Понятие и виды источников гражданского права. ГК Украины не содержит перечня источников гражданского права

ГК Украины не содержит перечня источников гражданского права. Они традиционно выделяются в теории. Причем как в современной[101], так и в дореволюционной литературе справедливо обращается внимание на многозначность понятия «источник права». Так, Г.Ф.Шершеневич пишет: «Различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права. Термин этот представляется, однако, мало пригодным ввиду своей многозначности. Под этим именем понимаются: а) силы, творящие право, напр., когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; b) материалы, положенные в основу того или другого законодательства, напр., когда говорят, что римское право послужило источником для германского гражданского кодекса, труды ученого Потье для французского кодекса Наполеона, Литовский Статут для Уложения Алексея Михайловича; c) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права, напр., когда говорят о работе по источникам, напр., по Corpus juris civilis, по Русской Правде и т.п.; d) средства познания действующего права, напр., когда говорят что право можно узнать из закона*(491). Разнообразие значений, придаваемых выражению "источники права" в той же науке права, вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением – формы права. Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм. Выбор форм зависит всецело от государственной власти»[102]. Выделяют и другие значения этого термина. В частности, материальные, социальные и иные условия жизни общества[103], получившие название источник права в материальном смысле[104]. Столь различное содержание послужило основанием для вывода, что термин «источник права» является «малопригодным ввиду своей многозначности»[105] и его надо заменить другим выражением – «форма права». Под формой права следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм.

Поддерживая вывод Г.Ф Шершеневича о невозможности использования «источник права» в качестве термина, адекватного «внешнему выражению права», М.Н. Марченко с полным основанием замечает, что и термин «форма» не является однозначно смысловым по своему содержанию[106].

Изложенное объясняет выделение в общей теории права, во-первых, источников права в материальном смысле и источников права в юридическом (формально-логическом) смысле, во-вторых, широкое применение в качестве синонимов понятий «источник права» и «форма права»[107]. Даже Г.Ф. Шершеневич, предлагавший заменить термин «источник права» термином «форма права», признавал, что «различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права» и сам его широко применял[108].

В учебной и научной литературе дано множество определений понятия источника права в юридическом смысле. Это: способ внешнего (официально признанного) выражения норм, придающий им (нормам) качество юридических (правовых)»[109]; «формы закрепления (внешнего выражения) правовых норм»[110]; форма официального выражения общеобязательных предписаний, создаваемых органами государства в целях регламентации общественного порядка[111]; «совокупность способов формирования, своеобразного «документирования» государственной воли»[112] и т.д. Отличия в приведенных формулировках носят больше редакционный, а не сущностный характер.

В общей теории права выделяются следующие основные виды источников (форм) права: 1) нормативные правовые акты – законы, подзаконные нормативные правовые акты; 2) нормативные договоры; 3) правовые обычаи; 4) правовые прецеденты (судебные и административные); 5) правовая доктрина. Все чаще в качестве источника права называются принципы права.

В гражданском праве Украины, как и во всей национальной системе права, основным источником позитивного права признается нормативно-правовой акт. Совокупность нормативно-правовых актов составляет законодательство. Такое понимание термина «законодательство» следует и из официального его толкования КСУ[113]. Несколько отличное определение дано в Большом юридическом словаре. Здесь определяется понятие «законодательство» как «совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения в целом или один из видов общественных отношений (гражданское законодательство, уголовное законодательство и т.д.)…». Понимание законодательства как совокупности норм права не позволяет разграничивать отличающиеся по содержанию понятия – система права как совокупность правовых норм и систему законодательства.

Понятие «законодательство» имеет и другое значение, когда под законодательством понимается совокупность законодательных актов (законов) как нормативно-правовых актов, имеющих высшую юридическую силу. А.С.Довгерт с сожалением констатирует, что в ГК этот термин применяется в широком понимании[114].

Таким образом, термин «законодательство» в теории может иметь широкое и узкое значение. В широком смысле под законодательством понимается совокупность всех видов нормативно-правовых актов. В узком смысле под термином законодательство понимаются совокупность законов (законодательных актов) как нормативно-правовых актов, имеющих высшую юридическую силу.

В ГК Украины термин «законодательство» применено в названии, во-первых, главы 1 «Гражданское законодательство», во-вторых, ст.4 «Акты гражданского законодательства». Возникает вопрос: в каком же значении этот термин применен в указанных случаях? Для ответа на поставленный вопрос интерес представляет содержание указанных элементов структуры ГК Украины.

В ст.4 ГК «Акты гражданского законодательства» перечислены такие источники права как Конституция Украины, ГК Украины. Кроме того, к числу актов гражданского законодательства отнесены также: другие законы Украины (абз.2 ч.2 ст.4); акты Президента в предусмотренных Конституцией случаях (ч.3); постановления КМ Украины (ч.4); акты других органов государственной власти Украины, органов власти АРК – в случаях и в пределах, установленных Конституцией Украины и законом (ч.5). При этом законодатель не включает в этот перечень акты местных органов власти, признаваемые локальными актами. Из содержания ст.4 ГК Украины следует, что в ней термин «законодательство» применен в широком значении и включает как законы, так и подзаконные нормативно-правовые акты.

Иное дело содержание главы 1. Для вывода об отличном значении примененного в ее названии термина «законодательство» достаточно даже обзорного ознакомления с ее содержанием. Наряду со ст.4 «Акты гражданского законодательства» в гл.1 включены: ст.6 «Акты гражданского законодательства и договор»; ст.7 «Обычай»; ст.8 «Аналогия»; ст.10 «Международный договор». Учитывая такое содержание главы 1 статьи, должен был бы следовать вывод о том, что все они охватываются термином «гражданское законодательство». Однако это не так. Термин «законодательство» в названии гл.1 ГК Украины не соответствует ни узкому, ни широкому его значению. В указанный перечень включено как собственно законодательство в широком понимании, охватывающее разные виды нормативно-правовых актов и международный договор, признаваемые источниками права в Украине, так и иные регуляторы, которые с точки зрения позитивистской теории права не признаются актами законодательства, как и источниками права. Вместе с тем все они имеют и общее – они все – нормативно-правовой акт, договор, обычай, аналогия выполняют регулятивную функцию и потому являются регуляторами гражданских отношений, а не актами законодательства и они различны по своей природе.

А.С. Довгерт, комментируя положения гл.1ГК, выделяет два вида источников гражданского права. Во-первых, это источники естественного права – принципы права, договор, обычай, во-вторых, это источники позитивного гражданского права – гражданское законодательство, виды которого даны в ст.4 ГК[115]. Такой подход в теории к пониманию источника права понятен, он основан на разных типах правопонимания. Исключению путаницы в отношении вкладываемого содержания в понятие «источник права» могло бы способствовать употребляемое А.С.Довгертом словосочетание «источник регулирования гражданских отношений»[116]. Оно является более широким понятием, объединяет все социальные регуляторы, в т.ч. и правовые регуляторы или, иначе говоря, источники позитивного права.

Способствует лучшему уяснению законоположений и использованный подход в СК Украины. Как в ГК Украины в СК Украины отдельные статьи посвящены договору (ст.9 «Регулирование семейных отношений по договоренности (договору) сторон»), аналогии (ст.10 «Применение аналогии закона и аналогии права»), обычаям (ст.11 «Учет обычаев при разрешении судом семейных споров»). Однако в отличие от ГК Украины в СК Украины отражен сложившееся в национальной системе права понимание что есть законодательство и глава 1, объединившая нормы указанных статей названа «Семья. Регулирование семейных отношений».

Таким образом, термин «законодательство» в гл.1 ГК Украины применен дважды и в разных значениях. В названии ст.4 «Акты гражданского законодательства» этот термин применен в широком его значении, что фактически как было, так и осталось традиционным для национальной системы права. В то же время название гл.1 «Гражданское законодательство» не отражает ее содержания. В ней наряду с законодательством включены и такие виды регуляторов гражданских отношений как договор, обычай, аналогия, которые в строгом смысле слова не являются актами законодательства. И такое необоснованное наполнение понятия «законодательство» вряд ли оправданно в рамках одной системы права, если иметь в виду отсутствие подобного подхода в кодифицированных законодательных актах других отраслей частного права.