Должник - юридическое лицо, оказавшееся неспособными удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение срока, установленного настоящим Федеральным законом.
Денежное обязательство - обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации основанию.
Обязательные платежи - налоги, сборы и иные обязательные взносы, уплачиваемые в бюджет соответствующего уровня бюджетной системы Российской Федерации и (или) государственные внебюджетные фонды в порядке и на условиях, которые определяются законодательством Российской Федерации, в том числе штрафы, пени и иные санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налогов, сборов и иных обязательных взносов в бюджет соответствующего уровня бюджетной системы Российской Федерации и (или) государственные внебюджетные фонды, а также административные штрафы и установленные уголовным законодательством штрафы.
С учетом того, что процедура наблюдения является также и стадией подготовки дела к рассмотрению в рамках арбитражного процесса, логично, что ее введение и назначение временного управляющего не влекут за собой отстранения от должности руководителя должника. В случае если он своими действиями препятствует временному управляющему выполнять его функции, по ходатайству последнего арбитражный суд может отстранить руководителя от исполнения его обязанностей.
Однако, в отличие от Закона о банкротстве 1998 года, полномочия руководителя не переходят к временному управляющему. Выполнение этих функций руководителя суд возлагает на лицо, представленное уполномоченным органом должника, при непредставлении такой кандидатуры - на одного из заместителей бывшего руководителя, а в случае отсутствия заместителей - на одного из работников должника[18].
Статья 64 Закона о банкротстве устанавливает ограничения, вводимые для должника в рамках наблюдения, и связанные с этим обязанности.
Ограничение прав учредителей должника и его органов управления на этой стадии законодатель связывает с необходимостью обеспечить сохранность имущества[19].
Ограничения устанавливаются для руководителя и органов управления должника, которые в течение наблюдения не отстраняются, а продолжают осуществлять свои права и обязанности.
Традиционно статья 64 Закона о банкротстве выделяет две категории ограничений, устанавливая категории действий, которые, во-первых, могут быть совершены только с согласия временного управляющего; во-вторых, не могут совершаться вовсе ни руководителем, ни управляющим[20].
Вопрос об отстранении руководства должника всегда был одним из наиболее важных. С одной стороны, неграмотное руководство является причиной сложностей должника, с другой - иногда эти сложности бывают следствием внешних причин, которые не связаны с качеством управления.
Однако, как правило, руководитель должника лучше, чем управляющий, разбирается в специфике производства, особенностях работы и сбыта выпускаемой продукции данного предприятия, поэтому управляющий сталкивается с необходимостью привлечения руководства к вынесению конкретных управленческих решений[21].
В пункте 2 статьи 64 Закона о банкротстве перечислены сделки (такие же правила распространяются на несколько взаимосвязанных сделок), для совершения которых необходимо письменное согласие временного управляющего (при отсутствии такого согласия сделка будет ничтожной по причине несоответствия ее содержания требованиям законодательства). Это следующие сделки:
- связанные с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения.
Очевидно, что такое право дает возможность для злоупотреблений, поскольку небольшими частями, в пределах указанных 5% балансовой стоимости имущества, должник вправе продать или иным образом произвести отчуждение недвижимого имущества разным лицам, которые, внешне не являясь связанными между собой, на самом деле могут образовывать группу лиц, заинтересованную в приобретении имущества должника[22].
Пункт 2 ст. 64 Закона о банкротстве в отличие от п. 2 ст. 58 Закона о банкротстве 1998 года:
1) не выделяет отдельно положения о сделках с недвижимостью (что означает, что на сделки с недвижимостью стоимостью менее 5% согласия не требуется);
2) понижает в 2 раза стоимость имущества, на сделки с которым нужно согласие (ранее это было 10% для иного, кроме недвижимости, имущества);
3) определяет, на какой момент необходимо учитывать стоимость активов для определения базы сделки (ранее этот вопрос не был урегулирован, что порождало практические проблемы)[23].
- связанные с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требования, переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом должника.
Поскольку должник самостоятельно указанные сделки совершать не может, но с согласия временного управляющего это допускается, мы можем сделать вывод об ограниченной дееспособности юридического лица, которая восполняется действиями управляющего (аналогия с несовершеннолетними и попечителем возможна, но только доктринально; различия состоят в том, что сделки, совершенные без согласия попечителя, являются оспоримыми; само согласие попечителя может быть дано в любое время до, в течение либо после сделки - из смысла п. 2 статьи 64 Закона о банкротстве следует, что согласие управляющего должно быть предварительным, однако однозначно этот вопрос не решен)[24].
Указанные ограничения полномочий органов управления должника необходимо отличать от запрета на принятие определенных решений этими органами во время наблюдения (о проведении реорганизации или ликвидации должника, создании других юридических лиц или об участии в них, о создании филиалов и представительств, выплате дивидендов, выходе из состава участников должника и т.п.). Установление таких запретов является, по сути, введением обеспечительных мер в рамках производства по делу о банкротстве для защиты интересов всех кредиторов. Данные обеспечительные меры осуществляются на основании прямого указания Закона о банкротстве независимо от того, содержится ли специальное указание об этом в определении арбитражного суда о введении наблюдения[25].
Органы управления должника не вправе принимать решения:
- о реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) и ликвидации должника.
- о создании юридических лиц или об участии должника в иных юридических лицах. Закон о банкротстве 1998 года содержал такой же запрет, однако устанавливал из него исключение в виде возможности должника с согласия временного управляющего участвовать в ассоциациях, союзах; сейчас это прямо запрещено[26];
- о создании филиалов и представительств;
- о выплате дивидендов или распределении прибыли должника между его учредителями (участниками). Эта норма корреспондирует с нормой п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве, которая также запрещает осуществление иных платежей по эмиссионным ценным бумагам; соответственно невозможно как принятие решений о выплатах участникам, так и осуществление этих выплат по ранее принятым решениям.
- о размещении должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, за исключением акций;
- о выходе из состава учредителей (участников) должника, приобретении у акционеров ранее размещенных акций;
- об участии в ассоциациях, союзах, холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах и иных объединениях юридических лиц;
- о заключении договоров простого товарищества.
Указанные категории решений не могут быть приняты ни управляющим, ни органами управления должника, что позволяет сделать вывод об ограничении правоспособности юридического лица - должника в течение наблюдения.
Кроме того, собственник имущества должника - унитарного предприятия не вправе:
- принимать решения о реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) и ликвидации должника.
Применительно к унитарным предприятиям запрет на принятие решений о ликвидации или реорганизации распространяется на субъекты права собственности[27].
- давать согласие на создание должником юридических лиц или участие должника в иных юридических лицах;
- давать согласие на создание филиалов и открытие представительств должника;
- принимать решения о размещении должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг.
Таким образом, законодатель стремится, как видно, уберечь имущество юридического лица от его самого, предупредить последствия неразумных и нерачительных действий органа юридического лица, исключить возможность злоупотреблений со стороны лиц, управомоченных принимать решения о юридической судьбе активов организации. В этой связи уместно говорить о режиме частичной дееспособности, устанавливаемом для юридического лица одновременно с введением наблюдения[28].
Помимо мер, указанных в статье 64 Закона о банкротстве, в соответствии с п. 2 ст. 46 Закона о банкротстве арбитражный суд вправе запретить совершать без согласия арбитражного управляющего иные сделки, а также применять обеспечительные меры, предусмотренные в ст. 91 АПК РФ (наложить арест на имущество должника, запретить ему совершать определенные действия или, наоборот, возложить обязанность совершить определенные действия в целях предотвращения порчи, ухудшения состояния спорного имущества, передать спорное имущество на хранение другому лицу, приостановить взыскание или реализацию спорного имущества и др.)[29].
Дополнительные обеспечительные меры вводятся лишь на основании определения арбитражного суда, которое подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано. Обжалование данного определения не приостанавливает его исполнения.
Как подчеркивают эксперты, таких ограничений явно недостаточно для обеспечения сохранности имущества должника.
Во-первых, недобросовестный руководитель должника в пределах предоставленных ему прав может самостоятельно заключать сделки с невыгодными для должника условиями, например, закупая сырье и материалы по завышенным ценам или продавая готовую продукцию по заниженным ценам.
Во-вторых, как показала практика применения Закона о банкротстве 1998 года, зачастую в ходе наблюдения должник искусственно наращивает размер собственной кредиторской задолженности в пользу аффилированных кредиторов с тем, чтобы впоследствии такие кредиторы имели право на внеочередное удовлетворение своих требований в конкурсном производстве.
Руководитель должника вправе самостоятельно увеличивать размер заработной платы и иных выплат (премии, надбавки) работникам организации-должника, т.к. указанные действия не составляют предмет сделки.
Кроме того, в ходе наблюдения продолжается исполнение по договорам, которые должник заключил в преддверии банкротства и которые могут препятствовать восстановлению платежеспособности должника, однако повлиять на судьбу таких договоров временный управляющий не может.
Таким образом, в результате введения процедуры наблюдения юридическое лицо впервые «ограничивается в правах». Остается, однако, нерешенным вопрос о том, насколько же ограничивается дееспособность юридического лица при введении процедуры наблюдения. Следует ли считать юридическое лицо, в отношении которого арбитражным судом принято решение о введении наблюдения, ограниченно или частично дееспособным. Ответ может быть найден в результате дополнения норм гл.4 ГК РФ положениями об ограничении дееспособности юридических лиц.
Пункт 3.2 статьи 64 Закона о банкротстве содержит положение, согласно которому руководитель должника не позднее пятнадцати дней с даты утверждения временного управляющего обязан предоставить временному управляющему и направить в арбитражный суд перечень имущества должника, в том числе имущественных прав, а также бухгалтерские и иные документы, отражающие экономическую деятельность должника за три года до введения наблюдения.
Ежемесячно руководитель должника обязан информировать временного управляющего об изменениях в составе имущества должника.
Пункт 4 статьи 64 Закона о банкротстве устанавливает обязанность руководителя должника проинформировать учредителей (участников) должника либо собственника имущества унитарного предприятия о введении наблюдения; это должно быть сделано в течение 10 дней с даты вынесения судом соответствующего определения.
Руководитель обязан предложить учредителям (участникам) провести общее собрание для рассмотрения вопросов о целесообразности введения в отношении должника финансового оздоровления либо иных процедур, проведении дополнительной эмиссии акций, а также для решения иных вопросов, указанных Законом о банкротстве.
Это означает, что руководитель обязан обратиться к учредителям (участникам, собственнику имущества унитарного предприятия) для решения ими вопроса о возможных компромиссных вариантах удовлетворения требований кредиторов при сохранении контроля над юридическим лицом - должником.
Для этого учредители могут, например, привлечь дополнительные средства и рассчитаться с кредиторами, исполнение обязательств перед которыми просрочено свыше трех месяцев, либо обратиться к первому собранию кредиторов или непосредственно к арбитражному суду с ходатайством о введении финансового оздоровления. Во втором случае им придется также решить вопрос о предоставлении обеспечения исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности[30].
Непринятие учредителями соответствующих мер может привести к тому, что будет введена процедура внешнего управления или открыто конкурсное производство, за чем последует как минимум потеря контроля над должником.
Проведение любой процедуры банкротства влечет существенные непроизводственные расходы для должника: на оплату вознаграждения арбитражного управляющего и привлеченных им специалистов, проведение инвентаризации имущества и его оценки, публикацию информационных сообщений и т.д. При осуществлении мер по восстановлению платежеспособности в ходе внешнего управления имущество должника может быть распродано.
В результате конкурсного производства организация будет скорее всего ликвидирована. Кроме того, учредителям следует также учитывать возможность возложения на них субсидиарной ответственности в случае, если будет установлена преднамеренность доведения организации до банкротства. Таким образом, учредителям целесообразно принять оперативные меры для скорейшего прекращения дела о банкротстве, для чего Законом о банкротстве им предоставлен целый ряд возможностей.
Приняв одно из решений, учредители (участники) либо собственник имущества унитарного предприятия обращаются к собранию кредиторов с соответствующим предложением.
Нормы о дополнительной эмиссии акций являются новеллой Закона. Сразу обращает на себя внимание тот факт, что об увеличении количества долей в общество с ограниченной ответственностью ничего не сказано.
В качестве одной из возможностей Законом о банкротстве предусмотрено право должника увеличить свой уставный капитал путем размещения по закрытой подписке дополнительных обыкновенных акций за счет дополнительных вкладов своих учредителей (участников) и третьих лиц в порядке, установленном федеральными законами и учредительными документами должника. Тем самым был положен конец длительной дискуссии о возможности дополнительной эмиссии акций в ходе осуществления процедур банкротства[31].
При этом не учитывается, что ГК РФ содержит норму, запрещающую увеличение уставного капитала АО для покрытия убытков (применением этого запрета может быть обоснован отказ в регистрации эмиссии).
Данный запрет обусловлен, в частности, тем, что в законодательстве уставный капитал понимается как минимальный размер имущества, гарантирующий интересы кредиторов общества (п. 1 ст. 99 ГК, п. 1 ст. 25 Закона РФ «Об акционерных обществах»). Если по окончании второго и каждого последующего финансового года стоимость чистых активов акционерного общества окажется меньше уставного капитала, общество обязано объявить и зарегистрировать в установленном порядке уменьшение своего уставного капитала. Если же стоимость становится меньше определенного законом минимального размера уставного капитала, общество подлежит ликвидации. Между тем, очевидно, что денежные средства, полученные при применении данной меры, будут направлены именно на восстановление платежеспособности общества, т.е. на выплату его просроченных долгов. Как следствие, в случае, если размер чистых активов окажется меньше зарегистрированного размера уставного капитала, данное обстоятельство может повлечь ликвидацию такого общества[32]. Таким образом, на стадии наблюдения у акционерных обществ может появиться новое имущество и новые участники.
Последними могут быть и кредиторы, однако акционирование долга (т.е. обмен его на акции) едва ли возможно (хотя в ряде случаев весьма целесообразно) в силу запрета ГК РФ оплачивать акции путем зачета требований к обществу (а, по сути, при акционировании долга речь идет именно об этом). Соответственно дополнительные акции должны быть оплачены в соответствии с требованиями законодательства[33].
Эмиссия должна быть проведена таким образом, чтобы до окончания наблюдения (т.е. до даты судебного заседания по рассмотрению дела о банкротстве) была осуществлена государственная регистрация отчета об итогах выпуска дополнительных обыкновенных акций и изменений в учредительных документах общества.
Представляется, что при неосуществлении должностными лицами указанных действий своевременно может быть поставлен вопрос о продлении срока наблюдения либо об оценке имущества должника для целей введения следующей процедуры с учетом дополнительной эмиссии.
