Обычай признан древнейшим регулятором общественных отношений. С точки зрения юридического позитивизма он является источником социальных, но не правовых норм. В ГК Украины ему посвящена ст.7 ГК «Обычай». Обычай определяется как «правило поведения, которое не установлено актами гражданского законодательства, но является сложившимся в определенной сфере гражданских отношений» (абз.2 ч.1 ст.7 ГК). Следовательно, формализация обычая не обязательна. Эти нормы чаще всего являются устными. В то же время не исключается, что «обычай может быть зафиксирован в соответствующем документе» (абз.3 ч.1 ст.7).
В ч.2 ст.7 фактически установлено соотношение регулятивной силы обычая, во-первых, с договором, во-вторых, с актами гражданского законодательства: «Обычай, который противоречит договору или актам гражданского законодательства, в гражданских отношениях не применяется» (ч.2 ст.7 ГК). Таким образом, стороны договором могут иначе чем в обычае урегулировать свои отношения. Иными словами закон отдает приоритет договору и в этом случае права и обязанности сторон правоотношения определяются договором, а не обычаем.
В дореволюционной юридической литературе выделялись разные виды обычаев: международные, национальные и местные; в хозяйственной и нехозяйственных сферах; в отдельных сферах хозяйствования. В гражданских отношениях обычай хоть и применялся, но достаточно ограниченно[178]. В то же время в торговом праве он занимал раньше[179] и занимает сейчас особое место. А.Мережко признает международные торговые обычаи и обыкновения одним из основных источников lex mercatoria[180] (букв. с лат. «торговое право»)[181].
В ч.1 ст.7 ГК указывается: «Гражданские отношения могут регулироваться обычаями, в частности, обычаем делового оборота». Значит, обычаи делового оборота признаются видом обычая. Под обычаем делового оборота или торговым обычаем понимается правило поведения, которое сложилось и широко применяется в определенной сфере предпринимательской деятельности, не предусмотренное законодательством, независимо от того зафиксировано оно или нет [182]. Фактически таим же образом определяется обычай делового оборота и в ст.7 ГК Украины.
Исторически все торговое право существовало и развивалось в форме обычного права. Роль последнего постепенно сходила на нет с появлением торговых кодексов[183]. Выделяют различные торговые обычаи – в зависимости от типа товара, типа коммерческих отношений и т.д., в зависимости от территории. Поэтому следует выяснять, признается в данной стране обычай и при каких обстоятельствах[184].
В формировании торговых обычаев активную роль всегда играли сами участники коммерческого оборота, а теперь еще судебная и арбитражная практика. В конце XIX в. при участии международных организаций предпринимателей начинается возрождение обычаев международной торговли[185], а уже со второй половиной 50-х годов ХХ ст. А. Мережко связывает начало отстаивания концепции нового lex mercatoria, который способен преодолеть кризис, возникший в практике нормативного регулирования международных торгово-экономических отношений[186].
Применение на практике обычая как регулятора отношений связывают с двумя главными условиями. Это, во-первых, отраженная в договоре воля сторон, которые предусматрели, что тот или иной обычай для них обязателен – так называемый принцип интерполяции. Во-вторых, его применение судом или арбитражем, даже если стороны не указали на его применение, однако обычай признан источником права судом или арбитражем[187].
Следует отметить тенденцию последних лет к расширению как оснований, так и сферы применения обычая во внутреннем законодательстве. Такое положение в первую очередь присуще гражданским кодексам многих стран, в том числе и ГК Украины.
В общей теории права традиционно выделяют правовой обычай как источник права[188]. Причем исторически он является первым источником права[189] с позиций юридического позитивизма и в той или иной степени как раньше, так и сейчас используется во всех правовых системах[190]. Правовые обычаи являются неписаными формами права в отличие от писаного источника права – нормативно-правового акта. Однако это не означает, что они не могут иметь письменный вид.
Правовым обычаем становится обычай, санкционированный государством. Потому правовой обычай создается в результате сложения двух элементов: внутреннего – соблюдение правила поведения, сложившегося в результате длительного применения, и внешнего – придание обязательной силы путем прямого указания об этом в правовых нормах[191]. Правда в юридической литературе высказаны и иные заслуживающие внимания соображения. Так, В.С.Нерсесянц считает: «… когда в нормативно-правовых актах прямо формулируются конкретные правовые положения, которые непосредственно воспроизводят содержание обычаев… мы имеем дело не с санкционированием обычая в качестве самостоятельного источника права, а с нормой нормативно-правового акта как источника права другого вида»[192]. К.А.Алимжан называет это не санкционированием, а рецепцией обычая[193].
Правовые обычаи в сфере мореплавания предусмотрены, например, в КТМ (ст.ст.6, 78, 146, 293), в других законах Украины. Субъекты внешнеэкономической деятельности, например, вправе использовать известные международные обычаи, рекомендации международных органов и организаций при составлении текста внешнеэкономического договора (контракта), если это прямо не запрещено законом (ст. 6 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности»).
Хозяйственным судам предоставлено право применять международные торговые обычаи при отсутствии законодательства, регулирующего спорные отношения с участием иностранного субъекта предпринимательской деятельности (ст.4 ГПК Украины). Порядок применения третейскими судами обычаев определен Законом Украины «О третейских судах» (ст. 11). Так, при отсутствии законодательства, регулирующего определенные спорные отношения, третейские суды применяют законодательство, регулирующее сходные отношения, а при отсутствии такого, третейские суды применяют аналогию права либо руководствуются торговыми и другими обычаями, если последние по своему характеру и содержанию присущи спорным отношениям.
На международном уровне большая работа по унификации и гармонизации обычных норм ведется неправительственными организациями, ее еще называют неофициальной кодификацией. Основная роль в этой работе принадлежит Международной торговой палате, разработавшей правила толкования торговых терминов (Правила ІНКОТЕРМС), которые широко применяются в международной торговле, как и во внутренней хозяйственной практике. Они в первой редакции были подготовлены Международной торговой палатой в 1936 году, однако «эти неоспоримые всемирные стандарты регулярно корректируются, чтобы не отставать от развития международной торговли»[194] и сейчас действуют в редакции 2000 года.
Обычай следует отличать от деловых обыкновений. Деловые обыкновения, т.е. сложившаяся практика между сторонами названы «квазинормативным регулятором».
