Выше был рассмотрен классический процесс применения права. Но бывают случаи, когда в правоприменитель сталкивается с пробелом в законодательстве, т.е. когда требующий юридического решения вопрос не урегулирован нормами позитивного (действующего) права. О недостатках законов говорили еще в древней Греции. Платон: «все относящееся к законодательству никоим образом и никогда еще не было так выработано правильно до конца». Аристотель: «недостатки писанного закона допускаются иногда сознательно, если нельзя дать какие-либо предписания относительно данного случая; в других случаях, против его (закона) воли, когда такие предписания ускользают от его внимания».
Таким образом, пробел в праве – это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве юридических норм, необходимых для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования. Это явление имеет объективный характер: законодательство статично, а общественные отношения динамичны (развиваются, изменяются).
Круг общественных отношений, составляющих сферу правового регулирования, устанавливается законодателем 2 способами:
А если правовые последствия (решения) АПП выходят за круг правоотношений, четко фиксируемых законодателем (т.е. не учтены в законе)? Соответственно правоприменитель при вынесении конкретного решения не может воспользоваться предложенными и зафиксированными в законодательстве нормами права (потому как таких норм, которые регулировали нужные правоприменителю отношения, нет). Налицо пробел в законодательстве.
Причины существования пробелов в законодательстве:
Встает вопрос, как решить проблему пробельности в законодательстве, как преодолеть (восполнить) имеющийся пробел? Преодолеть (восполнить) пробел можно с помощью правоприменительного процесса с использованием специальных приемов: аналогии закона и аналогии права.
Аналогия закона – это применение к неурегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Другими словами, аналогия закона означает, что конкретной нормы для ее применения к данному случаю в законодательстве нет, но есть сходные нормы, на основе которых этот случай может быть разрешен юридическими средствами (правоприменитель следует букве закона).
Например, ГК РФ (ст.ст. 1062, 1063) регулирует порядок проведения лотерей, тотализаторов и других основанных на риске игр. Однако не все вопросы, связанные с проведением игр и пари, урегулированы нормами данного института. Поэтому, если, например, выигравшему участнику лотереи в качестве обусловленного выигрыша передана вещь с недостатками, то возникший спор может быть разрешен по правилам обмена товаров (вещей), приобретенных в предприятии (например, магазине) розничной торговли, т.е. в соответствии с требованиями ст. 502 ГК РФ. Применяется аналогия, во-первых выигравший участник лотереи приобретает товар-выигрыш (т.е. не купил, а выиграл). Но данный товар (как и любой товар) может оказаться с дефектами. Как поступить участнику выигрыша в лотерею? Нормы, которая регулировала обмен некачественного товара, полученного в результате выигрыша на качественный нет. Но зато есть норма, которая регулирует сходное отношение, но только предметом данного отношения является обмен товара, приобретенного в розницу.
В целом, в российском законодательстве институт аналогии (как применение, так и запрет на его применение) упоминается в основных кодифицированных законодательных актах (ГК РФ, СК РФ, ГПК РФ, АПК РФ, УК РФ).
Аналогию закона следует отличать от аналогии права, где аналогия права – это применение к неурегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства. Другими словами, в отличие от аналогии закона, при аналогии права дело (спор) рассматривается правоприменителем не на основе сходных юридических предписаний, а соответственно выработанным юридической практикой общим началам и принципам права (правоприменитель следует духу закона).
Если нет возможности использовать такой способ восполнения пробела как аналогия закона, прибегают в аналогии права. Ведь принципы права (см. подробно лекцию 8) выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения, хотя и отличаются высоким уровнем нормативного обобщения. Решение дел по аналогии права применяется судьями и требует от них высокой правовой квалификации.
Решение дел по аналогии распространено в англосаксонской правовой системе, где судебный прецедент признают основным источником права. Поэтому восполнение пробелов путем аналогии там не применяется.
