиозного права является индусское право. Оно охватывает практически всех выходцев из Индии и также, как мусульманское право, тесно связано с религией – индуизмом. В содержание этой системы входят обряды, верования, идеологические ценности: мораль, философия, которые нормативно закрепляют определенный образ жизни и общественное устройство. Индуизм сформировался в глубокой древности – почти две тысячи лет назад, однако сохранил свое регулирующее значение до настоящего времени. В этом качестве индуизм выступает элементом государственно-правовых отношений современного, в частности, индийского общества. Особенную роль индусское право играет в сферах, где влияние религии до сих пор наиболее ощутимо – семейных, наследственных отношениях, кастовом статусе человека и т. д.

Главной тенденцией современного развития как обычного (традиционного), так и религиозного (мусульманского и др.) права является усиление роли закона как источника права. Однако эта тенденция реализуется на фоне не снижающегося значения традиционных и особенно религиозных норм и даже и в известной мере – их возрождения в качестве ведущей нормативной системы общества, что весьма характерно для исламских государств.

Славянская правовая семья. Славянская правовая общность основывается на значительной культурно-исторической специфике правовых ценностей славянских стран. Категория славянской правовой семьи отражает целостный правовой феномен, имеющий глубокие национальные, духовные, исторические и специальные юридические основания в правовой культуре России и ряда восточноевропейских стран. Восточные и южные славяне, имевшие уже в VI-IX вв. свои государственные образования, сформировали основы самостоятельной культурной традиции и стали «прямыми» наследниками Византийской империи, которая длительное время была оплотом православия и восточноевропейской культуры. Самобытность славянской правовой семьи и прежде всего российской правовой системы обусловлена не столько технико-юридическими, формальными признаками, сколько глубокими социальными, культурными, государственными началами жизни славянских народов[164].

К началам, имеющим методологическое значение для анализа отечественного права, в юридической литературе относят следующее:

1) Самобытность русской государственности, не поддающаяся изменению даже после длительных и массированных включений иностранных управленческих и конституционных форм. Для русского права всегда была исключительно важной связь с государством.

2) Особые условия экономического прогресса, для которого характерна опора на коллективные формы хозяйствования, крестьянскую общину, артель, сельскохозяйственный кооператив, основывающиеся на специфической трудовой этике, взаимопомощи, трудовой демократии, традициях местного самоуправления.

3) Формирование особого типа социального статуса личности, для которого свойственно преобладание коллективистских элементов правосознания и нежесткость линий разделения личности и государства.

4) Тесная связь традиционной основы права и государства со спецификой православной ветви христианства с ее акцентом не на мирском жизнепонимании Бога и человека (католицизма) и тем более не на благословении стяжательства (протестантизм), а на духовной жизни человека с соответствующими этическими выводами (нестяжание, благочестие и т. д.)[165].

Юридические источники славянской правовой семьи через Византию (Восточно-Римскую империю) унаследовали законодательные традиции римского права и таким, своего рода, «окружным» путем примыкают к романо-германской правовой семье.

Ведущий элемент славянской правовой семьи – российская правовая система. Ее историческими, региональными и юридическими источниками выступают два таких различных, на первый взгляд, законодательных массива, как право Российской империи и советское право, чья противоположность, однако, во многом была связана лишь со специфическими особенностями права СССР, обусловленными социалистической идеологией. Вне рамок этой идеологии (которая также во многом имеет национальную обусловленность) можно говорить о преемственном процессе развития одной и той же правовой системы России. В результате столь сложного переплетения нормативного материала различной идеологической природы, в том числе включение многих западных правовых ценностей, российское право пришло в сложное состояние начала новой этапной эволюции, Что, однако, не устраняет ее исконных культурно-национальных основ, упомянутых ранее.

Российская правовая система имеет ту особенность, что она может рассматриваться в качестве целостной правовой семьи или, по крайней мере – группового подразделения славянской правовой семьи, поскольку в ее зону входят национальные правовые системы республик в составе Российской Федерации, законодательство которых инкорпорировано в систему законодательства РФ. При этом следует иметь в виду весьма нетипичную для классических правовых семей совместимость юридического регулирования у славянских и, скажем, тюркских народов России.

Российская правовая система в перспективе будет идентифицироваться в качестве основы правовой семьи восточнославянских и части тюркских народов бывшего Союза ССР.

Список литературы по теме

Бернам У. Правовая система США. М., 2006.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999.

Леже Раймон. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М.: Волтерс Клувер, 2010.

Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. Учебное пособие. Издательство: Зерцало-М, 2009.

Российское государство и правовая система: современное развитие, проблемы, перспективы / под ред. Ю.Н. Старилова. Воронеж, 1999

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение: учебник. М.: Проспект, 2011.

Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М.,1997.

Вопросы для самопроверки

1. Сколько национальных правовых систем существует в современном мире?

2. Какие критерии объединения правовых систем различных стран существуют в сравнительном правоведении?

3. Охарактеризуйте основные правовые системы современности.

4. Назовите особенности российской правовой системы.

Понятие системы права

Системность – это одно из важнейших качеств права, и оно присуще ему объективно. Это означает, что система права не может быть сконструирована произвольно, она обусловлена закономерностями общественной жизни, регулируемой социальной жизни. Как известно, отношения, в которые вступают отдельные физические лица, их объединения, государство, тесно взаимосвязаны и образуют единое целое. Соответственно и право, регулируя данные общественные отношения, отражая их устойчивые признаки, свойства (в частности, системность), представляет собой целостное образование, систему. Неслучайно в юриспруденции давно сложилось мнение, что система права имеет в большей степени объективный характер, так как отражает реально существующую систему общественных отношений и не может строиться по субъективному усмотрению людей[166]. Поэтому система права – это нормативное выражение системности регулируемых им общественных отношений. Она обусловлена историческими, религиозными, национально-этническими и другими факторами, образом жизни и менталитетом населения.

Отечественные ученые-правоведы полагают, что вопрос о системе права – это вопрос о строении права, о том, как оно организовано изнутри, как вообще устроено, из каких элементов и подсистем оно состоит.[167] Любая система имеет две стороны: состав (набор необходимых элементов) и структуру (целесообразный способ связи этих элементов). Действительно, система права – это правовая категория, отражающая внутреннее строение действующего в государстве права любой страны, которое представлено единством составляющих его норм и разграничением их на взаимосвязанные и взаимодействующие правовые общности. Любая единичная правовая норма приобретает качество, свойственное праву в целом, лишь будучи включенной в его общую систему.

Как считают философы, элемент – понятие объекта, входящего в состав определенной системы и рассматриваемого в ее пределах как неделимый[168]. Элемент – это предел членения в рамках данного качества системы. Однако неделимый в одной системе объект оказывается делимым в другой (например, норма права тоже состоит из определенных структурных элементов, о чем пойдет в дальнейшем речь). Под компонентом системы понимается любая часть системы, вступающая в определенные отношения с другими ее частями. Обычно в качестве компонентов выступают подсистемы и элементы. Под подсистемой он понимает часть системы, которая сама образована из компонентов[169].

Применяя данные научные положения при рассмотрении системы права, В.Н. Протасов отмечает, что право представляет собой сложную, многоуровневую (в какой-то мере даже «объемную»), иерархически[170] построенную систему. Это означает, что право построено как бы по «принципу матрешки»: то, что на одном уровне выступает как элемент, на другом уровне может быть рассмотрено как система (подсистема).[171]

Действительно, система права – это его внутренняя организация, выражающаяся в единстве и взаимодействии разнообразных, относительно самостоятельных его элементов. В юридической науке общепризнанно, что наиболее элементарной его ячейкой являются правовые нормы. Как целостное образование система права охватывает все нормы права, действующие в той или иной стране. В то же время в праве как единой системе норм можно выделить несколько уровней. Как утверждают ученые-теоретики, в системе права действуют связи четырех структурных уровней между:

- элементами нормы права;

- нормами, объединенными в правовые институты;

- институтами соответствующей отрасли права;

- отдельными отраслями права[172].

И если первых три уровня традиционно исследуют в рамках проблемы системы права[173], то уровень взаимосвязи и взаимодействия отдельных отраслей права еще недостаточно привлек внимание исследователей. А ведь именно на этом уровне обнаруживаются основные структурные компоненты системы права. Прежде всего, это три особых и, что интересно, парных подсистемы права:

1. внутригосударственного и международного права;

2. материального и процессуального права.

3. публичного и частного права.

Сами компоненты системы права, которые объединены в одной «парной общности», тем не менее, серьезно отличаются друг от друга. И это различие объективно обусловлено специфическими потребностями правового регулирования общественных отношений, входящих в сферу их регулирования.

В то же время они взаимодействуют между собой, взаимодополняют друг друга. При этом интересно, что нормы, входящие в парные подсистемы, между собой только взаимодействуют, взаимовлияют, с нормами же иных подсистем могут в известной мере и совпадать. Так, нормы внутригосударственного права бывают и материальными и процессуальными, и публичными, и частными. Точно также и нормы международного права и т.д.[174].

Как отмечается в юридической литературе, это - универсальные дихотомии права как единого и целостного нормативного образования. Каждая из этих пар своим объемом покрывает под определенным углом зрения все право в целом. Каждый соответствующий элемент этих подразделений права объединяет схожие, родственные нормы, институты, а иногда и целые отрасли права и представляет собой действительно относительно самостоятельное целостное в единой системе права.[175] Сегодня такие крупные парные правовые общности, сложившиеся в рамках каждой системы права, именуют отраслевыми семьями (или отраслевыми массивами).[176]

 

 

Список литературы по теме

Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975.

Афанасьев В. Г. Системность и общество. М., 1980.

Блауберг И.В., Юдин Э. Г. Становление и сущность системного подхода. М., 1973.

Российское государство и правовая система: современное развитие, проблемы, перспективы / под ред. Ю.Н. Старилова. Воронеж, 1999

Садовский В.Н. Основания общей теории систем. Логико-методологический анализ. М., 1974

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение: учебник. М.: Проспект, 2011.

Свидерский В.И., Зобов Р.А. Новые философские аспекты элементно-структурных отношений. Л., 1970.

Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М.,1997.

Вопросы для самопроверки

1. Сколько национальных правовых систем существует в современном мире?

2. Какие критерии объединения правовых систем различных стран существуют в сравнительном правоведении?

3. Охарактеризуйте основные правовые системы современности.

4. Назовите особенности российской правовой системы.

Публичное и частное право

Исследователи утверждают, что исторически первым в праве сложилось именно разграничение на публичное и частное право, предшествующее разделению на соответствующие отрасли права.

Поэтому деление системы права на публичное и частное право является наиболее устоявшимся и широко признанным в юриспруденции. Такое деление получило обоснование еще в Древнем Риме[177]. В основе деления объективного права на право публичное (jus publicum) и частное (jus privatum) лежат три высказывания, принадлежащие Ульпиану, Цицерону и Папиниану. Ульпиан утверждал: «Изучение права распадается на два положения: публичное и частное. Публичное, которое относится к положению Римского государства, частное, которое относится к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении. Публичное включает в себя священнодействия, служения жрецов, положение магистратов. Частное делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или из предписаний народов, или из предписаний цивильных» (D.I.I.I.2).

Раскрывая суть этих сентенций, современные авторы утверждают, что критерием вышеназванного деления является категория интереса. Интерес римского народа в целом, интерес государства, связанный с вопросами религиозного культа и государственного управления, отражается в таких общественных отношениях, которым присущи устойчивость и стабильность. Цели правового регулирования этих отношений всегда неизменны – установление общественного порядка и закрепление общественной нравственности. Следовательно, такие отношения, можно и нужно урегулировать законами, нормативность которых позволяет добиться желаемого правового результата. …. Совсем другое дело, когда необходимо защитить интерес частный, неразрывно связанный с осуществлением субъективных частных прав.

Такая защита характеризуется тремя аспектами. Во-первых, публичное производство начинается исключительно по решению магистрата (т.е. государства), а производство по частному праву – по решению самого частного лица, чье право нарушено. Во-вторых, магистрат начнет производство только тогда, когда для него очевиден факт совершения противоправного общественно опасного деяния, для начала же частного процесса достаточно лишь заявления лица о нарушении своего действительного или даже просто предполагаемого права, что значительно облегчает возможность его государственной защиты. В-третьих, если потерпевший от преступления получит от ответчика только моральное удовлетворение от наказания преступника, то в частном процессе он получит от ответчика и моральное и материальное удовлетворение своих требований одновременно, что исключено в процессе публичном.

Кроме этого, полезным «в частном отношении» является наличие в частном праве широкого перечня способов защиты нарушенного частного интереса. Так, если в публичном процессе весь арсенал защиты государственного интереса можно свети к наказанию виновного в виде штрафа либо телесного наказания, то в частном праве он значительнее. Потерпевший имеет возможность требовать от нарушившего интерес (даже от государства) признания собственного нарушенного права, восстановления того или иного положения, существовавшего до правонарушения, реституций и расторжения сделок, возмещения убытков, запрета для нарушившей стороны совершать определенное действие в будущем и т.д.

С другой стороны, существенное различие между публичным и частным правом верно подметил Папиниан, утверждавший, что «публичное право не может быть изменяемо договорами частных лиц» (D.2.14.38). С ним соглашается Ульпиан: «Соглашения частных лиц не отменяют норм публичного права» (D. 50.17.45.1). Хотя они ничего не сказали про частное право, но логично предположить, что с частным правом все обстоит иначе: оно может быть изменяемо соглашениями отдельных лиц. Такое положение преследует цель максимально полной защиты интересов частного лица. Любую норму закона, как публичную, так и частную, необходимо соблюдать. Однако большинство норм частного права применяется только тогда, когда стороны не пришли к согласию, либо не договорились самостоятельно в том, как следует себя вести, либо, наоборот, ходатайствуют перед государством о применении к спорному случаю этих норм. Другими словами, оптимальная защита изменчивого и частного интереса предполагает возможность для субъектов своим добровольным волеизъявлением изменять нормы частного права. В праве публичном такое положение недопустимо[178].

Столь подробно изложение взглядов римских юристов и их оценки со стороны современных романистов потребовалось в связи тем, что несмотря на вроде бы хрестоматийные представления о различиях частного и публичного права в рамках римской правовой традиции, в цивилистике не утихают споры относительно этой проблемы.

Так, в русской правовой мысли, как собственно и юридической науке других стран, отношение к делению права на частное и публичное было неоднозначным. Этот вопрос был подробным образом исследован еще в трудах Г.Ф. Шершеневича, благодаря чему можно утверждать следующее. До ХIХ века это деление в российском праве вообще не наблюдалось, что во многом, по-видимому, связано с высокой значимостью роли общинного права (а отчасти - и обычая). Н.М. Коркунов не соглашался с ульпиановским делением (по интересу) на частное и публичное право. При этом он исходил из того, что общий интерес не что иное, как определенная комбинация частных интересов.

В конце ХIХ века в России ситуация изменяется[179]. Деление системы права на публичное и частное начинает признаваться вплоть до революции в России 1917 г. Оно поддерживалось и развивалось такими государствоведами и правоведами, как П.И. Новгородцев (1886-1924), Л.И. Петражицкий (1867-1931) и др.

Что касается зарубежных авторов, то, например, Ф. Савиньи разграничивал публичное и частное право по целям. Он писал: «В публичном праве целое является целью, а отдельный человек занимает второстепенное положение; напротив, в частном праве отдельный человек является целью, государство – средством». Дж. Остин выступал против деления права на частное и публичное. Л. Дюги возражал против их резкого разделения[180].

Сам Г.Ф. Шершеневич считал господствующим деление на частное и публичное право, но сам принцип деления (по содержанию регулируемых отношений или по способам защиты) полагал встречающим возражения. Однако подробно рассмотрев эту проблему как с теоретической, так и с практической стороны, он приходит к убеждению, что только на различии бытовых отношений, нормируемых объективным правом, и может быть обосновано различие между публичным и частным правом: «Такое противоположение частного и общественного не может быть игнорируемо правом, нормирующим жизнь и этому чрезвычайно важному бытовому явлению соответствует основное разделение объективного права на гражданское и публичное. Оно основано на наблюдении выдающегося явления и потому само полно теоретического и практического значения»[181]. Разделяя право на частное и публичное по материальному моменту, он полагал, что граница между ними, основанная на различии охраняемых интересов (формальный момент), не может быть безусловно точной.

В отечественной юридической науке в советский период объективному исследованию соотношения частного и публичного права препятствовали идеологические причины и сложившаяся практика правового регулирования общественных отношений. С проведением национализации в стране, приведшей к ликвидации института частной собственности и исчезновению покоящихся на нем общественных отношений, деление системы права на публичное и частное потеряло свое значение. Позиция официальных властей по этому поводу была четко и сформулирована В.И. Лениным (1870-1924) в 1922г. в письме к Наркому юстиции РСФСР Д.И. Курскому в связи с подготовкой первого советского Гражданского кодекса. Глава советского правительства писал, что мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное. В связи с этим рекомендовалось «не угождать Европе», а расширить применение государственного вмешательства в «частно-правовые» отношения; расширить право государства отменять «частные» договоры; применять к «гражданским правоотношениям» наше революционное правосознание. Это был стратегический курс советского государства. И это не могло не отразиться и на научных подходах. Подавляющие большинство авторов советского периода к делению права на публичное и частное относились отрицательно, хотя иногда встречался и положительный взгляд (Е. Пашуканис, Я. Берман). В теории государства и права этот вопрос практически не обсуждался. Деление системы права России – на публичное и частное право было полностью заменено делением ее на отрасли и институты. Лишь в середине 70-х годов Л. Явич при анализе системы права выделил и большие группы отраслей – материальные и процессуальные, публичные и частные.

В конце 80-х – начале 90-х годов ХХ века отношение к этой проблематике изменяется. Теперь частное право рассматривается как фактор общественного прогресса (С.С. Алексеев). В 1991 г. даже создается Исследовательский институт частного права при Президенте РФ – государственное учреждение, осуществляющее научно-профессиональную разработку и экспертизу проектов правовых актов, направленных на установление общих правовых начал гражданского общества и развитие рыночных отношений.

Но и в современной цивилистике не утихают споры относительно этой проблемы. Одним из последних состояние ее разрешения исследовал Н.М. Коршунов, он подверг критике материальный критерий разграничения частного и публичного права, в основе которого находятся одноименные социальные интересы и (или) особенности общественных отношений, требующие соответствующего правового регулирования. С его точки зрения в последнее время наибольшее распространение получил формально-юридический критерий деления права на частное и публичное. Обоснованность его использования виделась Н.М. Коршуновым в том, что методологически критерием систематизации предметов или явлений может быть только такое качество, которое составляет их имманентный признак. Таковым автор считает способ правового регулирования[182]. Данный вывод парадоксален, так как метод правового регулирования, как и социальные интересы, являются принадлежностью не самого права (частного или публичного), а элементами системы деятельности по упорядочению тех или иных общественных отношений, т.е. правового регулирования.

Поэтому наиболее плодотворным представляется мнение тех ученых, которые утверждают, что существо вопроса заключено не в правовых нормах, а в моделях отношений, лежащих в основе их дальнейшего правового регулирования. В.И. Иванов вполне обоснованно полагал, что прежде правового регулирования должны быть разграничены частные и публичные отношения. Модель частных отношений должна удовлетворять критериям автономии воли, имущественной обособленности и равенству их субъектов, а модель публичных отношений – в наличии власти и ее компетенции. Право, являясь отражением общественных отношений, способно показать их систему как единство и разделение частного и публичного.[183]

Поддерживая данные высказывания современного цивилиста, нельзя не заметить, что автор практически повторяет то, что более 100 лет назад утверждал Г.Ф. Шершеневич: «… частное или гражданское право может быть определено по материальному моменту, как совокупность норм права, регулирующих частные отношения в государстве, а публичное право – как совокупность норм права, регулирующих общественные отношения в государстве».[184]

Соглашаясь с данными положениями дореволюционного российского цивилиста, следует заметить, что он не останавливался в исследовании проблемы соотношения публичного и частного права на анализе самих общественных отношений и их правового регулирования. И дело даже не в том, что надо изучать, в первую очередь, общественные отношения, а не их правовое регулирование, как предлагают современные авторы.[185]

Думается, что если фундаментальнее рассмотреть причину существования этих парных моделей общественных отношений или выделения двух типов деятельности – свободной (частной) или несвободной (публичной), как это делает другой цивилист[186], то напрашивается обращение к концепции гражданского общества. Только с его возникновением, «…когда государство достигает своей действительной развитой политической формы, человек действительно ведет двойную жизнь: жизнь в политической общности, в которой он признает себя общественным существом, и жизнь в гражданском обществе, в котором он действует как частное лицо…».[187]

Только такой подход позволяет выдвинуть в центр исследования системы права главное действующее лицо – человека, о чем явно забывают в полемике о системе права современные цивилисты, пытаясь обосновать свою точку зрения. Справедливо замечает ученый-правовед А.И. Брызгалов: «Ведь для многих сегодня не секрет, что большинство подходов по исследованию правовой действительности либо вообще исключали отдельного человека из круга обсуждаемых проблем, либо косвенно, частично затрагивали вопросы правового существования личности. По существу, теоретические разработки отделяли право от конкретного человека, от его форм существования»[188].

А вот в трудах Г.Ф. Шершеневича в связи с обсуждением проблемы частного и публичного права содержится прямое указание на то, что это деление вытекает из самой природы человека, который сознает себя как обособленного индивида и в то же время как члена общественного целого[189].

В чистом виде эта точка зрения обращает внимание на то, в качестве кого действует лицо, чье поведение поддерживается нормами права, в качестве частного лица или агента власти. Разделение права на публичное и частное, по замечанию Кромэ, отвечает двойственному положению человека, как индивида и как члена высшего человеческого общения с общими интересами.[190]

Хотелось бы заметить, что данный подход к критериям обособления частного и публичного права не исключает возможности использования всего того полезного, что имеется в других подходах, когда акцент сделан на формальном критерии – способах (средствах) правового регулирования. Ведь они обусловлены спецификой тех общественных отношений, которые охватываются регламентацией со стороны частного права. Когда известный современный цивилист Е.А. Суханов пишет, что «…в конце концов для большинства исследователей все же стало ясным, что основной критерий деления права на частное и публичное состоит в характере и способах (методах) воздействия их норм на регулируемые отношения, причем их различия в действительности обусловлены самой природой этих отношений»[191], он косвенно подтверждает первичность предмета правового регулирования со стороны частного права.

Представляется, что под термином "частное право" в первую очередь следует понимать не только отрасли позитивного права или составляющие их нормы и институты. Термин "частное право", по сути, не столько относится к обозначению той или иной области действующего права, сколько указывает на ее характеристику, выражающую определенную правовую концепцию (идею). И суть этой концепции заключается в том, что государство в процессе эволюции осознает необходимость отказаться от жесткого нормирования отношений частных лиц путем обязательных предписаний и предоставить им возможность в определенных рамках самим свободно регулировать свои взаимоотношения. Практически это означает создание частными лицами собственного права, поскольку закон защищает частные договоренности, устанавливая за их нарушение санкции, как за нарушение норм права. Иными словами, государство санкционирует устанавливаемые самими участниками правила поведения, предусматривая вместе с тем нормы, которые действуют в сфере автономии воли сторон и имеют дополнительный характер, поскольку становятся обязательными для субъектов правоотношений лишь при условии, что стороны не воспользовались предоставленной им законом свободой[192].

Важным является вопрос, какие именно нормы права могут быть охарактеризованы как частно-правовые. В дореволюционной цивилистике утвердилось мнение, что гражданское право в собственном смысле обнимает собой большую часть содержания частного права, поэтому его называют также частным.[193] Г.Ф. Шершеневич считал, что область частного права почти вся занята гражданским правом, но рядом с ним выдвинулось торговое право.[194]

Сейчас ученые-цивилисты, говоря о системе частного права, указывают на то, что традиционно в континентальной правовой системе частное право делится на гражданское и торговое, хотя усматривают в этом не общую тенденцию, а результат особого исторического развития отдельных правопорядков. В отличие от континентальной системы, англо-американск5ая правовая система формально вообще не знает деления на частное и публичное право. Что касается российского правопорядка, то здесь в систему частного права входят четыре обычно признаваемые самостоятельными правовые отрасли:

- гражданское право,

- семейное право,

- трудовое право,

- международное право[195].

Данное положение составляет особенность отечественной системы частного права, поскольку в континентальном европейском праве эти правовые образования обычно рассматриваются в качестве составных частей (подотраслей) гражданского права, а частное право во многих случаях традиционно разделяется на гражданское и торговое (коммерческое) право (последнее столь же традиционно отсутствует в отечественной правовой системе).[196]

Завершая краткий обзор взглядов по поводу деления права на частное и публичное, хотелось бы указать еще на один ценный вывод, который содержится в не потерявших, как выясняется, своей значимости работах Г.Ф. Шершеневича. Он пророчески делал акцент на взаимопроникновение частного и публичного права, не называя это процесс термином «конвергенция»: «Несомненно, что дальнейшее развитие права будет все более стирать резкие границы между публичным и частным правом…»[197].

В настоящее время в системе права России при сохранении ее деления на отрасли и институты используется классификация права на публичное и частное, как и во многих других странах мира. В меньшей мере это деление права выражено в странах англосаксонской правовой семьи, что объясняется спецификой их правового развития. Но и здесь в той или иной мере признается деление права на публичное и частное. Пожалуй, только в мусульманском праве не признается этого деления, хотя шариат и содержит в себе нормы и первого (уголовные, административные и т.д.), и второго (в сфере собственности, обмена и т.п.).

В сфере публичного права всегда доминирует государство, ибо его нормы выражают, прежде всего, интересы общества и государства в целом. Что же касается граждан или создаваемых ими организаций, то они, будучи участниками публично-правовых отношений, обязаны следовать устанавливаемым им в законах и подзаконных актах предписаниям. В частно-правовых отношениях, в отличие от публично-правовых, вмешательство государства является ограниченным. Это сфера господства доброй воли и частной инициативы лиц - участников правоотношений. Частное право направлено, прежде всего, на защиту интересов граждан, частных лиц в их взаимоотношениях с государством, выступающим в качестве юридического лица, и с другими частными лицами. Оно зиждется на юридически значимом соглашении отдельных лиц.

Однако в реальной жизни абсолютной грани между публично-правовой и частно-правовой сферами не может быть. Частно-правовые элементы нередко имеются в публично-правовых отношениях и наоборот. Например, в частно-правовых отношениях, возникающих в результате реализации норм семейного права, появляются элементы публичного права во всех тех случаях, когда речь идет о расторжении брака, взыскании алиментов и т.п., осуществляемых в строго определенном, предусмотренном нормами публичного права судебном порядке. В предпринимательском праве, например, есть нормы, призванные регулировать отношения между предпринимателем и государственными органами, носящие субординационный характер (регистрация, лицензирование и др.). В государственном (конституционном) праве, наоборот, существуют нормы, регулирующие отношения по горизонтали между равноправными, автономными субъектами (местное самоуправление, проведение собраний граждан и др.).

Что касается современной России, то в нашей стране еще предстоит найти оптимальное соотношение между публично-правовыми (т.е. общественно-государственными) и частноправовыми интересами и соответствующим правовым регулированием. С одной стороны, традиционный приоритет публичного начала исторически пронизывает правовую и политическую идеологию (и даже психологию), что, как показывает исторический опыт всех стран, не может дать желаемого социального эффекта. С другой стороны, в ходе исторического развития грани между публичным и частным правом в ряде областей жизни общества стираются, возникают смешанные публично-правовые и частно-правовые отношения (по трудовым вопросам, социальному обеспечению и др.).

Некоторые современные авторы интерпретируют взаимопроникновение частного и публичного права как процесс их нивелирования, слияния, отождествления, размывания границ между ними.[198] Однако следует согласиться с теми авторами, которые вопреки процессам конвергенции частного и публичного права полагают, что они остаются относительно самостоятельными образованиями, обладающими общими системными признаками и специфическими особенностями[199].

Список литературы по теме

Иванов В.И. Модели поведения в частном праве // Образование и право.2012. № 12 (40).

Комаров А.С. Гражданский кодекс России как источник частного права // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященный 70-летию С.А. Хохлова / С.С. Алексеев, В.С. Белых, В.В. Витрянский и др.; под ред. С.С. Алексеева. М.: Статут, 2011.

Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М., 2011.

Прокопович Г.А. История развития частного и публичного права в России // История государства и права. 2007. N 17. С. 34.;

Рассолов М.М., Горбунов М.А. Римское право: учебник. – М., 2009.

Степин А.Б. Актуальные вопросы истории развития частного права // Российская юстиция. 2012. № 2.

Суханов Е.А. Современное развитие частного права // Гражданское право России - частное право. М.: Статут, 2008.

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: учебное пособие. В 2-х томах. Т.2 Вып. 2,3,4.. М., 1995.

Вопросы для самопроверки

1. Охарактеризуйте основания деления права на публичное и частное.

2. Что является предметом правового регулирования в публичном праве?

3. Охарактеризуйте предмет регулирования частного права.

4. Каковы особенности публичного и частного права в российской правовой системе?