Наряду с неоднократностью 2 и более из перечисленных преступлений образовывали и совокупность преступлений, если совершены юридически не тождественные деяния, т.е. квалифицируемые по разным статьям Особенной части УК РФ, а если буквально толковать соотношение ст.ст.16 и 17 УК РФ – то и квалифицируемые по разным частям одной статьи Особенной части УК РФ (п.17 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29; БВС. 2001. № 1. С.11), а также если отдельные из них требовали квалификации со ссылкой на ст.ст.30 или 33 УК РФ (БВС. 2004. № 2; № 11. С.10 - 11).
в) Незаконное проникновение в жилище, помещение либо иное хранилище (п.”б” ч.2, ч.3 ст.158, п.”в” ч.2 ст.161, ч.3ст.162) (способ).
1. Под проникновением понимается физическое перемещение виновного внутрь соответствующего хранилища, а также извлечение имущества из хранилища без вхождения в него (п.18 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29), в т.ч. с использованием различных приспособлений, дрессированных животных. Например, считается незаконным проникновением в хранилище в виде нефтепродуктопровода врезка в него для слива нефтепродуктов (ОВС от 28.11.2005 № 31-о05-16, от 10.10.2006 № 13-о06-25). Наоборот, не признано проникновением при разбое разбивание стекла на окошке киоска и угроза оружием через это окно (ОВС от 26.09.2006 № 56-Д06-3). Используется для изъятия имущества, находящегося в хранилище. Проникновение должно состояться фактически, в том числе и для усеченного состава разбоя. Поэтому, если при разбойном нападении имела место неудачная попытка проникновения, содеянное рассматривается как покушение на разбой (БВС. 2002. № 10. С.11). В то же время, попытка проникновения с целью хищения имущества образует состав покушения на хищение с указанным признаком (ОВС от 14.02.2006 № 48-Д05-96). Признак незаконного проникновения охватывает взлом двери, замка, решетки, выбивание стекол, повреждения оконной рамы и т.п., не требует дополнительной квалификации таких действий по ст.167 УК РФ (п.20 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29; БВС. 2004. № 10. С.30).
2. Проникновение в отношении хранилища.
Указаны 3 вида хранилищ (п.9 ППВС СССР от 05.09.1986 № 11):
- жилище (примечание к ст.139 УК РФ), т.е. стационарное или передвижное сооружение или строение (его часть), предназначенное для постоянного или временного проживания в нем людей (квартира, комната в гостинице, садовый домик, а также их отдельные части (неотдельно стоящие), используемые для отдыха, хранения имущества, удовлетворения иных потребностей, например, балкон, веранда, кладовая), независимо от вхождения в жилой фонд;
- помещение (примечание 3 к ст.158 УК РФ), т.е. стационарное строение или сооружение (его часть), предназначенное для временного нахождения людей или размещения материальных ценностей в производственных или иных служебных целях, в том числе и временного типа (палатки и т.п.); наличие проема в крыше не лишает сооружение статуса помещения (ОВС от 17.05.2006 № 81-о06-8);
- иное хранилище (примечание 3 к ст.158 УК РФ), т.е. сооружения, трубопроводы или участки территории, специально приспособленные (предназначенные) для постоянного или временного хранения (сбережения) материальных ценностей (охраняемые “дворы”, загоны для скота, камеры, сейфы и т.п.); обязательно должно быть оборудовано ограждением, техническими средствами или обеспечены иной охраной, и не должно иметь иного целевого назначения (для выращивания сельскохозяйственной продукции, например, сад, территория предприятия и т.п. - БВС. 1993. № 1. С.6; 1999. № 2. С.12; № 12. С.12); не является иным хранилищемавтомобиль (БВС. 2001. № 7. С.16), в т.ч. его багажник (БВС. 2005. № 9. С.29 - 30).
3. Проникновение должно быть незаконным, т.е. быть совершенным без согласия хозяина хранилища (уполномоченного лица) (в том числе, при получении согласия путем обмана, угрозы, насилия) и при отсутствии установленных законом оснований для вхождения в помещение без его согласия (п.19 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29). Незаконным будет проникновение, совершенное тайно, с присвоением полномочий должностного лица (может быть совокупность со ст.288 УК РФ), с превышением им своих полномочий. Не может вменяться данный признак, если лицо совершило хищение, войдя в помещение со свободным доступом в него для любых желающих (например, магазин в часы работы), даже если у лица уже был умысел на совершение хищения (п.19 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29; БВС. 1994. № 6. С.4; 2006. № 3. С.12; ОВС от 07.04.2006 № 48-о06-7), если хозяин квартиры сам пустил виновного, который был его знакомым (БВС. 2004. № 6. С.26 – 27; 2006. № 2. С.21 – 22; 2007. № 2. С.22 – 23; ОВС от 18.05.2006 № 33-Дп06-4к), если лицо само проживает в том же жилище (ОВС от 20.07.2006 № 5-Д06-66).
Способ незаконного проникновения (обман, тайно, угрозы или насилие) не предопределяет формы хищения (хотя, скажем, насилие считается примененным с целью изъятия имущества). Незаконное проникновение также может означать начало реализации объективной стороны хищения, т.е. при его наличии с целью хищения, и даже при наличии попытки проникновения (например, взлома) - имеет место покушение на хищение (БВС. 2003. № 12. С.14 – 15).
Умысел на хищение должен возникнуть до проникновения (п.19 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29; БВС. 1994. № 11. С.3; ОВС от 06.09.2006 № 74-о06-29), иначе указанный признак вменяться не может. Но если при проникновении был умысел на одну из форм хищения, а после проникновения деяние переросло в другую, более опасную форму, то вменяется совершение более опасной формы хищения с учетом признака проникновения (ОВС от 25.11.2005 № 13-о05-35).
При хищениях в форме кражи, грабежа или разбоя с проникновением в жилище не требуется дополнительной квалификации по ст.139 УК РФ (п.19 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29; БВС. 2000. № 1. С.9). При иных формах преступлений против собственности (не предусматривающих указанный квалифицирующий признак) - может иметь место совокупность преступлений. Совокупность статьи 139 со ст.ст.158, 161 или 162 УК РФ (без данного квалифицирующего признака) может иметь место, если умысел на хищение возник после проникновения в жилище.
В ст.158 УК РФ дифференцирована ответственность за кражу с незаконным проникновением в помещение либо иное хранилище (п.“б” ч.2 ст.158) и за кражу с незаконным проникновением в жилище (п.“а” ч.3 ст.158), кражу из нефтепровода, нефтепродуктопровода, газопровода (п.“б” ч.3 ст.158).
г) Причинение значительного ущерба гражданину (п.“в” ч.2 ст.158, ч.2 ст.159, ч.2 ст.160, п.“д” ч.2 ст.161) (последствие преступления).
1. Потерпевшим от хищения (лицом, понесшим ущерб) является только гражданин, т.е. физическое лицо, являющееся собственником или владельцем соответствующего имущества. Смерть потерпевшего до совершения кражи его имущества не исключает наличия указанного признака (ОВС от 20.04.2006 № 41-о06-24сп).
2. Наличие ущерба, т.е. негативных последствий, вызванных отсутствием у потерпевшего соответствующего имущества. В ущерб включаются: стоимость имущества, т.е. реальный ущерб; упущенная выгода для потерпевшего, в т.ч. извлеченные виновным доходы; иные существенные обстоятельства, в т.ч. учет имущественного положения потерпевшего (вкл. количество иждивенцев, доход членов семьи и т.п.)(п.24 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29). Значимость утраченного имущества для потерпевшего, т.е.,по сути, моральный вред, после 12.12.2003 учитываться не должен.
3. Значительность нанесенного ущерба (оценочное понятие, формально не определено). В практике измеряются, в основном, имущественные потери, и значительностью признается нечто среднее между криминообразующим размером хищения (1 МРОТ) и крупным размером хищения (250 тысяч рублей) с учетом названных дополнительных (неимущественных) последствий. В судебной такой ущерб считается наступившим, если стоимость похищенного имущества превышает среднемесячный доход в расчете на одного члена семьи потерпевшего. В любом случае, в силу прямого указания примечания 2 к ст.158 УК РФ размер ущерба не должен быть менее 2500 рублей (с 01.10.2003 до 12.12.2003 –не менее 5 МРОТ, которые в тот период времени составляли 3000 рублей). Возможно, правильным было бы пойти по пути примечаний к ст.ст.200 и 260 УК РФ, согласно которым значительный размер в 10 раз меньше крупного размера.
При наличии в деянии признаков крупного размера хищения признак причинения значительного ущерба гражданину при квалификации преступления учитываться не должен (БВС. 2003. № 4. С.16 - 17).
4. Умыслом виновного должны охватываться названные объективные обстоятельства, т.е. то, что потерпевшим является гражданин, и что ему причиняется значительный ущерб. При этом в части учета имущественного положения потерпевшего не исключен косвенный умысел (с предвидением возможности наступления ущерба и его сознательным допущением).
д) Использование лицом служебного положения (ч.3ст.159, ч.3ст.160) (способ).
1. Лицо состоит в служебных отношениях с какой-либо организацией, т.е. выполняет управленческие (нерабочие, т.е. в процессе труда воздействует на человека, при чем непосредственно, не через товар) функции в государственной, муниципальной или любой иной организации (зарегистрированной в качестве юридического лица в установленном порядке) на основании трудового договора, в том числе временного. В частности, не является таким лицом водитель автотранспортного средства, хотя и являющийся материально ответственным лицом и получающим груз по специальному разовому документу (товарно-транспортной накладной), т.к. он выполняет производственные, а не управленческие функции (БВС. 2002. № 2. С.20); также не признан лицом, использовавшим служебное положение при присвоении полученной выручки, экспедитор-инкассатор (ППрВС от 30.08.2006 № 454П06). В п.23 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23 указано, что под лицами, использующими свое служебное положение, следует понимать должностных лиц, служащих, а также лиц, осуществляющих управленческие функции в коммерческих организациях: к сожалению, непонятно, кого понимает ВС РФ под “служащими”, в частности, ограничивается ли их круг только государственными и муниципальными служащими.
2. Лицо использует правомочия или возможности, вытекающие из его положения, для изъятия имущества. При присвоении или растрате эти правомочия касаются распоряжения или управления соответствующим имуществом, т.е. никакое другое лицо между актом присвоения (растраты) и получением имущества не стоит. Должно иметь место именно обращение определенного имущества в пользу, а не запутывание учета при недостаче, временное позаимствование имущества и т.д. (п.3 ППВС СССР от 11.07.1972 № 4).
Иные лица (не занимающие служебного положения или не использующие его) могут быть соучастниками хищения, в том числе и соисполнителями, если именно они получали имущество по сговору со служащим.
При мошенничестве правомочия используются для обмана собственника (владельца) имущества, т.к. сам виновный не имеет правомочий в отношении имущества (т.е. имуществом должно распорядиться невиновное лицо, т.к. его правомочия не должны использоваться для хищения). Чаще всего выражается в подтверждении тех или иных оснований для получения имущества при их фактическом отсутствии и т.п. (в том числе путем подделки или выдачи документов). Лицо будет исполнителем (с вменением данного квалифицирующего обстоятельства) лишь в случае, если оно само участвовало в получении имущества или имущество получалось, в том числе, и для него. Если же лицо просто выдало документ, зная, что он будет использоваться для хищения, то оно является пособником этого хищения (п.5 ППВС СССР от 11.07.1972 № 4).
Если деяние сопряжено с подделкой документа, то содеянное не охватывается частями вторыми статей 159 и 160 УК РФ, а требует в соответствующих случаях совокупности со статьями 292 или 327 УК РФ (п.16 ППВС СССР от 30.03.1990 № 4).
е) Из одежды, сумки или другой ручной клади, находившихся при потерпевшем (п.“г” ч.2 ст.158) (способ, источник).
Данный квалифицирующий признак применяется с 06.11.2002.
Итак, источником кражи являются вещи, находящиеся при потерпевшем, т.е. фактически речь идет о так называемой “карманной кражи”. Понятие одежды, очевидно, включает в себя головной убор и обувь. Под ручной кладью понимаются вещи, находящиеся при гражданине, если он пребывает вне дома.
В то же время, данный признак отсутствует при совершении кражи имуществанепосредственно с тела потерпевшего (например, украшений). При буквальном толковании закона нельзя говорить о данном признаке и в случае совершения кражи самой одежды, сумки или ручной клади, кражи из одежды, когда она не находится непосредственно на потерпевшем или при нем (например, в гардеробе и т.п.).
ж) Применение оружия или предметов, используемых в качестве оружия (ч.2 ст.162) (орудие).
Использование такого орудия указывает на то, что нападение сопряжено с применением насилия или с угрозой применения насилия, именно опасного для жизни или здоровья.
1. Наличествуют определенные предметы, являющиеся орудиями разбоя.
- оружие - устройства и предметы, непосредственно предназначенные для поражения живой или иной цели (огнестрельное, холодное, пневматическое, газовое, метательное, взрывные устройства); может быть как заводского производства, так и самодельное;
- предметы, используемые в качестве оружия - предметы различного рода назначения (функционально оружием не являющиеся), которые могут быть использованы с учетом их свойств для причинения вреда жизни или здоровью (в том числе телесных повреждений) (п.23 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29), например, стеклянная бутылка (ОВС от 17.01.2007 № 2-о06-20). В частности, газовые баллончики могут быть признаны такими предметами, если содержащийся в них газ опасен для здоровья. Могут быть отнесены к указанным предметам собаки и иные опасные для человека животные.
2. Данные орудия должны быть применены. Применение оружия означает, что оно было фактически использовано при разбойном нападении для нанесения вреда здоровью или для психического воздействия (подкрепления угрозы).
3. То, что используется оружие, должно быть сознаваемо виновным (если потерпевший случайно увидел оружие у виновного - это не основание вменять данный квалифицирующий признак). Если оружие негодно и данное обстоятельство не сознается виновным - имеет место покушение на разбой с указанным признаком; заведомо негодного (имитацией) - нет данного признака, но в связи с тем, что виновный таким образом угрожает насилием, опасным для жизни или здоровья - имеет место ч.1 ст.162 УК РФ (п.23 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29; ППрВС от 13.07.2006 № 56-Д05-58). Например, именно по ч.1 ст.162 УК РФ квалифицировано хищение, при котором виновный угрожал потерпевшему непригодным к стрельбе пневматическим пистолетом (ОВС от 26.09.2006 № 56-Д06-3).
Для вменения указанного признака не имеет значения то, законно ли находится оружие у виновного. При этом ч.2 ст.162 не охватывает незаконного приобретения, изготовления, хранения, ношения оружия - необходима квалификация по совокупности со ст.ст.222 или 223 УК РФ (п.23 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29).
При групповом разбое достаточно, чтобы оружие использовалось хотя бы одним из участников группы. Признак вменяется тем из участников группы, которые знали об оружии и допускали его применение (п.14 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29; БВС. 1999. № 3. С.19).
з) Из нефтепровода, нефтепродуктопровода, газопровода (п.“б” ч.3 ст.158) (место, источник).
Данный особо квалифицирующий признак применяется с 21.01.2007.
1. Источником, из которого производится изъятие имущества, являются некоторые разновидности трубопроводов, т.е. комплексов технических средств, которые позволяют по трубам транспортировать на значительное расстояние некоторые продукты, которые относятся к объектам повышенного риска и обычно находятся в жидком или газообразном состоянии. Речь идет о следующих видах трубопроводов и технологически связанных с ними объектов:
- нефтепроводы – предназначены для передачи сырой или товарной нефти;
- нефтепродуктопроводы – предназначены для передачи продуктов переработки нефти (бензина, керосина, дизельного топлива и др.);
- газопроводы – предназначены для передачи природного газа и продуктов его переработки.
Речь может идти о хищении как из магистральных трубопроводов, так и трубопроводов, по которым продукты доставляются конкретным лицам.
2. Предмет хищения должен находиться внутри указанных комплексов и кража заключается в извлечении этого предмета из такого комплекса. При этом, однако, закон не ограничивает предмет кражи в этом случае только продуктами, передаваемыми по соответствующим трубопроводам (нефтью, нефтепродуктами, газом и т.д.), а потому данный квалифицирующий признак должен применяться и в том случае, когда совершается изъятие деталей, агрегатов, находящихся в комплексе трубопровода.
С технической точки зрения изъятие имущества может производиться любым способом: путем врезки в трубопровод, отлива продуктов через существующие системы и т.д.
и) Организованная группа (п.“а” ч.4 ст.158, ч.4ст.159, ч.4ст.160, п.“а” ч.3 ст.161, п.“а” ч.4ст.162, п.“а” ч.2 ст.164) (вид соучастия).
1.Преступление совершено 2 или более лицами, подпадающими под общие признаки субъекта преступления (статьи 20 и 21 УК РФ).
2. Совместность совершения преступления, т.е. согласованные (взаимообуславливающие или взаимодополняющие) их действия, направленные на один объект преступления.
3. Заранее объединились, т.е. между лицами была достигнута договоренность не непосредственно перед преступлением, а еще до начала подготовки к нему.
4. Устойчивость группы, т.е. ее постоянное существование как организованного коллектива, относительно устойчивый состав.
Как правило, создается для последовательного совершения ряда преступлений, но может быть - и для одного, требующего тщательной и длительной подготовки и планирования. При признании группы организованной учитываются также наличие в ее составе организатора (руководителя), заранее разработанного плана совместной преступной деятельности, распределение функций между членами группы при подготовке к совершению преступления и осуществлении преступного умысла, техническая оснащенность группы, специальная подготовка участников организованной группы к совершению преступления (п.15 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29).
При квалификации деяний участников группы (независимо от их роли) не требуется ссылки на ст.33 УК РФ, т.е. все они признаются соисполнителями (п.13-1 ППВС СССР от 05.09.1986 № 11, п.15 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29). Так, например, в рамках мошенничества, совершенного организованной группой, соисполнителями были признаны лица, совершавшие действия по изготовлению фальсифицированных лекарственных средств, но не участвовавшие непосредственно в обмане при их реализации и получении имущества от потерпевших (БВС. 2004. № 11. С.10 – 11); также квалифицировано деяние организатора, который направлял других участников группы на “работу”, обеспечивал группу необходимыми средствами, делил полученные деньги, договаривался с сотрудниками правоохранительных органов о невмешательстве (БВС. 2005. № 10. С.6 – 8), деяние лица, которое систематически предоставляло организованной группе бензовоз для перевозки похищаемого дизельного топлива, а также реализовывало это похищенное топливо (ОВС от 28.11.2005 № 31-о05-16). Отдельным участникам группы вменяются обстоятельства, находящиеся на стороне других участников группы, если такие обстоятельства осознавались соответствующими участниками. В том числе при наличии сговора на кражу или грабеж и применении одним из участников группы насилия, опасного для жизни или здоровья, иным участникам группы будет вменяться разбой, если они способствовали применению насилия. Не вменяются участникам группы (ни при каких обстоятельствах) относящиеся к другим участникам признаки множественности преступлений.
Если разбой совершен организованной вооруженной группой, созданной для совершения нападений, то содеянное квалифицируется по совокупности со ст.209 УК РФ (БВС. 2001. № 4. С.12). Вменяется квалифицирующий признак организованной группы и в случае совершения хищения в составе преступного сообщества, а кроме того, деяние дополнительно квалифицируется по ст.210 УК РФ (БВС. 2003. № 9. С.10 – 11).
к) Крупный размер (п. «в» ч.3ст.158, ч.3 ст.159, ч.3 ст.160, п.“д” ч.2ст.161, ч.3 ст.162) (размер деяния, последствие).
Для деяний, предусмотренных ст.ст.158 – 161, необходимо фактическое изъятие имущества в таком количестве. Для разбоя (как усеченного состава) достаточно, чтобы имелась цель получения имущества именно в таком размере (п.25 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29), хотя редакция ч.3 ст.162 УК РФ указывает не на цель завладения имуществом в крупном размере, а на фактическое его совершение в крупном размере (что контрастирует с редакцией ч.4 ст.162 УК РФ).
1. Касается размера хищения, т.е. стоимости похищаемого имущества (реального ущерба, наносимого хищением), но никаких иных параметров (количества единиц, веса и т.п.). Стоимость похищенного определяется исходя из государственных (если цены на соответствующее имущество регулируются), рыночных или комиссионных цен на момент совершения хищения, при хищении иностранной валюты –исходя из курса ЦБР, при хищении ценных бумаг - исходя из их рыночной стоимости (котировки), а не из номинала. При наличии сложностей в определении цены имущества необходимо назначение оценочной экспертизы. В случае группового совершения хищения во внимание принимается общая стоимость похищенного всеми участниками группы (п.25 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29).
2. Размер должен быть крупным, т.е. согласно примечанию 4 к ст.158 УК РФ должен превышать 250 тысяч рублей. До 12.12.2003 крупным признавался размер, превышающий 500 МРОТ на день совершения хищения. При этом, с 01.07.2000 при определении наличия признаков преступления во внимание должен был приниматься МРОТ, установленный для целей регулирования оплаты труда (с 01.05.2002 - 450 руб., с 01.10.2003 - 600 руб.), а не другая базовая сумма (БВС. 2002. № 8. С.15; № 10. С.11).
Данный признак не может вменяться, если крупный размер образуется только при суммировании стоимости похищенного имущества при совершении нескольких хищений (БВС. 2001. № 10. С.12 – 13; 2006. № 3. С.12 – 13). Крупный размер может иметь место при продолжаемом едином хищении, т.е. хищении из одного источника, одним способом при единстве умысла на такой размер хищения (п.25 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29). Если имело место намерение похитить имущество в крупном размере, но до такого размера фактически хищение не дошло, содеянное оценивается как покушение на хищение в крупном размере (п.16 ППВС СССР от 11.07.1972 №4, п.25 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29). Если же продолжаемое хищение достигнет в исполненной части крупного размера и будет продолжаться - считается оконченным хищением в крупном размере (независимо от недостижения итоговой конечной цели). При продолжаемом хищении стоимость имущества определяется на конечный момент, т.е. на момент совершения последнего из составляющих преступление действий.
л) Особо крупный размер (п.“б” ч.4 ст.158, ч.4ст.159, ч.4ст.160, п.“б” ч.3 ст.161, п.“б” ч.4ст.162) (размер деяния, последствие).Данные пункты включены ФЗ от 21.11.2003 (действует с 12.12.2003).
Для деяний, предусмотренных ст.ст.158 - 161, необходимо фактическое изъятие имущества в таком количестве. Для разбоя (как усеченного состава) ранее было достаточно, чтобы имелась цель получения имущества именно в таком размере (п.25 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29).
Согласно примечанию 4 к ст.158 УК РФ стоимость похищенного имущества должна превышать один миллион рублей. В остальном данный признак сходен с описанным выше.
м) Лицо ранее два или более раза судимо за хищение либо вымогательство (п.“в” ч.4 ст.158, п.“в” ч.3 ст.159, п.“в” ч.3 ст.160, п.“в” ч.3 ст.161, п.“г” ч.3 ст.162) (множественность).Данные пункты исключены ФЗ от 21.11.2003 (действует с 12.12.2003). Ранее данный признак мог применяться при наличии следующих условий:
1. Лицо ранее совершало какие-либо из преступлений (согласно примечанию 6 к ст.158 УК РФ), предусмотренных ст.ст.158 - 164, 209, 221, 226, 229 УК РФ (их любыми частями), в том числе при наличии ссылок на ст.ст.30 или 33 УК РФ.
2. Не менее двух раз было осужден за указанные выше преступления, т.е. к моменту совершения преступления имелось не менее двух вступивших в законную силу обвинительных приговоров суда в отношении данного лица. Речь шла о количестве “осуждений”, а не о количестве преступлений, а потому лицо, осужденное за несколько преступлений по их совокупности (хотя бы и не одновременно), считалось имеющим одну судимость (БВС. 2001. № 12. С.13; ОВС от 12.02.2003 № 51-кпо02-113).
3. Предыдущие осуждения имели место в российском суде (лицо осуждено в Российской Федерации), и новое преступление было подъюрисдикционно России согласно ст.ст.11 и 12 УК РФ.
4. Не менее двух судимостей не были сняты и погашены в соответствии с правилами ст.86 УК РФ (что маловероятно с учетом того, что согласно УК РФ совершение нового преступления не прерывает течения срока для погашения судимости по ранее совершенному преступлению).
При этом, данный квалифицирующий признак имел место и в случае, когда первое преступление было совершено лицом в несовершеннолетнем возрасте, т.е. речь здесь не шла о рецидиве преступлений (п.18 ППВС РФ от 14.02.2000 № 7).
Вымогательство (статья 163)
В данную норму были внесены изменения ФЗ от 21.11.2003 (введен в действие с 12.12.2003).
Под вымогательством понимается “требование передачи чужого имущества или права на имущество или совершения иных действий имущественного характера под угрозой применения насилия либо уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно под угрозой распространения сведений, позорящих потерпевшего или его близких, либо иных сведений, которые могут причинить существенный вред правам или законным интересам потерпевшего или его близких”.
Применение нормы о вымогательстве разъяснено в Постановлении Пленума ВС РСФСР от 04.05.1990 № 3 “О судебной практике по делам о вымогательстве”.
1. Предметом вымогательства выступает чужое имущество, право на имущество, действия имущественного характера.
О понятии “имущества” и “права на имущество” - см. комментарий к понятию хищения.
О понятии “права на имущество” - см. комментарий к ст.159 УК РФ. Признается вымогательством требованием от потерпевшего передачи имеющейся у него долговой расписки виновного, т.е. фактически, прощения последнему долга (ОВС от 22.03.2006 № 53-о06-1).
Под “действиями имущественного характера” (не совсем удачный термин) понимаются объекты гражданских прав, выраженные в деятельности человека, связанные с имущественными отношениями (подлежат оплате, т.е. согласно гражданскому законодательству не предполагаются безвозмездными, обладают стоимостным выражением). Представляют собой, как правило, выполнение работ или оказание возмездных услуг. Не может идти речи о таких действиях при зачислении какого-либо лица на высокооплачиваемую и необременительную должность, необоснованном включении лиц, получающих какие-либо льготы по имуществу, предоставлении пользования квартирой или машиной, отказе от доли в общем имуществе. К “действиям имущественного характера” могут быть отнесены: выполнение работ, в результате которых появляется овеществленный объект (включая, ремонтные, строительные, проектные и т.п. работы); услуги по перевозке и экспедиции; услуги по ведению банковских счетов (вкладов), осуществлению расчетов; услуги по хранению; комиссионные, агентские услуги; услуги по доверительному управлению имуществом; иные возмездные услуги (связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, образовательные, туристические, гостиничные, коммунальные и т.п.).
2. Вымогательство состоит в требовании передачи предмета, т.е. виновный в повелительной форме предлагает потерпевшему совершить соответствующие действия. Потерпевшему самому предлагается совершение таких действий; самостоятельно виновный изъятия имущества не производит. При этом от потерпевшего требуется под соответствующим воздействием именно сама передача имущества или права на имущество, совершение действий, т.е. реальное исполнение. Если требуется только дача согласия на последующее исполнение, т.е. требуется заключение сделки, то будет иметь место состав преступления, предусмотренного ст.179 УК РФ.
Не является вымогательством требование части похищенного имущества одним соучастником его хищения от другого.
3. Требование соединено с угрозой (по ч.1 ст.163 УК РФ). По форме угроза может быть выражена действием, устно или письменно, в т.ч. не только при личном контакте лиц, но и быть передана через различные средства связи, через третьих лиц. Угроза должна быть выражена таким образом, чтобы воспринималась потерпевшим как реальная. Действия, составляющие содержание угрозы не обязательно должны выполняться по заявлению виновного немедленно (как правило, - как отлагательное условие, через определенный промежуток времени). Предусмотрены 3 вида угроз.
а) Под угрозой применения насилия понимается явно выраженное намерение применить насилие, если потерпевший не выполнит соответствующего требования. По содержанию угроза должна содержать намерение применить насилие любого характера, т.е. как опасное для жизни или здоровья, так и не опасное. При этом угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью охватывается ч.1 ст.163 и не требует совокупности со ст.119 УК РФ (БВС. 2004. № 2). Угрожать насилием могут не только самому потерпевшему, но и его близким, а также и другим лицам, если это способно заставить потерпевшего выполнить требование виновного.
