Возникающие при реализации позиции защитника

 

О необходимости допроса свидетеля защиты на предварительном расследовании

 

Нередко адвокат имеет информацию о свидетелях, которые могут дать показания в пользу защиты. Перед каждым адвокатом в такой ситуации встает вопрос: когда допрашивать таких свидетелей? На следствии или в суде? Ответ на этот вопрос зависит от понимания различий в процедурах допроса свидетеля на следствии и в суде, а также от значения этих показаний для позиции защиты на предварительном следствии. Эти различия можно изобразить в виде таблицы:

 

Допрос свидетеля защиты на следствии	Допрос свидетеля защиты в суде
Защитник участвует в допросе только с разрешения следователя	Защитник сам осуществляет допрос
Защитник не контролирует допрос свидетеля, у следователя есть возможность исказить информацию	Защитник полностью контролирует получение информации от свидетеля
Следователь задает вопросы сви- детелю первым, защитник (в случае допуска к допросу) может задавать вопросы только после вопросов следователя	Защитник первым задает вопросы своему свидетелю
Следователь может оказать давле- ние на свидетеля с целью искаже- ния его показаний	В судебном заседании у защит- ника имеется возможность про- тивостоять попыткам давления на свидетеля

 

 

Таким образом, из приведенной таблицы следует, что предпочтительнее допрашивать свидетеля защиты именно в судебном разбирательстве. Однако из этой рекомендации могут быть исключения. Возможно, что от показаний свидетеля защиты зависит решение вопроса о прекращении уголовного дела или о назначении той или иной судебной экспертизы. В этом случае, конечно, целесообразно ходатайствовать о допросе свидетеля защиты "здесь и сейчас".

 

О необходимости привлечения специалиста

 

Необходимость привлечения защитником специалиста обусловлена его позицией по уголовному делу. В каких случаях может возникнуть такая необходимость? Рассмотрим эти ситуации более подробно.

 

Для выработки позиции по делу или подтверждения ее правильности

 

В некоторых случаях для выработки адвокатом позиции по делу, а также для проверки правильности уже избранной позиции (особенно если ранее дело вел другой защитник) необходимо использование специальных познаний. Обращение к специалисту в этом случае позволяет защитнику дать правильную оценку фактическим обстоятельствам дела и исключить противоречия между позицией адвоката и будущим экспертным заключением.

 

Примером такой ситуации может послужить следующий случай: осуществляя защиту лица, подозреваемого в совершении преступления, предусмотренного ст. 264 УК РФ, и вырабатывая позицию по этому делу, защитник столкнулся с необходимостью использования специальных познаний для правильной оценки обстоятельств ДТП. Так, подозреваемый считал себя виновным в произошедшем ДТП, однако специалист в области автотехники дал категорическое заключение о том, что в данной дорожной ситуации подозреваемый - водитель не мог избежать наезда.

 

Данное заключение оказало существенное влияние на выбор позиции по делу и конкретизацию в показаниях подозреваемого тех обстоятельств, которые свидетельствовали о его невиновности в инкриминируемом ему преступлении.

 

Для оспаривания достоверности экспертного заключения, полученного органами предварительного расследования

 

Далеко не всегда защитник требует проведения дополнительной или повторной экспертизы в том случае, если сомневается в достоверности первоначального экспертного заключения.

Это может быть обусловлено разными причинами. Например, сомнением в объективности экспертов либо невозможностью проведения повторных или дополнительных исследований (в случае уничтожения или утраты объекта экспертного исследования). В таких ситуациях заключение специалиста выступает как наиболее адекватное средство оспаривания экспертного заключения. Защитник предоставляет специалисту либо объект (если такой имеется в наличии), либо копию самого экспертного заключения. При этом защитник ставит перед специалистом такие вопросы, ответы на которые непосредственно связаны с оценкой достоверности экспертного заключения. Получив заключение специалиста, защитник заявляет ходатайство о приобщении его к материалам дела в качестве доказательства - заключения специалиста.

 

Так, например, по делу С. следствием было получено заключение судебно-почерковедческой экспертизы, в котором был сделан категоричный вывод о принадлежности подписи на документе обвиняемой. Защитник обратился по данному вопросу к специалисту, представив ему копию экспертного заключения, копию документа, исследованного экспертом, а также образцы свободного подчерка своей подзащитной. Специалист в своем заключении пришел к выводу, что имеющейся подписи на документе недостаточно для категорического вывода о ее принадлежности. Указанное заключение специалиста было в дальнейшем использовано защитником для оспаривания достоверности почерковедческой экспертизы.

 

Для подтверждения обоснованности своего ходатайства о проведении первоначальной, повторной или дополнительной экспертиз

 

Аналогичным образом заключение специалиста может быть использовано защитником для обоснования своих ходатайств о проведении всех разновидностей экспертиз. Нередко без заключения специалиста такие ходатайства вообще не могут быть заявлены защитником.

 

По делу Г. адвокат представил специалисту в области судебной медицины заключение эксперта о причине смерти потерпевшего. Специалист после исследования данного заключения и производства серии опытов на биоманекенах дал заключение о том, что выстрел в потерпевшего был произведен из другого положения, чем то, что было обозначено в заключении судебно-медицинской экспертизы. Указанное заключение было положено адвокатом в основу ходатайства о проведении повторной экспертизы, которая подтвердила выводы, сделанные специалистом.

 

Для оспаривания достоверности, относимости или допустимости иных доказательств обвинения, имеющихся в материалах уголовного дела

 

Нередко заключение специалиста позволяет адвокату оспорить такие свойства иных доказательств обвинения, как относимость, допустимость и достоверность. Примером такого использования заключения специалиста может служить следующий случай.

 

По делу А. в качестве доказательства обвинения фигурировала кобура от пистолета Макарова, в которой, по версии обвинения, обвиняемый хранил огнестрельное оружие, что якобы подтверждало его причастность к совершенному убийству. Защитник представил специалисту фотографию данной кобуры, а также протокол ее осмотра в качестве вещественного доказательства. Специалист дал заключение, что указанная кобура является детской игрушкой и по своим конструктивным особенностям не пригодна для хранения там распространенных образцов огнестрельного оружия. Указанное заключение впоследствии использовал защитник для обоснования неотносимости к делу указанной кобуры.

 

Для подтверждения оснований иных ходатайств защиты

 

Заключение специалиста может использоваться защитником для подтверждения оснований различных ходатайств по делу: о допросе свидетелей, об истребовании доказательств, о прекращении дела и т.д. Примером такого аспекта использования заключения специалиста может быть следующее:

 

По делу Н. в основу обвинения лица были положены показания свидетеля, который, находясь за плотно закрытой дверью помещения, слышал звук шагов, разговор и звук падающего тела. Защитником было получено заключение специалиста в области волновой физики, согласно которому металлическая дверь с фронтальными полимерными вставками создает 98%-ную звукоизоляцию, что исключает возможность отчетливо слышать негромкие звуки, в том числе звук шагов по ковровой дорожке, негромкий разговор и звук падения на ковровое покрытие. Указанное заключение специалиста легло в основу ходатайства защитника о проведении следственного эксперимента.

 

В целях получения самостоятельного доказательства защиты - заключения специалиста

 

В отдельных ситуациях защитник, не имея намерения заявлять ходатайство о проведении экспертизы, может привлечь специалиста для получения самостоятельного доказательства - заключения специалиста, которое по своей значимости не будет уступать экспертному заключению.

 

По делу М. обвинение настаивало на том, что доказательством причастности обвиняемой к преступлению является написанный ею собственноручно текст концепции художественной выставки. Защитник обратился за дачей заключения к специалисту в области лингвистики. Из полученного заключения следовало, что указанный текст, во-первых, не является программным (концепцией), во-вторых, выдержан в нейтральной тональности и не содержит никаких призывов, оскорбляющих или унижающих кого бы то ни было. В результате указанное заключение специалиста стало одним из оснований оправдания подсудимой в инкриминируемом ей преступлении.

 

О целесообразности представления предметов и документов

 

На будущее судебное разбирательство оказывает влияние приобщение адвокатом предметов и документов к материалам уголовного дела. Необходимость заявления ходатайства об этом каждый раз должна определяться в зависимости от избранной позиции защиты. Вместе с тем, заявляя такое ходатайство следователю, адвокат должен иметь в виду следующее:

- каждый предмет и документ, представленный следователю для приобщения к материалам дела, может стать предметом проверки, что повлечет за собой производство ряда следственных действий (назначение экспертизы, допрос свидетелей и др.);

- некоторые документы (например, справки из медицинских учреждений) могут быть получены только по запросу следствия или суда. Адвокатский запрос в таких случаях оказывается малоэффективным, в связи с чем адвокат должен предвидеть возможность отказа как следователя, так и суда (судьи) в удовлетворении такого ходатайства и подумать над тем, чем можно заменить указанные документы. Возможно, для этого адвокату потребуется заявить ходатайство о проведении самостоятельного следственного действия (например, назначение экспертизы);

- заявляя ходатайство о приобщении к материалам дела документов, адвокат должен иметь в виду, что, несмотря на отсутствие прямых предписаний в уголовно-процессуальном законе, в судебно-следственной практике наиболее часты случаи отказа в приобщении следующих документов: распечаток электронных писем, неудостоверенных факсимильных сообщений, текстов открытых писем, размещенных в сети Интернет, анонимных писем, фотографий и др. Если адвокат располагает именно такими документами, он должен позаботиться об устранении недостатков их процессуальной формы (обеспечить удостоверение факсимильного сообщения, подписание письма и т.д.) с тем, чтобы они могли быть приобщены к материалам дела. В случае невозможности этого адвокат должен попытаться найти другие источники доказательств, отражающие те же самые обстоятельства;

- нередко на практике адвокат, не имея возможности обеспечить непосредственный допрос свидетеля следствием или судом (по причине проживания свидетеля в удаленной местности, его болезни), прибегает к замене его показаний на иные документы. При этом в качестве таких документов нередко выступают результаты опросов таких свидетелей либо их письма, адресованные адвокату. В связи с этим на следствии и в суде нередко возникает вопрос о надлежащей процессуальной форме этих документов в тех случаях, когда подпись свидетеля не удостоверена. Представляется, что эти претензии не обоснованы. Уголовно-процессуальный закон не содержит требований о необходимости удостоверения подписи на документе, и адвокат должен настаивать на их приобщении к материалам дела.

 

О целесообразности заявления ходатайств, направленных на устранение неполноты предварительного расследования

 

Адвокат знает, что наличие неустраненных пробелов в обвинении содействует любой позиции защиты, какой бы она ни была. Естественно, что в этих случаях адвокат не будет заявлять ходатайство о восполнении этой неполноты предварительного расследования.

В некоторых ситуациях, когда неполнота предварительного следствия выражается, например, в отказе в проверке версии совершения преступления другими лицами, адвокат может ходатайствовать об устранении такой неполноты путем производства соответствующих процессуальных действий. Однако при этом необходимо учитывать, что момент заявления таких ходатайств также может изменяться в зависимости от обстоятельств конкретного дела. В отдельных случаях правильнее заявлять такие ходатайства на стадии предварительного расследования.

 

Так, по делу А., рассмотренному Верховным Судом Республики Северная Осетия - Алания, в ходе предварительного следствия выявились данные, свидетельствующие о возможности совершения убийства Х. другими лицами. Однако эти сведения не были надлежащим образом проверены следствием, защита А. не заявила никаких ходатайств по этому поводу. Попытка защиты заявить такие ходатайства в судебном заседании была запоздалой, так как суд, будучи связан пределами судебного разбирательства и процедурой исследования доказательств, не имел процессуальной возможности в полном объеме проверить указанную версию.

 

В других случаях целесообразней заявлять такое ходатайство на стадии назначения судебного заседания либо в судебном заседании.

 

О целесообразности постановки вопроса о признании доказательств недопустимыми

 

Заявление защитником ходатайства о признании доказательств недопустимыми на предварительном следствии должно иметь ориентиром судебное разбирательство. Исходя из этого, представляется нецелесообразным заявление подобных ходатайств в следующих случаях:

- при возможности фальсификации материалов дела со стороны органов предварительного расследования (например, изменение даты проведения процессуального действия);

- до того момента, пока адвокат не определит значение данного доказательства для его позиции по делу.

Вместе с тем бывают ситуации, когда заявление защитником ходатайства о признании доказательств недопустимым должно происходить именно на стадии предварительного расследования:

- в том случае, если признание доказательства недопустимым создаст основания для прекращения уголовного дела (уголовного преследования);

- в случае уверенности адвоката, что признание доказательства недопустимым не повлечет отрицательных последствий для позиции защиты.

 

Об определении круга свидетелей, экспертов, специалистов, подлежащих вызову в суд для подтверждения позиции защиты

 

По окончании ознакомления с делом следователь выясняет у защитника, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в суд для подтверждения позиции защиты. Защитник не должен подходить формально к ответу на данный вопрос. Этот ответ должен определяться исходя из позиции защиты, вместе с тем следует понимать, что обозначение указанных свидетелей, экспертов, специалистов вряд ли сможет дать защитнику тактические преимущества. Единственное последствие полного ответа на этот вопрос следователя может состоять в том, что указанные свидетели, специалисты, эксперты будут обозначены в приложении к обвинительному заключению в разделе свидетели защиты, в этом случае указанные лица будут первыми допрашиваться защитником в судебном заседании. С другой стороны, ничего не мешает следователю поместить указанных лиц в список свидетелей со стороны обвинения. В этом случае защитник может утратить право их первого допроса в судебном заседании.

 

Так, по делу С., В., М., обвинявшихся по ст. 282 ч. 1, ч. 2 п. "б" УК РФ, рассмотренному Таганским районным судом г. Москвы, все свидетели защиты, вызванные и допрошенные на стадии предварительного расследования по инициативе обвиняемых, были указаны следователем в приложении к обвинительному заключению как в списке свидетелей защиты, так и в списке свидетелей обвинения. Следователь никак не мотивировал свое решение, хотя при необходимости всегда мог сослаться на то, что эти свидетели дают показания, касающиеся, например, личности обвиняемых, что входит в предмет доказывания по делу, который обязана устанавливать именно сторона обвинения. В итоге право первого допроса этих свидетелей в судебном следствии приобрел государственный обвинитель, поскольку именно он первым представляет доказательства в судебном заседании.

 

Следует отметить, что среди указанных лиц защитник может указать и тех, которые не допрашивались на стадии предварительного расследования. Таким образом, представляется более правильным заявление такого рода ходатайств во время судебного разбирательства, чем обозначение их следователю на данном этапе производства по делу.

 

О необходимости проведения предварительного слушания

 

При наличии оснований, предусмотренных ст. 229 УПК РФ, адвокат приобретает право на заявление ходатайства о проведении предварительного слушания. Решая вопрос о необходимости его проведения, адвокат должен рассмотреть все плюсы и минусы возможностей этой процедуры. Эти вопросы подробно будут рассмотрены в следующем пункте, посвященном тактическим особенностям проведения предварительного слушания. Однако необходимо учитывать, что в ряде случаев предварительное слушание производится в обязательном порядке, например при рассмотрении дела судом присяжных, при наличии оснований для прекращения или приостановления дела.

 

Некоторые вопросы подготовки защитника к судебному разбирательству на этапе предварительного слушания

 

Возможные действия защитника на предварительном слушании можно условно разделить на две группы:

- заявление ходатайств;

- участие в процессуальных действиях, производимых на предварительном слушании (допрос свидетелей и пр.).

 

Целесообразность заявления ходатайств на предварительном слушании

 

На предварительном слушании адвокатом могут быть заявлены следующие ходатайства: о признании доказательств недопустимыми, о признании доказательств неотносимыми, о вызове дополнительных свидетелей, о назначении первоначальной экспертизы, о приостановлении дела, о прекращении дела, о возвращении дела прокурору, приобщении к материалам дела предметов и документов и т.д.

В каких случаях адвокат должен заявлять эти ходатайства? Во-первых, для заявления ходатайства должны быть соответствующие основания. Во-вторых, заявление каждого из этих ходатайств должно быть тактически оправданным. Что это означает?

1. Эти ходатайства не должны повлечь "улучшение обвинения". Под улучшением обвинения понимается устранение ошибок следствия, восполнения пробелов в доказательственной базе и т.д.

2. Эти ходатайства не должны преждевременно раскрывать обвинителю "карты" защиты. Даже если суд удовлетворяет ходатайство защиты о признании доказательства недопустимым, у прокурора остается возможность вновь заявить о допустимости этого доказательства. При этом он будет знать уже все аргументы защитника.

Кроме того, в отношении некоторых из этих ходатайств имеются определенные ограничения, например ходатайство о признании доказательства недопустимым может быть заявлено только в отношении доказательств обвинения, указанных в обвинительном заключении. Следует учесть, что ходатайство о признании доказательства недопустимым должно быть подано в письменной форме.

Заявляя ходатайства о признании доказательства недопустимым, в случае если дело будет рассматриваться судом с участием присяжных заседателей, адвокат должен помнить, что если такие ходатайства будут рассматриваться во время судебного разбирательства, то присяжные будут удаляться на время их рассмотрения в совещательную комнату. Как показывает практика, такие ситуации вызывают отрицательное отношение присяжных к той стороне, из-за которой они вынуждены ходить "туда-обратно", а также это может рассеять их внимание.

 

Вопросы участия защитника в процессуальных действиях, производимых на предварительном слушании

 

Наиболее распространенными процессуальными действиями, совершаемыми на предварительном слушании, являются: допрос свидетелей применительно к обстоятельствам производства следственных действий и оглашение документов. В отношении допроса свидетелей можно порекомендовать следующее:

1. В случае заявления адвокатом ходатайства о допросе свидетеля на предварительном слушании желательно заранее вызвать этого свидетеля в суд с тем, чтобы он находился в суде для его возможного допроса. В этой ситуации у суда не будет оснований отказать в удовлетворении такого ходатайства.

2. Адвокат должен следить за кругом вопросов, которые задаются свидетелю с тем, чтобы не допустить выхода допроса за рамки выяснения обстоятельств проведения следственного действия.

3. При оглашении прокурором отдельных материалов уголовного дела адвокат должен следить по копиям аналогичных документов за тем, чтобы не было допущено искажений текста оглашаемого документа.

Использование рассмотренных навыков подготовки к судебному разбирательству позволяет защитнику заложить необходимую основу для реализации избранной позиции на более поздних стадиях уголовного процесса, в том числе в судебном разбирательстве.