162. Исходящий от следователя (дознавателя и др.) запрет может касаться только вопроса отлучки лица с места производства обыска или же только общения с другим лицом (лицами). Возможно одновременное запрещение и того, и другого.
163. Запрет покидать место производства обыска предполагает воспрещение лицу выходить (выезжать и т.п.) за пределы местности или помещения, где намечено произвести, производился и (или) производится обыск. Если запрет имел место, то лицо не вправе даже временно покидать место производства обыска, пока не будет завершено составление протокола обыска или пока следователь (дознаватель и др.) не разрешит лицу покинуть указанное место.
164. Если лицу воспрещено общение - значит, нарушением с его стороны данного требования будет любые (устные, письменные, с помощью знаков, средств связи или без таковых и др.) передача и принятие от другого лица информации.
165. Запрет общаться может касаться общения с конкретным человеком (конкретными людьми). Однако таковой может быть высказан и неопределенно - в отношении всех, как присутствующих при производстве следственного действия, так и иных лиц. Соответственно такое лицо не будет иметь права даже позвонить по телефону, пока запрет не будет снят согласно закону (по окончанию обыска) или по распоряжению (с согласия) лица, осуществляющего обыск.
166. Окончанием обыска в том значении, которое в него вложено в ч. 8 к.с., следует признавать завершение оформления протокола следственного действия на месте производства обыска. Если же протоколирование осуществляется не на месте производства обыска, то, как минимум, запрет покидать место производства обыска теряет свою силу сразу после удаления с места следователя (дознавателя и др.), окончившего свои поисковые действия, изъявшего и упаковавшего найденные предметы (документы и т.п.). Думается, с этого же времени стоит разрешить присутствовавшим при обыске лицам общение друг с другом, если таковое следователем (дознавателем и др.) было запрещено.
167. Если во время производства обыска случайно обнаруживаются предметы и документы, изъятые из оборота, они в обязательном порядке или, как указано в ч. 9 к.с., "во всяком случае" изымаются. "Во всяком случае" и означает - обязательно, как минимум, эти вещи обязательно подлежат изъятию. Изъятие данных предметов и документов - обязанность, а не право следователя (дознавателя и др.). Эта обязанность у следователя (дознавателя и др.) возникает сразу, как только были обнаружены предметы (документы), обладающие признаками предметов (документов) изъятых из оборота. Иначе говоря, следователь (дознаватель и др.) не обязан доказывать, что обнаруженный им, к примеру, предмет точно является наркотическим веществом, взрывным устройством. Если обнаружен предмет, обладающий признаками, которые позволяют предположить, что это наркотическое вещество или взрывное устройство, следователь (дознаватель и др.) не имеет права оставить его на месте производства обыска и не изъять.
168. В литературе высказано мнение, что изъятию обнаруженных при обыске предметов (документов), изъятых из оборота, должно предшествовать вынесение постановления о таком изъятии*(977). Между тем данного требования закон не содержит. Для изъятия предметов (документов и т.п.), изъятых из оборота, достаточно того постановления, которое служило юридическим основанием производства обыска, в процессе которого изъятые из обращения предметы (документы и т.п.) были обнаружены.
169. В чч. 9, 10, 13 и 14 к.с. говорится об изъятии предметов (документов и т.п.). Изъятие, о котором здесь идет речь, - это не самостоятельное следственное действие, а элемент следственного действия - обыска. Данный вид изъятия в широком смысле слова состоит из нескольких составляющих:
а) извлечение предмета из места его обнаружения;
б) предъявление предмета понятым и другим участвующим в обыске лицам;
в) наблюдение, измерение и закрепление в протоколе следственного действия места и обстановки обнаружения предмета так, чтобы ни у кого не могло возникнуть вопросов, откуда именно он был извлечен;
г) а после его упаковки, опечатывания и удостоверения данных действий подписями следователя (дознавателя и др.), обыскиваемого и понятых приобщение предмета отдельным доказательством к уголовному делу.
170. В узком смысле слова, как минимум, в том значении, в каком этот термин использован в чч. 10 и 13 к.с., изъятие - это извлечение предмета из места его обнаружения.
171. В ходе предварительного следствия (дознания) по уголовным делам следователь (дознаватель и др.) обязан изымать:
а) вещественные доказательства;
б) предметы и документы, изъятые из оборота (если у владельца отсутствует разрешение на их приобретение и хранение);
в) удостоверяющие личность документы, награды и документы к ним арестованных обвиняемых и подозреваемых.
172. К числу изъятых из свободного обращения (оборота) относятся предметы, приобретаемые только по особым разрешениям (их перечень определен законодательством РФ), а также все иные предметы, изготовление, приобретение, хранение, сбыт и распространение которых запрещены законом. Довольно полный перечень таковых приведен в работе К.Б. Калиновского*(978).
173. Изъятие орденов, медалей и документов к ним, нагрудных знаков и документов о присвоении почетных званий производится в случаях:
а) установления принадлежности их лицу, обвиняемому (подозреваемому) в совершении тяжкого преступления;
б) обнаружения наград и документов к ним, принадлежность и право ношения которых не установлены;
в) невозможности обеспечения сохранности их при заключении под стражу обвиняемого (подозреваемого).
174. Для изъятия объектов, обращение с которыми требует наличия определенных навыков, точного фиксирования их качественных характеристик, индивидуальных признаков и определения стоимости, привлекаются соответствующие специалисты.
175. В необходимых случаях обнаружение и изъятие предметов, ценностей и документов фиксируется фото- и киносъемкой или видеозаписью.
176. Исходя из обстоятельств дела, следователь (дознаватель и др.) вправе изъять часть объекта, на котором находятся или могут находиться следы (микроследы), могущие иметь отношение к расследуемому делу, если нет возможности изъять объект в целом. При этом он обязан избегать порчи предметов, а в случае неизбежной порчи предметов, принадлежащих потерпевшим и иным лицам, принимать меры к возмещению причиненного гражданам ущерба в порядке гражданского судопроизводства*(979).
177. В процессе изъятия первичных документов, учетных регистров, бухгалтерских отчетов и балансов у предприятий, учреждений с разрешения и в присутствии представителей органов, производящих изъятие, соответствующие должностные лица предприятия, учреждения могут снять копии с изымаемых документов с указанием оснований и даты их изъятия.
178. Если изымаются недооформленные тома документов (неподшитые, непронумерованные и т.д.), то с разрешения и в присутствии представителей органов, производящих изъятие, соответствующие должностные лица предприятия, учреждения могут дооформить эти тома (сделать опись, пронумеровать листы, прошнуровать, опечатать, заверить своей подписью, печатью)*(980).
179. Согласно требованиям ч. 10 к.с. изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц.
180. Предъявляться участвующим в следственном действии лицам должны не только изъятые предметы, документы и ценности, но и труп, а также разыскиваемое лицо. Предъявлять следует также места обнаружения предметов (документов и т.п.), а равно предметы (документы и т.п.), обнаруженные при обыске, но по той или иной причине не изъятые, если об их признаках, свойствах, расположенных на них следах будет что-то сказано в протоколе обыска. Понятым, обыскиваемому (при отсутствии такового - присутствующему совершеннолетнему члену семьи обыскиваемого, представителю организации при обыске в помещении организации) вообще "предъявляется" весь ход обыска от начала и до конца, каждое действие следователя (дознавателя и др.).
181. Предъявление участникам производства обыска предметов (документов и т.п.) не ограничивается указанием на таковые. Понятые и другие участвующие в производстве обыска лица должны лично и непосредственно наблюдать все свойства, признаки и иные отражаемые в протоколе обыска характеристики обнаруженных и (или) изъятых предметов (документов и т.п.). Им предстоит удостоверить своей подписью правильность отражения в протоколе следственного действия указанных сведений. Поэтому они должны (а не только имеют право) видеть процесс и результаты производимых следователем (дознавателем и др.) измерений, взвешиваний и т.п.
182. Кроме того, лица, участвующие в производстве обыска, должны видеть сам процесс изъятия предметов и документов, которые могут иметь значение для уголовного дела, а при наличии такой возможности и их обнаружения.
183. Все изымаемые предметы (документы) должны предъявляться понятым и другим присутствующим при этом лицам, снабжаться бирками с удостоверительными надписями и подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых, следователя*(981) (дознавателя и др.).
184. Требование предъявления изъятых предметов (документы и т.п.) понятым прямо закреплено в ч. 10 к.с. Согласно правилам ч. 1 ст. 170 УПК обыск производится с участием не менее двух понятых. Понятие и правовой статус понятых при производстве обыска закреплен в ст. 18, 21, 60, 131, 166, 167, 170, 182 и ч. 3 ст. 184 УПК.
185. Исходя из содержания ч. 1 ст. 60 УПК, понятым, о котором идет речь в ч. 10 к.с., должно быть не заинтересованное в исходе уголовного дела совершеннолетнее лицо, привлекаемое следователем (дознавателем и др.) для удостоверения факта производства обыска, а также содержания, хода и результатов этого следственного действия.
186. Понятыми не могут быть участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники (родственники), а также работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования (ч. 2 ст. 60 УПК).
187. Специальное требование к понятым, участвующим в обыске, предусмотрено ч. 3 ст. 184 УПК. Личный обыск лица производится в присутствии понятых одного с ним пола.
188. Понятым гражданин становится после приглашения его следователем (дознавателем и др.) для участия в этом качестве при производстве следственного действия.
189. О правовом статусе понятого см. комментарий ст. 60 УПК.
190. Аналогичным понятому комплексом прав и обязанностей наделен любой из привлеченных к участию в следственном действии субъектов.
191. Исходя из содержания ч. 1 ст. 170 УПК, в производстве обыска принимают участие двое или большее количество понятых (за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК). Необходимость участия в обыске более двух понятых может возникнуть в связи с предполагаемой большой по времени продолжительностью обыска. В этом случае большее количество понятых приглашается для того, чтобы в случае болезни или возникновения иного препятствия для дальнейшего участия в производстве обыска одного (нескольких) понятых, двое от начала до конца обыска участвующих в следственном действии понятых все же было.
192. В литературе рекомендуется приглашать более двух понятых "в случаях, если поисковые действия осуществляют несколько следователей и оперуполномоченных и в разных местах"*(982). Идея авторов понятна. Однако она не соответствует требованию ч. 1 ст. 170 УПК об удостоверении понятыми хода обыска. В предложенной ситуации каждая состоящая из двух понятых группа будет свидетелем не всего хода обыска, а лишь той его части, при производстве которой она участвовала. Поэтому ни один из присутствующих при таком обыске понятых не сможет удостоверить весь ход проведения следственного действия. А ведь все имеющие для дела обстоятельства должны восприниматься понятыми лично.
193. В предложенной автором ситуации нужно говорить не об увеличении количества понятых, а о необходимости производства нескольких обысков одновременно. В такой ситуации каждый следователь (оперуполномоченный, производящий следственное действие) должен оформлять свой протокол обыска.
194. Понятые участвуют в производстве обыска непосредственно от его начала до полного завершения следственного действия.
195. Приведенный здесь правовой статус понятого позволяет сформулировать круг действий, составляющих содержание понятия "участие" понятого в следственном действии. "Участие" понятого в обыске заключается в возможности полной реализации его процессуального статуса. А значит, как минимум, ему должна быть предоставлена возможность присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, которые в совокупности составляют обыск, наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при обыске предметы (документы и т.п.), а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола обыска и содержимого упаковки, если таковая имела место.
196. Понятые участвуют не в любом обыске. В случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК, обыск может быть произведен вообще без участия понятых. На это обстоятельство обращает внимание законодатель и в ч. 3 ст. 184 УПК применительно к личному обыску. Речь идет о ситуации проведения обыска:
- в труднодоступной местности (в тайге, пустыне и т.п. при большой отдаленности от населенных пунктов и т.п.);
- при отсутствии надлежащих средств сообщения с местом, где производится обыск (во время паводка, схода снежной лавины и др.);
- когда производство обыска связано с опасностью для жизни и здоровья людей (в помещениях, находящихся в аварийном состоянии, у кратера действующего вулкана и т.п.).
197. Если обыск предполагается проводить без участия понятых, следователь (дознаватель и др.) должен принять все возможные меры для того, чтобы закрепление результатов проведения данного следственного действия сопровождалась применением таких технических средств, как фотоаппарат, видеокамера, кинокамера, и (или) иных технических средств фиксации хода и результатов обыска. В протоколе обыска должно быть указано, какие технические средства применены, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты (ч. 5 ст. 166 УПК).
198. Следователь (дознаватель и др.) отражает в протоколе следственного действия и то обстоятельство, что у него нет возможности применить фотографирование (кино-, видеосъемку и др.). Помимо самого факта невозможности применения технических средств фиксации хода и результатов обыска, в протоколе обыска должны быть зафиксированы причины, в связи с наличие которых не может быть применено фотографирование, кино-, видеосъемка и т.п.
199. Исходя из содержания ч. 10 к.с. и вышеприведенных разъяснений, изъятые предметы (документы и др.) предъявляются не только понятым. Они должны быть показаны всем участникам этого следственного действия. Иными помимо понятых участниками могут быть: обыскиваемый (владелец обыскиваемого объекта, совершеннолетние члены его семьи, представитель организации при обыске в помещении организации, лицо, подвергнутое личному обыску, и др.), защитник (адвокат), специалист, переводчик, обвиняемый, подозреваемый, потерпевший и др.
200. Существует мнение, что перед производством обыска участвующие в нем потерпевший, свидетель, специалист и переводчик "предупреждаются об ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК"*(983). Действительно, в ч. 5 ст. 164 УПК записано, если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он предупреждается об ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК. Но можно ли буквально распространять данное правило на процедуру производства обыска?
201. Касающиеся переводчика правила ч. 5 ст. 164 УПК указывают лишь на то, что последнему перед обыском должна быть разъяснена ответственность, предусмотренная ст. 307 УК. Ответственность, предусмотренная ст. 308 УК, переводчика не касается, она может быть возложена только на свидетеля или потерпевшего, который отказывается давать показания. Однако обыск - это не допрос, не очная ставка и т.п. При обыске показания не дают. Но даже если допустить возможность допроса в ходе обыска, следует помнить, что обыскиваемого (совершеннолетних членов его семьи) ни в коем случае нельзя предупреждать об ответственности, предусмотренной ст. 308 УК. В соответствии с правилами ст. 51 Конституции РФ, п. 1 ч. 4 ст. 56, п. 3 ч. 2 ст. 42 УПК, примечания к ст. 308 УК они не обязаны свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников.
202. И еще один момент, касающийся правил, закрепленных в ч. 5 ст. 164 УПК и вышеизложенных утверждений. Уголовная ответственность такого субъекта уголовного процесса, каким является специалист, в УК не предусмотрена. Поэтому предупреждение его о таковой просто-напросто граничит с обманом. Обман же в уголовном процессе недопустим.
203. В ч. 10 к.с. отмечено, что изъятые предметы (документы и др.) "упаковываются и опечатываются" "в случае необходимости". Соответственно, в отличие от осмотра, в процессе которого упаковываются и опечатываются все изымаемые объекты (ч. 3 ст. 177 УПК), при обыске часть предметов (документов и т.п.) может не упаковываться и не опечатываться.
204. Необходимо или нет производить упаковку и опечатывание предметов (документов и т.п.), определяет следователь (дознаватель и др.). Упаковка и опечатывание производятся для того, чтобы не могло возникнуть сомнений, что именно искомый предмет (документ и т.п.) был изъят при производстве обыска, и, более того, выявленные свойства и признаки изъятого объекта были присущи ему на момент обнаружения, а не возникли после этого. Если же эти цели могут быть достигнуты путем одного лишь описания изъятого предмета (документа и т.п.) в протоколе обыска, и по этому описанию он, бесспорно, может быть идентифицирован, предмет (документ и т.п.) можно не упаковывать и соответственно не опечатывать.
205. Упаковка, о которой идет речь в ч. 10 к.с., предполагает помещение в пакет, коробку, емкость и т.п., исключающее возможность повреждения изъятого объекта и обеспечивающее сохранность присущих ему, имеющих значение для уголовного дела признаков, свойств и (или) следов. Упаковка снабжается биркой с удостоверительной надписью и подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых, следователя (дознавателя и др.), которые скрепляются печатью соответствующего органа, о чем в протоколе делается соответствующая отметка.
206. Объекты биологического происхождения, в том числе подлежащие микроскопическому или химическому исследованию, подвергающиеся быстрой порче, должны быть упакованы в герметически закупоренные емкости. Упаковка таких объектов (в том числе требующих дальнейшего исследования частей трупов) рекомендуется производить с помощью специалиста - работника судебно-медицинского учреждения*(984).
207. Под опечатыванием, о котором идет речь в ч. 10 к.с., подразумевается скрепление печатью органа дознания, подразделения ведомства, в котором трудится следователь (руководитель следственного органа, руководитель следственной группы), подписи соответственно дознавателя (начальника подразделения дознания, руководителя группы дознавателей), следователя (руководителя следственного органа, руководителя следственной группы), а также подписей понятых, поставленных на упаковку предмета или прикрепленную к ней бирку. Опечатывание производится так, чтобы, не нарушив печати, вскрыть упаковку не представлялось возможности.
208. О произведенном опечатывании в протоколе обыска должна быть сделана соответствующая запись. В протоколе обыска отражается, какой печатью (наименование, номер и принадлежность печати определенному учреждению) опечатана упаковка и чьими подписями данное действие удостоверено.
209. Согласно требованиям ч. 10 к.с. упаковка и опечатывание изъятых при обыске предметов (документов и т.п.) должны быть осуществлены на месте обыска. Однако законодатель не требует на месте обыска каждую вещь упаковывать и опечатывать отдельно. В мешок, коробку и т.п. может быть помещено сразу несколько предметов (документов и т.п.). Все изъятые предметы (документы и т.п.) могут быть помещены даже в одну упаковку, которая снабжается биркой с удостоверительной надписью и соответствующими подписями. Так обычно происходит, если опись изымаемых предметов (документов и т.п.) составить на месте невозможно из-за большого их количества. В этом случае составление описи изъятых объектов производится по месту проведения предварительного следствия (дознания) с участием понятых (по возможности тех же) и отражением в протоколе сохранности печатей и удостоверительных надписей на упаковке, в которую были помещены изъятые объекты*(985).
210. Согласно ч. 10 к.с. упаковка и опечатывание изъятых предметов (документов и т.п.) удостоверяется подписями присутствующих в обыске лиц. Как уже отмечалось, вернее было бы говорить не о присутствующих, а об участвующих в обыске лицах. К тому же, думается, не обязательно удостоверять указанные действия подписями всех участвующих в обыске лиц. Достаточно подписей понятых, обыскиваемого и следователя (дознавателя и др.). А если при обыске присутствовал защитник или адвокат, то и его подписью. Хотя, несомненно, нельзя признать недопустимым доказательством предмет (документ), упаковка которого была подписана не только следователем (дознавателем и др.), понятыми и обыскиваемым, но и другими участвующими в обыске лицами.
211. Некоторые ученые пишут, что упаковка удостоверяется только подписями понятых*(986). Думается, такая практика может привести к постановке вопроса о том, допустимы ли доказательства, которые были упакованы. Чтобы этого не случилось, рекомендуется, как минимум, удостоверять правильность записи, сделанной на упаковке теми лицами, которые нами названы выше.
212. В ч. 11 к.с. сказано, что при производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. Содержание понятия "участвуют" нами раскрыто применительно к правовому статусу понятого при обыске. Так же как понятой, лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи имеют право присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, которые в совокупности составляют обыск, наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при обыске предметы (документы и т.п.), а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола обыска и содержимого упаковки, если таковая имела место.
213. Лицом, в помещении которого производится обыск, прежде всего, является его владелец. При отсутствии и невозможности обеспечения участия в обыске владельца правовым статусом лица, в помещении которого производится обыск, обладают:
- совершеннолетние члены его семьи;
- пользователи помещением;
- совершеннолетние члены семьи пользователя;
- лица, в чьем распоряжении находится помещение, и их совершеннолетние члены семьи;
- представители организации при обыске в помещении организации.
214. При обыске должно быть обеспечено присутствие лица, у которого производится обыск. Невозможность его участия в следственном действии должна быть подтверждена материалами, имеющимися в уголовном деле, иначе протокол обыска может быть признан недопустимым в качестве доказательства источником сведений*(987).
215. Исходя из положений ст. 2 СК РФ, в качестве члена семьи, о котором речь идет в ч. 11 к.с., может выступать супруг лица, в помещении которого производится обыск, один из родителей (усыновителей) или его совершеннолетний ребенок (усыновленный). Если же руководствоваться также ст. 69 ЖК РФ, то помимо указанных лиц членами семьи следует признавать других родственников, нетрудоспособных иждивенцев, а в исключительных случаях и иных граждан, если они вселены собственником в качестве членов своей семьи и ведут с ним общее хозяйство.
216. В литературе высказано мнение, что к.с. "не содержит правила об обязательном присутствии при обыске лица, у которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи"*(988). Однако это утверждение не соответствует ч. 11 к.с. Как верно замечает В.В. Кальницкий, из анализируемой нормы следует, что "в отсутствие проживающих в жилище лиц вхождение в него с целью обыска недопустимо"*(989). Получается, положения ч. 11 к.с. в этой части получились "не эффективными". Чтобы как-то устранить возникающие в связи с такой редакцией закона проблемы, предлагается "по решению суда, специально оговаривающему невозможность обеспечения присутствия при обыске проживающих в жилище лиц", производить обыск "в присутствии иных лиц, принявших на себя обязательство по сохранности жилища и находящегося в нем имущества, в том числе защитника (адвоката), представителя жилищно-эксплуатационной организации"*(990). Рекомендации о необходимости приглашения в рассматриваемых случаях для участия в производстве обыска незаинтересованного в исходе дела "представителя жилищно-эксплуатационной организации"*(991) или "местного самоуправления" высказывают и другие ученые*(992).
217. Во втором предложении ч. 11 к.с. закреплено право защитника, а также адвоката лица, в помещении которого производится обыск, присутствовать при производстве обыска. Защитник (адвокат) вправе, а не обязан присутствовать при обыске. Решать будет он, реализовывать ли ему свое право. Следователь (дознаватель и др.) не имеет права не удовлетворить заявленное защитником (адвокатом) соответствующее ходатайство.
218. В настоящее время в некоторых разъяснениях к к.с. (даже датированных 2004 г.) еще можно найти положения, согласно которым защитник и (или) адвокат лица при обыске присутствуют "с разрешения следователя"*(993). Такое правило раньше было закреплено в к.с. В настоящее время оно отменено.
219. Наличие у защитника (адвоката) права участвовать при производстве обыска служит тому, чтобы у обыскиваемого появилась гарантия того, что его права и законные интересы при обыске не будут нарушены. Между тем это право не лишает следователя (дознавателя и др.) возможности пригласить защитника (адвоката) обыскиваемого для участия в следственном действии по собственной инициативе. В случае такого приглашения у защитника (адвоката) появляется обязанность явиться в назначенное время в определенное место. Отказ явиться может быть расценен как неисполнение его процессуальных обязанностей, о котором идет речь в ст. 117 УПК. Обязанность же явиться для участия в следственном действии у него возникает в связи с закрепленным в ч. 4 ст. 21 УПК правом следователя (дознавателя и др.) предъявлять обязательные для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами требования.
220. В ч. 11 к.с. говорится не об участии в обыске защитника, а также адвоката того лица, в помещении которого производится обыск, а о его присутствии. Данное обстоятельство не дает права следователю (дознавателю и др.) чинить какие-либо препятствия защитнику (адвокату) в реализации его уголовно-процессуального назначения. Так же как и его подзащитный (представляемый), защитник (адвокат) должен иметь возможность присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, наблюдать их от начала и до конца, непосредственно осматривать все изымаемые при обыске предметы (документы и т.п.), а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола обыска.
221. В ч. 11 к.с. говорится о защитнике и адвокате, а не о защитнике "либо" адвокате, как отмечают некоторые авторы*(994). Такая редакция статьи предполагает вероятность допуска к участию в обыске не только защитника, но и не являющегося таковым адвоката. Причем возможна ситуация, когда защитником будет не адвокат.
222. Защитник, как известно, может быть у обвиняемого, подозреваемого, а также у лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера. Лицом же, в помещении которого производится обыск, вполне может быть и иной участник уголовного судопроизводства. Интересы данного лица и будет представлять адвокат. Его процессуальное положение так и должно значиться - адвокат в уголовном процессе. Если же этот адвокат одновременно является представителем обыскиваемого, то он обладает более широким правовым статусом. Представитель у обыскиваемого может быть, если обыск производится у гражданского ответчика, потерпевшего или гражданского истца.
223. Несмотря на различия в правовом положении защитника, представителя и адвоката, при производстве обыска каждому из них должны быть предоставлены равные права. Конечно же, не за счет ограничения прав защитника, а за счет распространения комплекса прав защитника при обыске на правовой статус адвоката. Как минимум, у адвоката должно быть право, предусмотренное ч. 2 ст. 53 УПК - право давать обыскиваемому в присутствии следователя (дознавателя и др.) краткие консультации, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Позволю себе не согласиться с утверждением И.А. Цоколова, который считает, что "роль защитника и адвоката в процессе обыска ограничивается правом делать заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол следственного действия"*(995). Может быть, в связи с неурегулированностью законом такое представление о роли не являющегося защитником адвоката и допустимо. Хотя оно несколько не соотносится с положениями ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". В любом случае в УПК нет нормы, ограничивающей статус защитника при производстве обыска. Поэтому у следователя (дознавателя и др.) отсутствует право ограничить предусмотренные ст. 53 УПК полномочия защитника в связи с его участием в производстве обыска.
