Пробел – это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве необходимых юридических норм, в соответствии с которыми должен решаться вопрос, требующий правового разрешения. Наличие пробелов в праве нежелательно, однако они объективно возможны, а нередко и неизбежны. От пробела следует отличать «вакуум» в праве, когда правовому урегулированию не подвергаются целые комплексы, сферы общественных отношений.
Различают реальные и мнимые пробелы в праве.
Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание законодателя, т. е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием.
Подлинные пробелы свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы.
Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:
а) требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;
б) обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;
в) отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее);
г) сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой. При этом такое сходство должно быть в существенных, главных правовых признаках;
д) сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям;
е) отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем.
Причины появления пробелов в праве(по учебнику Морозовой):
1) невозможность на нормативном уровне урегулировать все многообразие жизненных ситуаций;
2) отставание законодательства от жизни;
3) ошибки законодателя.
Пробелы возникают по трем главным причинам(по учебнику Малько):
1. законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации;
2. вследствие недостатков юридической техники;
3. объективной невозможности законодателя поспеть за развитием общественных отношений.
Пробелы в праве устраняются законодателем, а преодолеваются правоприменителем. Так как органы, применяющие нормы права, не всегда могут ждать принятия соответствующего акта, используется институт аналогий.
Аналогия закона – разрешение конкретной жизненной ситуации на основе норм, регулирующих сходные общественные отношения.
Условия применения аналогии закона:
1) есть жизненная ситуация, находящаяся в сфере правового регулирования;
2) нет нормы, регулирующей эту ситуацию. Действующее гражданское законодательство (ч. 1 ст. 6 ГК РФ) устанавливает такие дополнительные условия аналогии закона, как отсутствие соглашения сторон и обычаев делового оборота;
3) есть норма, регулирующая сходные, аналогичные отношения, она и применяется.
Аналогия нормы, имеющей место в другой, родственной отрасли права, получила наименование субсидиарного применения права. Оно возможно, к примеру, между административным и финансовым, гражданским и семейным правом.
Аналогия права – разрешение конкретной жизненной ситуации на основе общих принципов и смысла права.
Условия применения аналогии права:
1) есть жизненная ситуация, находящаяся в сфере правового регулирования;
2) нет нормы, регулирующей эту ситуацию;
3) нет аналогичной нормы. Тогда дело рассматривается на основе принципов права (например, принципа юридического равенства перед законом и судом и т.п.), которые, как правило, устанавливаются в конституции. Так, в гражданском праве принципы добросовестности и справедливости используются для установления пределов допустимого осуществления субъектами принадлежащих им гражданских прав и восполнения пробелов в законодательстве. Поэтому правоприменитель, базируясь во многом на собственном правосознании и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные статьи конституции и иных законов.
Применение права по аналогии – исключительное средство и требует соблюдения определенных условий. Не допускаются применение аналогии закона и аналогии права в сфере административного и уголовного права.
