- правовой обычай;
- юридический прецедент;
- нормативно-правовой акт;
- нормативный договор;
- религиозные воззрения;
- правовая доктрина.
Исторически первой формой (источником) права является правовой обычай, под которым понимается санкционированное государством правило поведения, которое в результате длительной по времени повторяемости утвердилось в обществе как простой обычай, отвечающий интересам правящей социальной группы.
Характерные особенности правовых обычаев и их отличие от простых обычаев заключаются в том, что, будучи санкционированными государством, правовые обычаи приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения силой государственного принуждения.
Санкционирование обычаев государством осуществляется двумя
путями:
- путем признания обычаев в качестве обязательных норм и на этой основе вынесение определенных решений государственными органами;
- путем отсылки законов к тем обычаям, которые согласуются с правовыми принципами государства. Этот способ используется в российском праве.
Когда содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в нормативно-правовом акте, источником права будет являться уже не правовой обычай, а нормативно-правовой акт.
Требования, предъявляемые к обычаям, получающим юридическую силу:
- разумность;
- соответствие правовым принципам и непротиворечие законам.
К примеру, ст. 5 ГК РФ признает возможность применения обычаев делового оборота, не противоречащих закону или договору: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».
Правовой обычай находит широкое применение в морском праве. Часть 1 ст. 130 Кодекса торгового мореплавания устанавливает, что срок, в течение которого перевозчик представляет судно для погрузки груза и держит его под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей, определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения – сроками, обычно принятыми в порту погрузки.
Кроме того, правовые обычаи применяются при регулировании общественных отношений, связанных с земельными, наследственными, семейно-брачными и т. п. проблемами.
В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционных норм, но и важный источник формирования юридических норм, регулирующих новые межгосударственные взаимоотношения, возникающие в процессе международного сотрудничества.
Таким образом, правовой обычай можно определить как правило поведения, установленное обычаем, к которому дана отсылка в законе.
Юридический прецедент доминирует в странах англосаксонского права (Великобритания, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия и т. д.). Под юридическим прецедентом понимается письменное или устное решение судебного или административного органа, ставшее нормой (правилом) при рассмотрении в последующем всех подобных дел. Данное первичное решение становится обязательным для всех, получает государственную поддержку. При этом обязательным для последователей является не все решение, а только суть правовой позиции властного органа, на основе которого выносится решение.
Таким образом, государством признается решение по конкретному индивидуальному делу в качестве всеобщей нормы. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права, поставлена под угрозу необходимость его существования.
При прецедентной форме право отличается крайней сложностью и запутанностью, что может приводить к произволу со стороны недобросовестных должностных лиц.
Признание прецедента источником (формой) права в то же время противоречит принципу разделения властей. Суды призваны применять право, а не творить его. Исходя из этого положения, многие правоведы считают, что в российской правовой системе, как и в целом в континентальной системе права, нет места юридическому прецеденту как источнику (форме) права.
Вопрос заключается в том, стоит ли столь жестко разделять правотворчество и правоприменение. Суды применяют право, и в этом их главная функция. Но это не означает, что суд не должен участвовать в правотворчестве.
Результатом правоприменительной деятельности нередко является выработка правоположений, для которых характерна известная степень обобщенности и обязательности. Правоположения, являясь концентрированным выражением юридической практики, в состоянии компенсировать естественное отставание норм права от динамики общественных отношений. Разумное использование правоположений обеспечивает стабильность правопорядка, придает устойчивость общественным отношениям. Остается выработать критерий понятию «разумное».
Суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом. Прецедент как источник права зарождается только в том случае, когда данная сфера общественных отношений не урегулирована с помощью норм, содержащихся в законе.
Конституционный суд в Германии пользуется правом правотворческой деятельности, в том числе и путем установления прецедентов.
В России характер прецедентов носят руководящие разъяснения Пленума Верховного суда, которые имеют обязательную силу для нижестоящих судов. Верховный суд и Высший арбитражный суд РФ своими решениями создают прецеденты, являясь, таким образом, субъектами правотворчества.
Все признаки юридического прецедента фактически содержат решения Конституционного суда Российской Федерации, обязательные не только для судов, но и для законодательной и исполнительной ветвей власти. Полномочия Конституционного суда РФ позволяют отнести его к субъектам правотворчества.
С одной стороны, такая деятельность судов противоречит принципу разделения властей, а с другой – отражает существующие реалии и диктуется ими.
В качестве самостоятельной формы (источника права) можно рассматривать и нормативный договор – соглашение между заинтересованными сторонами, обладающими правосубъектностью, в результате которого возникает новая норма права, выражающая согласованную волю правотворческих субъектов. В отличие от договоров-сделок такие соглашения не носят персонифицированного, индивидуально-разового характера, их содержание составляют общие правила поведения (юридические нормы). Нормативный договор имеет много общего с нормативно-правовым актом. Но в отличие от нормативно-правового акта, принимаемого компетентными органами, нормативный договор – результат соглашения равноправных субъектов по поводу деятельности, представляющей их общий интерес.
Таким образом, нормативный договор – это такой документ, в котором содержатся волеизлияния сторон по поводу прав и обязанностей, устанавливаются их круг и последовательность, а также закрепляется добровольное согласие выполнять принятые обязательства.
Нормативный договор как форма (источник) права широко применяется в конституционном, гражданском, трудовом, экологическом праве. А в международном праве он является основным источником (формой) права.
Главное условие признания договора формой (источником) права –наличие в нем юридических норм.
Главное требование к нормативному договору заключается в том, чтобы устанавливаемые им нормы не противоречили существующему законодательству.
В некоторых странах источником (формой) права остаются религиозные воззрения, выражаемые в виде догм и уточняющие правила поведения верующих. В первую очередь это относится к мусульманским странам. Шариат (в переводе «путь следования») составляет то, что называют мусульманским правом, который указывает, как нужно вести себя в соответствии с религией.
В основе мусульманского права лежат четыре источника:
- священная книга Коран, состоящая из высказываний Аллаха, обращенных к пророку Магомету;
- Сунна – сборник традиционных правил, содержащих высказывания Магомета, воспроизведенных рядом посредников;
- иджма – конкретизация положений Корана в изложении крупных ученых – богословов;
- кияс – рассуждения по аналогии о тех явлениях, которые не охватываются толкованием предыдущих трёх источников.
Индусское право: источниками права признаются дхармашастры и артхашастры.
Иудаистское право: основным источником права признает Талмуд.
Правовая доктрина – мнения, суждения авторитетных ученых по тем или иным правовым вопросам, высказанные в научных трактатах. В качестве источника права признается в мусульманских странах.
В российском праве доктрина не признается формой (источником) права. Роль правовой доктрины проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает формы и методы установления, толкования и реализации права.
Нормативно-правовой акт – это письменный документ соответ-ствующего компетентного органа, которым устанавливаются, изменяя-ются или отменяются нормы права, содержащие признаки общего харак-
тера.
В разных правовых системах различные источники (формы) права всегда играли и продолжают играть далеко не одинаковую регулятивную и иную роль, обусловленную характером и местом каждой из них в конкретной правовой системе.
В современных условиях общей закономерностью является тенденция возрастания роли письменных источников права, причем, в первую очередь, нормативно-правовых актов, наиболее полно отражающих потребности современного общества. Это ведет к определенной унификации различных правовых систем.
