В юридической науке используется два понятия – форма права и источник права. Большинство ученых отождествляют понятия источника права и его формы. Однако в последнее время все большее признание получает позиция, согласно которой понятия формы права и источника права, хотя и тесно связаны, но не совпадают. Форма права показывает, как организовано право, как выражено вовне его содержание. Под формой права понимается официальное закрепление содержания норм права в целях придания им общеобязательности как государственно-властных велений. Источник права указывает на истоки его формирования, его корни, те факторы, которые предопределяют содержание права и форму его выражения. Т.о. существует несколько подходов к пониманию источников права:
1) Под источниками права в материальном смысле понимаются материальные условия жизни общества или способ бытия людей, т.е. совокупность исторических, экономических, политических, нравственных факторов, характеризующих социально-духовный мир конкретного народа и его материальную жизнь.
2) Источник права в идеальном смысле предполагает те философские идеи, которые легли в основу данной правовой системы.
3) Источник права в формальном, или юридическом, смысле означает различные способы внешнего выражения норм права. Формальные источники являются носителями информации о правилах, моделях поведения субъектов права. В настоящее время «термин источник права» чаще всего обозначает юридические источники, или источники в юридическом смысле.
К источникам права должны быть отнесены только те акты государственных органов, которые устанавливают правила поведения (правовые нормы), т.е. только нормативные акты. Но норма права может быть выражена и в определенном фактическом порядке общественных отношений, когда этому порядку придается нормативное значение, и который санкционируется государством (нормы обычного права, прецедент).
В одной и той же системе права наблюдается множественность источников права.
Все источники права могут быть классифицированы на две группы: нормативно-правовые акты (законы, указы, постановления, инструкции, договоры) и иные источники права ненормативного характера (правовые обычаи, судебные прецеденты и решения). В данном случае нормативность выступает критерием разграничения юридических актов и означает лишь то, что юридические документы содержат нормы права, общие правила поведения, установленные государством. Виды источников права:
1) Исторически первой формой права (или источником права в формальном смысле) явился правовой обычай. Обычаем называется правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение какого-либо продолжительного времени. Далеко не все обычаи имеют значение норм права (правила приличия, нравы). Условия признания обычая правовым, т.е. содержащим нормы права:
o длительное фактическое осуществление определенного поведения в обществе;
o определенность обычая, т.е. возможность более или менее точного установления его содержания;
o признание государством юридического значения обычая (санкционирование).
По содержанию обычай остается тем же самым правилом поведения, но обретает возможность государственно-принудительной реализации. Государственное санкционирование обычая производится двумя способами: путем указания на обычай в НПА (отсылки к обычаю) или использованием обычая в качестве нормативной основы судебного решения. Однако, если норма (правило) обычая полностью воспроизведена в тексте НПА или положена в основу судебного прецедента, то качества самостоятельного источника права (правового обычая) обычай не обретает: норма обычая существует уже в форме нормативного юридического акта или судебного прецедента.
В российской правовой системе роль правового обычая как источника права незначительна. Ссылки на применение международного обычая имеются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания. Однако правоведы предполагают, что с развитием рыночной экономики и частного права значение обычая для российского права должно возрасти (введение в Гражданский кодекс РФ ст. 5 «Обычаи делового оборота»).
Обычное право господствовало на ранних этапах развития правовых систем. Однако оно используется и в современных правовых системах США, Англии, ФРГ, в мусульманском праве. Велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании (семьи обычного права).
Обычаи находят себе применение в качестве источника в международном праве (обычай признан Конвенцией ООН о международной купле-продаже товаров 1980 г.).
2) Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме (преторское право или т.н. преторский эдикт). Юридический прецедент (правовой, судебный или административный) – это решение судебного или административного органа, которое впоследствии послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и стало юридическим правилом. Т.о. данное решение играет роль нормы права.
В некоторых системах права судебный прецедент признается обязательным для судов (англосаксонская система), в других системах, не будучи обязательным для суда при решении аналогичных дел, он, тем не менее, фактически используется в качестве образца как судом, его создавшим, так и другими судами в их дальнейшей практике. Создается многократное единообразие решения аналогичных дел судами – множественный судебный прецедент (судебная практика). Судебная практика – это совокупность деятельности судов по применению законодательства при рассмотрении дел. Материалы обобщений и анализа судебной практики часто используются для совершенствования работы судов и развития законодательства. Выделяют: текущую (решение судов по конкретным делам на основе применения действующего законодательства), прецедентную (опыт применения законодательства, выраженный в решениях высших судебных органов по конкретным делам), руководящую (опыт применения законодательства, выраженный в актах Высших Верховных судов, которые являются руководящими началами для нижестоящих судов).
При пробелах в праве прецедент может приобрести значение источника права не только в судебной практике, но и в практике государственных и административных органов (несудебный прецедент).
Строго говоря, судебный прецедент - это судебное решение, в котором суд фиксирует, находит новую юридическую норму и использует ее для решения своего дела, то есть прецедентом может быть названо и единичное судебное решение. Вместе с тем в странах «общего права» полагают, что прецедент создается несколькими судебными решениями.
Признание прецедента источником права означает признание у суда правотворческой функции, условием чего, в принципе, являются высокая правовая культура и развитое правовое сознание как судебной системы, так и общества в целом, демократические традиции, отлаженные системы информации и социального контроля.
Прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями (в Англии к таким инстанциям относятся Высокий суд, Апелляционный суд, палата лордов).
В российской правовой системе судебный прецедент официально источником права не признан. Но следует отметить, что Верховному суду РФ с момента его образования было предоставлено право обобщать судебную практику и давать судам разъяснения и указания по тем вопросам, которые встретились в их практике. Руководящие указания ВС РФ в ряде случае устанавливают положения, которыми судьи должны руководствоваться при применении норм права.
Отдельное положение судебная практика занимает в Англии, где судебные прецеденты имеют обязательное значение. Право Англии делится на статутное (установленное в законах и актах правительства) и общее (формулируемое судами).
3) Договор нормативного содержания (нормативные договоры). Нормоустанавливающее значение договоров признается во всех правовых системах. Необходимо различать договор как источник права (нормативный договор) и правовой договор как индивидуальный юридический акт (договор купли-продажи в гражданском праве), который устанавливает не юридические правила, а конкретные юридические права и обязанности конкретных субъектов (учредительный договор). Нормативный договор – соглашение двух или более субъектов, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. По своему содержанию это юридические акты, содержащие волеизъявление сторон по поводу взаимных прав и обязанностей. Нормативные договоры, как правило, служат основой для принятия НПА. Но его основе формулируются новые нормы права.
В юридической литературе принято относить нормативные договоры к категории договоров, действующих в сфере публичного права, так как они преследуют публичные цели и выполняют публичные функции.
В теории государства и права выделяют два вида договоров нормативного характера: о компетенции и о взаимодействии.
К договорам нормативного содержания принято относить: международные акты (конвенции, соглашения, двусторонние и многосторонние межгосударственные договоры и пр.). Как правило, они учитываются во внутригосударственном (национальном) праве (Соглашение держав об ООН и т.п.).
Нередко один и тот же договор является одновременно и договором-сделкой, и договором – источником права. Международный договор, устанавливая права и обязанности сторон, вместе с тем формулирует нередко новую форму международного права (торговые договоры в отношении торговых представительств за границей).
В российском праве договор получил значение источника права, прежде всего, в области конституционного права (Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами и государственной власти РФ и органами власти краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга РФ).
Договор имеет значение источника права также и в трудовом праве в виде коллективных договоров соглашений. Согласно ст. 40 ТК РФ коллективный договорпредставляет собой правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения в организации и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей. Он включает в свое содержание нормативные положения, если об этом имеется прямое указание в законах и иных НПА (ст. 41). С помощью коллективных договоров и соглашений создаются локальные нормы, которые позволяют «привязать» действующее законодательство к конкретным условиям отдельной организации, фирмы, предприятия.
Договорная форма регулирования общественных отношений оценивается в настоящее время как наиболее перспективная, поскольку отвечает интересам сторон регулируемого общественного отношения и позволяет закрепить свободное согласованное волеизъявление сторон.
4) Важнейшим источником права является НПА. НПА – акт правотворческих органов государства, который содержит нормы права, принимается в особом порядке, в конкретной письменной форме и состоит в отношениях подчиненности с другими актами. Принятие данных актов относится к монопольному праву государства, а сами акты составляют иерархическую систему.
Для НПА характерны:
o письменная форма;
o содержание составляют нормы права, т.е. правила поведения;
o исходят от государства: государственных органов и должностных лиц, наделенных правом принимать нормы права, изменять или дополнять их;
o принимаются в особом порядке, называемом «правотворческий процесс»;
o иерархическая подчиненность актов.
Нормативные акты следует отличать от ненормативных, или индивидуальных, актов: приговоры суда приказы руководителей управленческих органов. Ненормативные акты принимаются на основе нормативных актов, в том числе законов; адресуются конкретным лицам или органам; принимаются по оперативным вопросам и прекращают свое действие в связи с исполнением данного индивидуального акта.
5) Правовая доктрина (правовые теории, учения о праве) признается источником права во многих правовых системах. Существенное значение она имела для права Древнего Рима. Наиболее известным римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные для судов. В настоящее время доктрина признается источником норм в мусульманском праве. В Англии судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды ученых.
Признаки правовой доктрины:
o результат профессиональной научной деятельности;
o способ выражения позиций ученых по различным проблемам правового содержания;
o обладает общезначимостью, т.к. отражает потребности социально-экономического, политического и духовного развития государства и общества на конкретном историческом этапе.
Отечественная наука и практика не признают юридическую доктрину официальным источником права. Это означает, что судья при рассмотрении конкретного дела не вправе в обоснование своего решения ссылаться на труды ученых. Но исследования ученых принимаются во внимание правотворческими органами при создании новых норм права и разработке новых законов. Вместе с тем судьи нередко используют при оформлении судебных решений комментарии к отдельным НПА. Т.о. правовая доктрина служит источником права в двух основных сферах: правотворческой деятельности и правоприменении.
6) Принципы права выступают источниками права практически во всех правовых системах. В РФ для восполнения пробелов в праве применяется аналогия права (применение общих правовых принципов). Принципы широко применяются в международном праве. Конституции большинства государств закрепляют, что общепризнанные принципы и нормы международного права и договоры между государствами являются источниками внутригосударственного права, а нередко имеют приоритет перед последними (Франция, Италия, Россия, Испания и др.).
7) Религиозные нормы играют важную роль в некоторых государствах, а принимаемые государством законы не могут противоречить религиозным нормам. Это относится в первую очередь к теократическим государствам (в мусульманских странах важнейшими источниками права считаются Коран – священная книга, Сунна – жизнеописание пророка Мухаммеда, Иджма – описание обязанностей мусульманина, Кияс – суждение по аналогии).
