§ 4. Оборотоспособность исключительного права
на результаты интеллектуальной деятельности
1. Поскольку результаты интеллектуальной деятельности являются нематериальными благами, они не могут отчуждаться или переходить к другим лицам в порядке правопреемства или иными способами. Правообладатель распоряжается не самим объектом интеллектуальных прав, а исключительным правом на большинство результатов интеллектуальной деятельности, т.е. в обороте участвует не результат интеллектуальной деятельности, а исключительное право на такой результат. В то же время не всякое исключительное право является оборотоспособным (например, полностью необоротоспособно исключительное право на наименование места происхождения товаров).
2. Основными формами оборота исключительного права являются переход исключительного права (по договору и без договора), выдача лицензии на право использования результата интеллектуальной деятельности, залог исключительного права.
Для всех договоров в сфере оборота исключительного права (включая договор залога) обязательным (под страхом недействительности) является соблюдение письменной формы.
Если результат интеллектуальной деятельности подлежит государственной регистрации, то переход исключительного права по договору или без договора, залог исключительного права либо предоставление права пользования результатом интеллектуальной деятельности по лицензии также подлежат государственной регистрации.
3. Особенности оборота исключительного права заключаются в следующем.
1. Переход исключительного права.
Отчуждение исключительного права от правообладателя и переход его к другим лицам происходит по договору. В этом случае исключительное право переходит к другим лицам в полном объеме.
Договор об отчуждении исключительного права - это соглашение, по которому одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности в полном объеме другой стороне (приобретателю), а приобретатель обязуется оплатить правообладателю вознаграждение в оговоренной форме, если только договором прямо не предусмотрена безвозмездность договора.
Исключительное право может перейти к другим лицам в полном объеме и без договора - в порядке правопреемства (наследование для физических лиц, реорганизация для юридических лиц).
2. Лицензия на право использования результата интеллектуальной деятельности.
Правообладатель может передать другому лицу не исключительное право в полном объеме, а только правомочия (все или некоторые из них), входящие в состав исключительного права, на определенный срок. Такое распоряжение исключительным правом осуществляется путем выдачи правообладателем лицензии другим лицам на право использования результата интеллектуальной деятельности. Лицензия может быть исключительной (при выдаче такой лицензии определенному лицу правообладатель лишается возможности выдавать лицензии другим лицам на использование того же результата интеллектуальной деятельности теми же способами) и неисключительной (правообладатель не теряет возможности выдавать лицензии другим лицам на использование того же результата интеллектуальной деятельности теми же способами).
В некоторых случаях в сфере патентного права предусматривается выдача принудительной лицензии по решению суда. В остальных случаях выдача лицензии осуществляется только по воле правообладателя и оформляется лицензионным договором.
Лицензионный договор - это соглашение, по которому одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата в предусмотренных договором пределах (территория, способы использования) на определенный срок, а лицензиат обязуется оплатить правообладателю вознаграждение в оговоренной форме, если только договором прямо не предусмотрена безвозмездность договора.
Лицензиат вправе заключать сублицензионные договоры при письменном согласии лицензиара.
§ 5. Особенности защиты интеллектуальных прав
(меры защиты и меры ответственности)
1. Специфика интеллектуальных прав, заключающаяся в их нематериальности, исключает применение таких способов защиты, которые рассчитаны на материальные объекты (так, невозможна виндикация патентных прав).
Разнородность интеллектуальных прав предполагает дифференцированный подход к их защите. Соответственно, предусматривается защита личных неимущественных прав (ст. 1251 ГК) и защита имущественных исключительных прав (ст. 1252 ГК).
Способами защиты, общими для защиты личных неимущественных и исключительных прав, являются:
- признание права;
- пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (включая случаи признания недействительными патента или решения о государственной регистрации средств индивидуализации);
- публикация решения суда о допущенном нарушении.
Специальными способами защиты неимущественных интеллектуальных прав являются:
- компенсация морального вреда;
- восстановление положения, существовавшего до нарушения права.
Специальными способами защиты исключительных интеллектуальных прав являются:
- изъятие контрафактного материального носителя и его уничтожение;
- изъятие и уничтожение оборудования, устройств и материалов, главным образом используемых или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав;
- возмещение убытков;
- взыскание компенсации вместо возмещения убытков (при нарушении авторских, смежных, патентных прав, прав на товарный знак и прав на наименование места происхождения товара).
2. Поскольку интеллектуальные права являются правами абсолютными, в способах их защиты преобладают меры защиты нарушенных прав (такие меры применяются вне зависимости от вины нарушителя). Мерами ответственности являются только взыскание компенсации и возмещение убытков при нарушении исключительных прав (такие меры применяются при наличии вины нарушителя, за исключением нарушений, допущенных при осуществлении предпринимательской деятельности).
Способы защиты нарушенных интеллектуальных прав применяются автономно за каждый способ использования результата интеллектуальной деятельности, осуществленный нарушителем без согласия правообладателя.
Так, к юридическому лицу, продающему компакт-диски с музыкальными композициями, помещенными без согласия обладателей исключительных авторских и смежных прав (авторов текста, музыки и исполнителей), могут быть применены за несанкционированное распространение экземпляров произведения одновременно такие меры ответственности, как изъятие контрафактных дисков и их уничтожение, а также, например, возмещение убытков - хотя бы продавец не знал и не мог знать о допущенном им нарушении интеллектуальных прав. К производителю контрафактных дисков за несанкционированное изготовление экземпляров произведения могут быть одновременно применены такие способы защиты, как изъятие самих контрафактных дисков, оборудования для их производства и уничтожение дисков и оборудования, а также, например, взыскание компенсации (в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб. за каждую музыкальную композицию, помещенную на диске, либо в двукратном размере стоимости изъятых дисков, либо в двукратном размере стоимости права использования каждой композиции).
3. Защита нарушенных интеллектуальных прав осуществляется по общему правилу в судебном порядке. Важной особенностью являются некоторые случаи обязательной досудебной защиты в административном порядке; к таким случаям относится признание недействительным патента или решения о государственной регистрации средств индивидуализации. Защита личных неимущественных интеллектуальных прав в любом случае осуществляется в судебном порядке (в том числе когда патент признается недействительным из-за нарушения личных неимущественных прав).
Глава 19. АВТОРСКОЕ ПРАВО. ПРАВА, СМЕЖНЫЕ С АВТОРСКИМИ
§ 1. Объекты авторского права
1. Нормами гл. 70 ГК регулируются отношения, возникающие по поводу таких результатов интеллектуальной деятельности, как произведения. К сожалению, российский закон не содержит общего определения произведения. Даны определения лишь отдельных их видов: аудиовизуального, программы для ЭВМ и базы данных (п. 2 ст. 1260, ст. ст. 1261 и 1263 ГК). Нет определения произведения и в законодательстве других стран, в международных конвенциях, в которых участвует наша страна <1>. При этом в законе всегда содержались признаки произведения. Охраняться может не любой результат мыслительной деятельности, а только тот, который этими признаками обладает, иначе говоря, отвечает критериям охраноспособности произведения.
--------------------------------
<1> Основные из них - Бернская от 9 сентября 1886 г. об охране литературных и художественных произведений, Всемирная (Женевская) от 6 сентября 1952 г. об авторском праве, Стокгольмская от 14 июля 1967 г. об учреждении ВОИС.
2. Первый из них: произведение должно быть результатом творчества (п. 7 ст. 1259 ГК). Понятие творчества в законе не дается. Обычно оно определяется как создание новых по замыслу культурных или материальных ценностей. В соответствии со ст. 3 Основ законодательства РФ о культуре (Закон РФ от 9 октября 1992 г. N 3612-1) творческая деятельность - это создание культурных ценностей и их интерпретация. В широком понимании - это создание чего-либо нового, ранее не существовавшего, либо новая комбинация уже известных элементов. Если труд автора действительно был творческим, в итоге обязательно появится что-то новое, оригинальное. Следует заметить, что в разных правовых системах подходы к пониманию оригинальности различаются. Для стран общего права достаточно того, чтобы следующее произведение не было копией предыдущего. В романо-германской системе подход более строгий. Считается, что произведение должно нести отпечаток индивидуальности автора. Как говорил С. Батлер, любое человеческое творение, будь то литература, музыка или живопись, - это всегда автопортрет <1>. А думает и выражает свои мысли каждый человек по-своему. Поэтому творчество и копирование - взаимоисключающие понятия. Произведение искусства уникально по своей природе. По мнению Э.П. Гаврилова, оригинальны только неповторяющиеся творческие результаты <2>. И.А. Зенин полагает, что оригинальность произведения - это следствие неповторимости индивидуальных способностей автора и самостоятельности его труда <3>. Интересно, что в дореволюционной России охранялись лишь те лекции, которые были подготовлены профессорами <4>.
--------------------------------
<1> Энциклопедия мудрости. М., 2008. С. 535.
КонсультантПлюс: примечание.
Статья Э.П. Гаврилова "Оригинальность как критерий охраны объектов авторским правом" включена в информационный банк.
<2> Гаврилов Э.П. Оригинальность как критерий охраны объектов авторским правом // Патенты и лицензии. 2004. N 6.
<3> Зенин И.А. Гражданское право: Учебник для вузов. М., 2007. С. 201.
<4> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 256.
Итак, итогом самостоятельной творческой деятельности может быть только новое произведение, не похожее на ранее созданные. Достаточен ли уровень творчества для того, чтобы можно было говорить о появлении нового произведения? В неочевидных случаях на этот вопрос могут ответить специалисты в конкретной области искусствознания.
В философии различаются категории формы и содержания. В каждом произведении можно выделить его содержание (например, для литературного произведения это сюжет) и форму (способ представления этого сюжета с помощью выразительных средств). Что же охраняется авторским правом? По мнению большинства ученых - форма подачи содержания. Поэтому сюжет может быть заимствован, использование его другими лицами не нарушает прав первого автора. История культуры знает немало тому примеров. Небольшая новелла П. Мериме "Кармен", написанная им в XIX в., позднее легла в основу либретто одноименной оперы Ж. Бизе. В XX в. композитор Р. Щедрин, используя музыку Ж. Бизе, создал балет на эту же тему. Снято немало фильмов на этот сюжет. Всякий раз менялась художественная форма, а содержание оставалось прежним. Таким образом, авторское право защищает от копирования формы произведения. На сами идеи, концепции (а это и есть содержательная часть произведения) авторское право не распространяется, т.е. они не охраняются, следовательно, могут быть использованы любыми лицами без согласования с автором произведения.
Юридически безразличны назначение и достоинство произведения. Такая позиция законодателя основана на том, что каждый человек воспринимает, понимает и оценивает произведения искусства по-своему. То, чем восхищается один, может вызывать отвращение у другого. Давая такую формулировку, закон позволяет уйти от субъективизма при решении вопроса о предоставлении правовой охраны.
3. Второй признак произведения - объективная форма выражения. Само по себе произведение - идеальный объект. Оно сначала возникает в виде замысла и только потом выражается автором вовне. Теперь оно уже может быть воспринято другими людьми. Форм выражения много: письменная (текст, звукозапись, изображение), устная (публичное исполнение), объемно-пространственная (скульптура) и др. Способ выражения не имеет юридического значения, он может быть любым. Произведение как бы "едино в двух лицах": с одной стороны, это нематериальный объект, с другой - вещь, в которой оно воплощено.
Законодательством многих стран, а также в Женевской конвенции этот признак сформулирован иначе: необходимо наличие материальной формы выражения, т.е. произведение должно быть зафиксировано на каком-либо материальном носителе (оригинал произведения, его экземпляры и др.). Следовательно, те результаты творчества, которые не имеют овеществленной формы, не охраняются. В Российской Федерации объектом авторского права признается и то произведение, которое пока не материализовано в какой-либо вещи (стихи прозвучали, танец, музыкальное произведение исполнены, но никак не записаны). Не исключена ситуация, когда кто-либо, обладающий хорошей зрительной или слуховой памятью, единожды увидев (услышав) чужое произведение, затем опубликует его под своим именем, опередив истинного автора <1>. Наш закон позволяет применить меры защиты и в данной ситуации.
--------------------------------
<1> Справедливости ради стоит отметить, что феноменальная память может сослужить и хорошую службу. Из истории музыки известно, что русский композитор А.П. Бородин увертюру к своей последней опере "Князь Игорь" успел проиграть лишь друзьям из "Могучей кучки" и вскоре умер, не записав ничего. Затем А. Глазунов, входивший в это объединение, по памяти воспроизвел услышанное. Опера исполняется до сих пор.
4. Итак, признаков произведения всего два. Результат творчества, отвечающий этим критериям охраноспособности, становится объектом авторского права и получает защиту с момента его создания. Причем это может быть и незаконченное произведение (этюд, набросок). Не требуется соблюдение каких-либо формальностей (регистрации, как в патентном праве, какого-либо удостоверения и т.п.). Исключение сделано для программ для ЭВМ и баз данных (ст. 1262 ГК) - они могут быть зарегистрированы, но это право, а не обязанность автора. Ранее по нормам русского авторского права художнику следовало пройти непростую процедуру: свою картину надо было предъявить нотариусу, получить от него удостоверение, затем известить Императорскую академию художеств, которая делала публикацию в своих ведомостях <1>. В США и сегодня охраняются только те произведения, которые зарегистрированы в Бюро охраны авторских прав Библиотеки конгресса США.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 259.
5. Охраняется не только произведение в целом, но и его отдельные части при условии наличия у них обоих признаков произведения. Это могут быть оригинальное название произведения, фраза, персонаж.
Не предоставляется охрана официальным документам (в том числе нормативным и судебным актам), их переводам, государственной символике, денежным знакам, произведениям народного творчества, не имеющим конкретных авторов, и сообщениям информационного характера (п. 6 ст. 1259 ГК).
6. Виды произведений. Их классификация может быть проведена по различным критериям, например, по видам искусства (литературные, музыкальные, графические, архитектурные и др.). Законом определен режим таких произведений как производные (созданные в результате переработки оригинального произведения), составные (сборники, например, научных трудов, энциклопедии, базы данных, интернет-сайты и т.п.), фильмы (по терминологии закона - аудиовизуальные произведения), служебные (созданные в рамках трудовых обязанностей автора), произведения архитектуры и садово-паркового искусства. В ст. 1240 ГК выделены сложные объекты, такие как театрально-зрелищные мероприятия, мультимедийные продукты и др.
§ 2. Субъекты авторского права
В теории права традиционно выделяются субъекты первоначального и производного авторского права. Первоначально право возникает у самого автора, которым может быть только физическое лицо, чьим творчеством было создано произведение. Законом введена презумпция авторства - им считается тот, чье имя указано на экземпляре произведения, пока не доказано обратное (ст. 1257 ГК). Если одно произведение создается творческими усилиями нескольких лиц, возникает соавторство. Оно может быть раздельным, при котором можно определить творческий вклад каждого из соавторов. Тогда у каждого из них есть авторское право на свою часть, имеющую самостоятельное значение, а также на все общее произведение. Классический пример - учебники, написанные авторским коллективом. Если же выделить вклад каждого участника творческого процесса невозможно, соавторство считается нераздельным. При нем у каждого соавтора появляется право лишь на произведение в целом. В качестве примера можно назвать произведения братьев Вайнеров, братьев Стругацких.
Субъектами производного авторского права являются правопреемники автора: его наследники, а при жизни автора - контрагенты по договорам.
§ 3. Содержание субъективного авторского права
1. Авторское право, как и любое субъективное право, предоставляет его правообладателю определенные возможности. Если в содержание субъективного права собственности входит три возможности, то в авторском праве их значительно больше, поэтому удобнее будет их классифицировать.
2. Исключительное право. Это единственное имущественное право из всех авторских правомочий. Его содержание составляет возможность использовать произведение в любой форме и любым законным способом (п. 1 ст. 1270 ГК). В указанной статье дан перечень возможных способов использования произведения. Их 11, но перечень не закрытый, поэтому могут быть и иные.
По своей природе это абсолютное право (можно сказать, монопольное), как и право собственности. В.А. Дозорцев относил его к одной из ветвей абсолютных прав <1>. Сказанное означает, что использовать произведение может только сам правообладатель, все остальные - лишь с его согласия, т.е. путем заключения с ним договора. Поэтому любое бездоговорное использование является нарушением авторского права. Из этого общего правила есть исключения - случаи свободного (без заключения соглашения) использования, предусмотренные ст. ст. 1273 - 1279 ГК. Это ограничение свободы автора установлено в интересах общества, которое заинтересовано в максимальной доступности произведений. Еще одним противовесом власти автора является установление срока действия исключительного права. Оно (право) существует с момента создания произведения и прекращается по истечении 70 лет после смерти автора. Точнее, этот срок по общему правилу начинает течь с 1 января года, следующего за годом смерти автора. Затем произведение становится общественным достоянием, и его может использовать любое лицо без заключения договора с наследниками автора и без выплаты вознаграждения.
--------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // Юридический мир. 2000. N 3.
Исключительное право оборотоспособно, оно может перейти к другим лицам по договору либо в порядке универсального правопреемства (при наследовании или реорганизации юридического лица - правообладателя).
Для оповещения о наличии исключительного права может быть проставлен знак охраны авторского права в виде латинской буквы "C" в окружности (от анг. copyright) с указанием правообладателя и года опубликования.
3. Помимо имущественного (исключительного) права у автора одновременно появляются и личные неимущественные права (по законодательству других стран - моральные). Они сродни обычным гражданско-правовым правам такого рода: принадлежат личности как таковой, непередаваемы и не имеют срока действия, поэтому охраняются бессрочно. Если имущественное право возникает лишь одно, то личных неимущественных прав появляется сразу несколько:
1) право авторства - это возможность считаться создателем (творцом) произведения;
2) право на имя - это возможность, предоставленная только автору, выбрать по своей воле один из трех вариантов: указать собственное имя или псевдоним (вымышленное имя) либо совсем не указывать имени (выпустить произведение в свет анонимно);
3) право на обнародование - это возможность довести произведение до сведения неопределенного круга лиц, ознакомить с ним общество. Способы обнародования могут быть различными. Авторским правом охраняются и необнародованные произведения, поэтому при жизни только автор может принять решение о его обнародовании. После смерти автора это могут сделать его правопреемники при условии, что обнародование не будет противоречить воле автора, которую он выразил письменно. Например, он в дневнике сделал запись о своем нежелании выпускать произведение в свет;
4) право на отзыв - это возможность для автора, сначала приняв решение об обнародовании произведения, затем отозвать его (например, посчитав, что оно нуждается в доработке). Не зря говорится: нет предела совершенству. Такая возможность у автора есть, но он обязан возместить причиненные этим убытки, к примеру, издательству, начавшему уже работу с его рукописью;
5) право на неприкосновенность - это возможность воспрепятствовать любому вмешательству в форму произведения. Оно должно существовать в том виде, в каком его создал автор. Он, и только он, может изменять собственное произведение, все остальные - лишь с согласия автора при его жизни. Затем такое разрешение может дать его правопреемник при условии, что это не будет противоречить выраженной письменно воле автора, не исказит его замысел и не нарушит целостность восприятия произведения.
4. Помимо исключительного права и личных неимущественных прав автор наделен и иными интеллектуальными правами.
1. Право доступа позволяет художнику, передавшему свою картину (например, по договору купли-продажи или дарения), потребовать от ее собственника обеспечения возможности воспроизвести (скопировать) свою картину. Введением (с 1991 г.) этого правила законодатель разрешил конфликт между собственником оригинала картины, имеющим на него вещное право собственности, и художником, которому принадлежат интеллектуальные права. Право доступа касается только произведений изобразительного искусства и архитектуры.
2. Право следования - это возможность художника при публичной (через галерею, художественный салон и т.п.) перепродаже его картины по более высокой цене получить определенную часть цены перепродажи <1>, по тексту Бернской конвенции - право долевого участия в каждой продаже, следующей за первой. Оно позволяет еще при жизни автора "воздать ему должное" <2>, потому что повышение цены на произведение свидетельствует о признании обществом значимости работ художника. Право следования распространяется и на автографы (рукописи, выполненные авторами литературных либо музыкальных произведений), которые высоко ценятся в мире искусства.
--------------------------------
<1> Размеры таких отчислений установлены Постановлением Правительства РФ от 19 апреля 2008 г. N 285, принятым в развитие положений ГК.
<2> Так бывает не всегда, например у Ван Гога, посмертно признанного великим, при жизни купили всего одну картину.
3. Право на получение вознаграждения (гонорара) за создание служебного произведения (п. 2 ст. 1295 ГК). По природе это имущественное право, но оно по общему правилу необоротоспособно, так как не может перейти ни по договору, ни по наследству.
§ 4. Договоры в области авторского права
1. Исключительное право на произведение может быть передано по тем же соглашениям, которые были рассмотрены в общих положениях об интеллектуальных правах: лицензионным, в том числе издательским, об отчуждении права, о его залоге. Но наряду с ними в авторском праве есть особые договоры, опосредующие оборот прав только на произведения науки и искусства.
2. Договор об отчуждении оригинала произведения. В силу двойственности объекта авторского права (как произведение он нематериален, но обычно существует на каком-либо материальном носителе) при передаче оригинала (вещи телесной, в которой произведение воплощено) право собственности на оригинал возникает у его приобретателя. Что касается интеллектуального исключительного права, оно по общему правилу не переходит по договору, а сохраняется за автором (а после его смерти - его наследниками). Правда, иное (переход к приобретателю и вещного, и исключительного права) может быть установлено соглашением. Договоры такого рода заключаются нередко собственниками художественных галерей, занятых приобретением произведений искусства для их показа. В целях развития рынка художественных ценностей, обеспечения доступности произведений искусства для общества в п. 2 ст. 1291 ГК установлено, что даже если договор не предусматривает перехода исключительного права к приобретателю, отдельные элементы этого права у него все же появляются. Он, в частности, может сам демонстрировать картины, передавать их на другие выставки, фотографировать (копировать) их для издания каталога организуемой выставки либо каталога своей коллекции.
3. Договор авторского заказа. Это соглашение, заключаемое еще до появления произведения. По нему автор обязуется его создать и передать материальный носитель произведения заказчику, поэтому предметом договора являются права на будущий результат интеллектуальной деятельности. По общему правилу это возмездная сделка. Овеществленный результат может быть передан в собственность заказчика (и это общее правило) либо в его временное пользование. Что касается исключительного права, то оно по общему правилу к заказчику не переходит (ни на время, ни навсегда), но условие об этом может быть включено в договор по воле сторон.
4. Статьей 1286.1 ГК введен упрощенный порядок заключения лицензионных договоров в сфере авторского права. Такая лицензия именуется открытой. Все условия будущего соглашения должны быть доступны неопределенному кругу лиц, например, размещены в Интернете (по сути, это публичная оферта), причем таким образом, чтобы с ними можно было ознакомиться до начала использования произведения. Акцептом в таком случае будет совершение действия, указанного в оферте (к примеру, нажатие кнопки "согласен" в интерфейсе компьютерной программы при ее загрузке и (или) установке). По способу заключения - это известный гражданскому праву договор присоединения (ст. 428 ГК). Данное соглашение может быть заключено на условиях только простой (неисключительной) лицензии. К существенным условиям отнесен лишь предмет. Договор может быть возмездным, но при этом цена не становится существенным условием (в отличие от обычных лицензий и договора об отчуждении права). Несущественными также являются условия о территории действия соглашения (если она не определена, это весь мир), сроке действия договора (при его отсутствии соглашение действует пять лет, а по программам для ЭВМ и базам данных - весь срок действия исключительного права). В качестве обычного (несущественного) может быть включено условие о праве лицензиата создавать производные произведения (о праве лицензиата на переработку оригинального произведения лицензиара). При этом установлено, что в дальнейшем при использовании производного произведения лицензиата любыми иными лицами не надо будет получать согласие лицензиара.
