Является ли надлежащим доказательством протокол допроса, в котором отсутствует отметка о разъяснении свидетелю его конституционных прав (ст. 90 НК РФ)?

 

Согласно п. 3 ст. 90 НК РФ физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний по основаниям, предусмотренным законодательством РФ. Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников (ст. 51 Конституции РФ).

Налоговый кодекс РФ не содержит разъяснений о том, должен ли свидетель, опрашиваемый в порядке ст. 90 НК РФ, быть предупрежден о его конституционных правах.

По данному вопросу существует две точки зрения.

Официальной позиции нет.

Есть судебные решения, согласно которым протокол допроса не является надлежащим доказательством, если в нем отсутствует отметка о разъяснении свидетелю его прав.

В то же время имеются судебные решения, в которых сделан противоположный вывод.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Протокол допроса не является надлежащим доказательством, если свидетелю не были разъяснены его права

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.07.2010 по делу N А19-15652/09

Суд признал протокол допроса ненадлежащим доказательством в том числе в связи с тем, что свидетелю не было разъяснено его право отказаться от дачи показаний.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.05.2007 N А33-29068/05-Ф02-2399/07 по делу N А33-29068/05

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.02.2010 по делу N А45-5804/2009

Постановление ФАС Московского округа от 09.07.2010 N КА-А40/7116-10 по делу N А40-118797/09-118-940

 

Постановление ФАС Поволжского округа от 15.09.2009 по делу N А55-20385/2008

Суд указал следующее: если свидетелю не разъяснялись его конституционные права, то протокол допроса не является надлежащим доказательством.

 

Позиция 2. Протокол допроса является надлежащим доказательством независимо от наличия в нем отметки о разъяснении свидетелю его прав

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.02.2012 по делу N А27-5612/2011

Как указал суд, налоговое законодательство не устанавливает обязанности налоговых органов при составлении протокола допроса разъяснять свидетелю положения ст. 51 Конституции РФ. Протокол не может быть признан ненадлежащим доказательством только по причине неразъяснения свидетелю его конституционных прав, знание которых предполагается.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.09.2011 по делу N А45-22219/2010

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.01.2011 по делу N А03-4890/2010

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 08.02.2012 по делу N А67-2331/2011 (Определением ВАС РФ от 22.05.2012 N ВАС-6060/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд указал, что неразъяснение свидетелю положений ст. 51 Конституции РФ не является основанием для признания протокола допроса ненадлежащим доказательством. Налоговое законодательство РФ не устанавливает такой обязанности.

 

Постановление ФАС Московского округа от 29.07.2009 N КА-А40/6707-09 по делу N А40-70486/08-151-327 (Определением ВАС РФ от 25.08.2009 N ВАС-11179/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд указал, что отсутствие в протоколе допроса ссылки на ст. 51 Конституции РФ не лишает его доказательственной силы.