Вслед за Конституцией РФ (ст. 2) ФЗ об ОРД признал человека, его права и свободы высшей ценностью и определил их защиту от преступных посягательств целью ОРД (ст. 1).
Поскольку субъектом преступных посягательств всегда выступает человек, его права и свободы согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ «могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».
ФЗ об ОРД в ч. 1 ст. 5 указал на необходимость при осуществлении ОРД обеспечивать соблюдение прав и свобод человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции. Несложно заметить, что формулировка почти дословно перенесена в данный законодательный акт из ст.ст. 23 и 25 Конституции РФ. Так, ст. 23 Конституции РФ гласит: «1. Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. 2. Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения»; в ст. 25 зафиксировано: «Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения».
Случаи проведения ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, перечислены в ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД. В целях борьбы с преступностью такие мероприятия допускаются на основании судебного решения [72] и при наличии информации:
– о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;
– о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;
– о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Таким образом, наличие у органа, осуществляющего ОРД, указанной информации позволяет ему обратиться к соответствующему субъекту – федеральному судье[73] за разрешением на проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан. Исходя из перечня подвергающихся ограничению конституционных прав граждан и в соответствии с ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД к таким мероприятиям относятся:
– обследование жилища;
– контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;
– прослушивание телефонных переговоров;
– снятие информации с технических каналов связи.
В ст. 9 ФЗ об ОРД указаны основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении таких мероприятий. Согласно ч. 1 ст. 9 ФЗ об ОРД рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. При наличии обоснованных опасений относительно возможности рассекречивания оперативно-розыскных мероприятий, планируемых в отношении судьи, указанного в абзаце третьем п. 7 ст. 16 Закона РФ от 26 июня 1992 г. № 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации", материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий на основании решения Председателя Верховного Суда Российской Федерации или его заместителя, принятого по результатам рассмотрения ходатайства органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, могут быть переданы для рассмотрения в иной равнозначный суд.
Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично, если законодательством Российской Федерации не установлен иной порядок их рассмотрения, и незамедлительно. Судья (суд) не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления.
Анализ цитируемых предписаний позволяет прийти к следующим выводам:
– при проведении ОРМ могут ограничиваться конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища. Аналогичная позиция законодателем уже была сформулирована в ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД, здесь же наблюдается ее дублирование;
– такое ограничение осуществляется судом. Хотя законодатель не уточнил родовую (предметную) подсудность судов, выдающих соответствующие разрешения, это сделал Конституционный Суд РФ в уже упомянутом ранее определении от 21 декабря 2006 г. № 560-О;
– рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан осуществляется не любым судом, а, как правило, по месту проведения мероприятия и как исключение – по месту нахождения органа, ходатайствующего о проведении ОРМ. Из-за недостаточной определенности формулировки некоторые авторы и практики до недавнего времени оценивали ее таким образом: как правило, получить такое разрешение можно по месту проведения мероприятия или по месту нахождения органа, ходатайствующего о проведении ОРМ, как исключение – у иного федерального судьи. С учетом правовой позиции, сформулированной в постановлении Конституционного Суда РФ от 9 июня 2011 г. № 12-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 7 статьи 16 Закона Российской Федерации "О статусе судей в Российской Федерации" и части первой статьи 9 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" в связи с жалобой гражданина И.В. Аносова», если обращение за получением разрешения на проведение оперативно-розыскных мероприятий в компетентный суд может повлечь нарушение режима секретности, в том числе обусловленное наличием у гражданина, в отношении которого запрашивается разрешение, личных связей в сфере его профессиональной деятельности, рассмотрение этого вопроса может быть возложено на другой суд, то есть не по месту проведения оперативно-розыскных мероприятий и не по месту нахождения компетентного органа, ходатайствующего об их проведении;
– указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично[74], если законодательством Российской Федерации не установлен иной порядок их рассмотрения, что, с одной стороны, по общему правилу исключает коллегиальную форму их рассмотрения, препятствующую обеспечению в ОРД режима секретности и конспирации, с другой – повышает ответственность конкретного судьи за сохранность представленных ему сведений оперативно-розыскного характера. Судья (суд) не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления. Это означает, что при представлении материалов судья (суд) в любом случае выносит по результатам их рассмотрения постановление, в котором дает согласие на проведение мероприятия или отказывает в его осуществлении;
– данные материалы рассматриваются незамедлительно[75]. Это, очевидно, означает, что не задействованный в процессе судья должен рассмотреть материалы немедленно; в случае участия в процессе он либо должен сделать перерыв для рассмотрения таких материалов, либо их рассмотрение председателем суда или его заместителем должно быть поручено иному судье, не задействованному в данное время в судебном заседании.
Основанием для решения судьей вопроса о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД. Перечень категорий таких руководителей устанавливается ведомственными нормативными актами (ч. 2 ст. 9 ФЗ об ОРД).
Анализ данного предписания позволяет сделать следующие выводы:
– постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД, является основанием для решения судьей вопроса о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан. Однако законодатель не прав, указывая постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД, в качестве основания для принятия судьей того или иного судебного акта. Общеизвестно, что основанием для осуществления каких-либо действий является наличие данных, а поводами – различные документы.[76] Представляется целесообразным в данной формулировке термин «основание» заменить термином «повод»;
– выносить данное постановление может не один руководитель органа, осуществляющего ОРД. Например, в МВД России на низовом уровне это постановление может вынести не только начальник органа внутренних дел, но и его заместитель – начальник полиции;
– перечень таких руководителей установлен ведомственными нормативными актами органов, осуществляющих ОРД.
В соответствии с ч. 3 ст. 9 ФЗ об ОРД по требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения ОРМ.
Анализ данного предписания позволяет судить, что:
– иные материалы, касающиеся оснований для проведения мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, представляются судье по его требованию. В этой части нормы заложены две сущностные ошибки. Во-первых, материалы, обосновывающие необходимость проведения конкретного мероприятия, безусловно, должны представляться судье в обязательном порядке вместе с указанным постановлением. Как бы хорошо ни было оформлено постановление, как бы правильно ни были сформулированы в нем притязания органа, осуществляющего ОРД, это не должно позволять суду без дополнительных «доказательств» давать разрешение на ограничение конституционных прав граждан. Во-вторых, судье должны предоставляться материалы, касающиеся не только оснований для проведения мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, но и имеющихся условий[77];
– не предоставляются судье данные о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения ОРМ. Рассматриваемая формулировка также является не лучшим образцом законотворчества. Вряд ли можно согласиться с нормативным запретом на представление сведений об организации и тактике проведения ОРМ. Дело в том, что в постановлении руководителя органа, инициирующего ограничение конституционного права гражданина (а также в иных представленных судье документах), так или иначе содержатся сведения о том, какое мероприятие будет проводиться, каким образом, когда, в отношении кого и об иных значимых моментах, в определенной части относящихся к организации и тактике ОРМ.
Согласно ч. 4 ст. 9 ФЗ об ОРД по результатам рассмотрения материалов судья разрешает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия одновременно с возвращением представленных им материалов.
Исследование вышеизложенных предписаний приводит к следующим заключениям:
– на основании рассмотрения материалов судья либо разрешает, либо не разрешает проведение мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан. Позитивное решение судьи основывается на достаточности в представленных оперативным подразделением материалах сведений, позволяющих судить о причастности лица к преступлениям, по которым производство предварительного следствия обязательно, об обоснованности ходатайства указанного органа;
– заключение судьи оформляется мотивированным постановлением;
– вынесенное судьей постановление заверяется персональной печатью;
– предоставленные судье материалы и вынесенное им постановление передаются инициатору проведения ОРМ.
Согласно ч. 5 ст. 9 ФЗ об ОРД срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. Течение срока не прерывается. При необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов.
Таким образом:
– срок действия постановления исчисляется в сутках;
– он не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении;
– срок действия постановления не прерывается;
– при необходимости продления срока действия постановления судья выносит новое судебное решение;
– новое судебное решение выносится на основании вновь представленных материалов.
При всей, на первый взгляд, процедурной точности предписания оно не является идеальным и вносит определенный диссонанс в теорию и практику ОРД.
Первым пробелом данного положения является то, что в нем содержатся разные единицы измерения временного отрезка: сутки и месяцы. Если сутки являются неизменным мерилом времени, то месяцы пусть незначительно, но отличаются друг от друга. В качестве примера, подтверждающего это, сравним два периода, равные шести месяцам: с января по июнь и с июля по декабрь. В не високосный год первый будет равен 181 суткам, второй – 184. Значит, нормативное указание о проведении ОРМ на протяжении не более шести месяцев не является точным выражением временного отрезка и может вызывать различные толкования нормы закона. Описанная проблема, несомненно, возникает и в других областях права и правоприменительной деятельности. Так, согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» при расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации число дней в году (месяце) принимается равным 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота. Однако данное в постановлении разъяснение высших судов РФ относится исключительно к применению судами положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами и к исчислению сроков проведения ОРМ применяться не может.
Проблемна и формулировка, согласно которой срок действия судебного постановления не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. Часть исследователей отмечают, что никакой проблемы здесь не заложено: шесть месяцев – предельный срок проведения мероприятия, определенный законодателем, а в постановлении судьи может быть указан меньший по объему срок, например 30 или 90 суток. Видимо, именно это законодатель несколько неуклюже попытался отразить в данном предписании. Однако в юридической литературе звучит и иная точка зрения. Исследуемое положение можно рассматривать синтаксически как сложносочиненное предложение, состоящее из формулировок двух норм: общей – срок действия вынесенного судьей постановления не может превышать шести месяцев, и специальной – если иное не указано в самом постановлении. По общему правилу действует общая норма, но когда в постановлении указан иной срок проведения мероприятия, действует специальная норма, и она определяет такой период, какой будет указан в судебном постановлении, – 30 суток, 200 суток и т.п. В подавляющем большинстве случаев срок, превышающий 180 суток, вряд ли вообще потребуется, но пока возможно различное толкование нормы, всегда найдутся исследователи и правоприменители, сомневающиеся в ее однозначности.
В соответствии с ч. 6 ст. 9 ФЗ об ОРД если судья отказал в проведении ОРМ, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в ч. 1 статьи, орган, осуществляющий ОРД, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд.
У представителей теории ОРД в связи с этим возникает вопрос: почему законодатель в случае отказа судьи в санкционировании ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, предлагает обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд, а не обжаловать не устраивающий субъект ОРД судебный акт? Институт обжалования судебных решений весьма распространен в уголовном и гражданском судопроизводстве, и нет оснований для отказа в таком подходе к ОРД. Законодательное закрепление обжалования судебных актов по вопросам ОРД позволило бы судьям как первой, так и последующих инстанций почувствовать персональную ответственность за принимаемые решения.
В соответствии с ч. 7 ст. 9 ФЗ об ОРД руководители судебных органов создают условия, обеспечивающие защиту сведений, которые содержатся в представляемых судье оперативно-служебных документах. Согласно положениям данной статьи и правоприменительной практике оперативно-служебные документы, на основании изучения которых принимается судебный акт об ограничении конституционных прав граждан, представляются непосредственно судье, рассматриваются незамедлительно и возвращаются инициатору. Во всей процедуре найти место для руководителя судебного органа достаточно сложно. Скорее всего, он вообще (по крайней мере, в настоящий момент) не знает о конкретном факте обращения к судье по поводу проведения ОРМ, ограничивающего конституционные права гражданина, поскольку законодательство и подзаконные акты не требуют его участия в данной процедуре либо отчета перед ним судьи по каждому случаю санкционирования ОРМ. Это означает, что указанное должностное лицо не может «создавать условия, обеспечивающие защиту сведений, которые содержатся в представляемых судье оперативно-служебных документах»[78].
Таким образом, исследование роли суда в оперативно-розыскном ограничении конституционных прав граждан позволяет констатировать необходимость существенного уточнения законодательной регламентации рассматриваемого процесса с целью повышения эффективности деятельности по борьбе с преступностью в целом.
