Возникновение правовой теории. Взгляды на происхождение государства и права.

Когда греческие философы стали размышлять об условиях человеческого существования, а не только о физическом мире, они обнаружили, что как сами они, так и их соседи проживают в городах, которые существуют уже настолько давно, что не сохранилось никаких надежных исторических свидетельств об обстоятельствах возникновения этих городов, поэтому возможно выдвигать на этот счет лишь гипотезы. Платон (427–347) в своей работе «Протагор» кратко затрагивает проблему, объясняя, что, хотя примитивный человек мог самостоятельно добывать себе пищу, он не мог защититься в одиночку от диких животных; в этот период он не обладал какими-либо «навыками общежития»; однако люди осознали необходимость взаимодействия с целью защититься от опасностей дикой природы, и сделали это, основав города. Сначала это не принесло успеха, поскольку люди плохо вели себя по отношению друг к другу, но Зевс в конечном итоге даровал им взаимное уважение и сознание справедливости, что сделало их сосуществование возможным.

Ученик Платона Аристотель (384–321) представил происхождение гражданского состояния как процесс органического развития, в ходе которого естественные союзы людей, начиная с семьи, объединялись в более крупные союзы (поселения), а соседние поселения – в города-государства.

Очень важной в этой Аристотелевой концепции является подчеркивание им естественного характера процесса объединения. Применяя свою идею о том, что в природе каждой вещи заложено стремление к ее собственному совершенству как самоцели, он рисовал город-государство как совершенную форму для того, чтобы люди могли вести в ее рамках добропорядочную жизнь, и таким образом человеческий инстинкт, заставляющий людей объединяться в подобные образования, – это нечто естественное. Наиболее известна его фраза о том, что человек – существо (животное) политическое.

Тем не менее, эта характеристика вовсе не роднит человека со стадными животными, поскольку, по мнению Аристотеля, только человек обладает сознанием того, что хорошо и что плохо, что правильно и что неправильно и другими моральными качествами, и именно партнерство в этих вещах порождает домохозяйство либо город-государство.

Тем не менее, греческий вклад в теорию взаимодействия индивида и общества/государства не исчерпывается этим представлением о человеческой природе как имеющей склонность к объединению в ассоциации наподобие полисов. Значительный вклад в эту теорию состоит в постановке и рассмотрении вопроса о том, каким образом возникает обязанность гражданина подчиняться закону, и в этом вопросе греческая философия стала предвестником наиболее глубокой и плодотворной европейской политической и правовой теории – теории общественного договора, в основе которой лежит идея, что подчинение правительству и закону, основная гражданская обязанность, зиждется на предполагаемом исходном соглашении, в котором каждый гражданин, как подразумевается, является стороной/участником.

Идея эта появилась в Афинах в конце Пелопоннесской войны, в климате, деморализованном по причине болезней и военного поражения. В ту эпоху в Афинах существовала школа, или направление мысли, известное под именем софистов (происходит от слова sophos – мудрость), однако слово это имело некий пренебрежительный оттенок и относилось скорее к поверхностной учености, в сочетании с моральной обескорененностью. Софисты полагали, что, так же как человеческие обычаи сильно различаются от места к месту, и законы должны рассматриваться как относительные и случайные. Иными словами, обладает ли закон сколь-либо более обязывающим морально содержанием, нежели обычай, который может в любом другом месте быть другим, и действительно является другим по ту сторону моря либо горной цепи? Почему должно неподчинение закону квалифицироваться как зло, если никто не может разумно обвинить одно племя в несоблюдении обычая, признаваемого другим племенем? Софисты, таким образом, утверждали, что все право всего лишь конвенционально, случайно и изменчиво. Право, таким образом, лишалось морального якоря, который обеспечивал бы сознание долженствования подчиняться ему.

Этому праву, которое было не более чем конвенциональным, софисты противопоставляли неизменную природу (physis). Природа софистов – это не естественное право, которое может быть найдено при помощи разума, а естественная физическая вселенная и инстинктивная природа ее человеческих обитателей, которая неизменна повсюду. Эта формула приобрела моральное измерение, когда софист Антифон представил человеческую природу состоящей в том, чтобы господствовать над более слабыми и преследовать собственные интересы. Последствием стало представление о том, что право – это насилие над человеческой природой, поскольку оно затрудняет неконтролируемое преследование собственного интереса. Антифон полагал, что в интересах человека подчиняться закону лишь тогда, когда этот закон соблюдается и другими людьми также. Если же закон не соблюдается и никто не несет за это никакого наказания, то нет никакой разумной причины для человека подчиняться этому закону. Это своеобразное антисоциальное учение вызвало реакцию негодования. Так, Аристофан высмеивал подобную деморализацию и нехватку уважения к праву, показывая в одной из своих комедий, как сын избивает отца и оправдывается тем, что ссылается на пример животных, нападающих на своих родителей. Так или иначе, но общий эффект доктрины софистов состоял в том, что они вынули моральное содержание из только начавшей развиваться идеи права, и таким образом лишили правовую систему и ее составляющие какого-либо прочного, разумно обоснованного авторитета.

Первым философом, который бросил вызов этой позиции софистов, бал Сократ (469–399), осужденный на смерть по причинам, которые до сих пор нам не слишком хорошо ясны, – формально за «развращение молодежи», но возможно по крайней мере частично за критический дух в отношении к идеям и верованиям предков. В тюрьме, ожидая исполнения приговора, Сократ мог легко сбежать, его друзья очень хотели организовать этот побег, и власти, предположительно, также были готовы закрыть глаза на то, что приговор, о котором некоторые из них теперь сожалели, не был бы приведен в исполнение. Платон в диалоге «Критон» показывает друга Сократа по имени Критон, который пытается убедить Сократа спасти свою жизнь. Сократ, однако, твердо отказывается, поскольку он преисполнен решимости соблюсти законы своего города, несмотря на то, что сам он стал невинной жертвой несправедливого действия этих законов. Он воображает, будто бы законы – это нечто персонифицированное, спорящее с ним об основании, в силу которого он должен им подчиниться. Этот долг основан на соглашении (конвенции), но соглашении в гораздо более глубоком и морально весомом значении, нежели это представляли софисты. Конвенции – в значении подразумеваемого (не реального, записанного на бумаге), но тем не менее обязывающего договора. Сократ пользовался преимуществами, предоставляемыми ему этими законами, всю свою жизнь; если бы он не желал их покровительства и защиты, он бы покинул Афины и уехал бы жить в другое место; таким образом, своим поведением он молчаливо согласился уважать их. Он воображает, как законы обращаются к нему, говоря: «Мы считаемся с тем, кто остается здесь». Если бы он отказался подчиниться законам, то это неподчинение привело бы к разрушению законов и государства как такового. Эта донкихотская решимость поддерживать законы даже ценой несправедливого жертвования собственной жизнью придает соглашению особенную черту, как будто это скала, краеугольный камень, на котором основывают свое существование как государство, так и законы.

Софистский взгляд на человеческую природу также породил своеобразную контрактную формулу происхождения государства. В диалоге «государство» Платон изобразил Сократа дискутирующим с Главконом, который говорит:

«Говорят, что творить несправедливость обычно бывает хорошо, а терпеть ее — плохо. Однако, когда терпишь несправедливость, в этом гораздо больше плохого, чем бывает хорошего, когда ее творишь. Поэтому, когда люди отведали и того и другого, то есть и поступали несправедливо, и страдали от несправедливости, тогда они, раз уж нет сил избежать одной и придерживаться другой, нашли целесообразным договориться друг с другом, чтобы и не творить несправедливости, и не страдать от нее. Отсюда взяло свое начало законодательство и взаимный договор ². Установления закона и получили имя законных и справедливых — вот каково происхождение и сущность справедливости; она занимает среднее место: ведь творить несправедливость, оставаясь притом безнаказанным, это всего лучше, а терпеть несправедливость, когда ты не в силах отплатить, — всего хуже. Справедливость же лежит посреди между этими крайностями, и этим приходится довольствоваться, но не потому, что она благо, а потому, что люди ценят ее из-за своей собственной неспособности творить несправедливость. Никому из тех, кто в силах творить несправедливость, то есть кто доподлинно муж, не придет в голову заключать договоры о недопустимости творить или испытывать несправедливость — разве что он сойдет с ума. Такова, Сократ, — или в таком роде — природа справедливости, и вот из-за чего она появилась, согласно этому рассуждению».

Оба – и более высокий, и более приземленный взгляд на государство и законы как коренящиеся в некоем соглашении – имели продолжение в следующем веке. Так, Демосфен в одной из своих речей, обращаясь к членам суда, говорил, что личная безопасность каждого из них зависит от общей солидарности в поддержке и соблюдении права – здесь ясно звучит идея личного интереса, который рекомендует подчиняться праву. Аристотель, напротив, отверг теорию о том, что государство появилось из необходимости удовлетворить чисто животные потребности людей; он рассматривал людей как существа, принципиально отличающиеся от животных и имеющих естественную тенденцию объединяться в определенную гражданскую структуру. Эта формула, разумеется, не была явно договорной, а, напротив, была направлена против позиции софистов, тем не менее подразумевает в одновременном выражении гражданской (политической, общественной) природы людей некую модель согласованного самоограничения и кооперации.

Право как предписание (приказ)

Вопрос о том, что такое право, которому уделяется столь важное значение в современной теории права, греческим мыслителям, видимо, приходил в голову редко. Они употребляли слово «законы» в известном им контексте как само собой разумеющееся, без какого-либо анализа, который позволял бы классифицировать какое-либо предписание как относящееся к категории nomos или как не относящееся к ней. Тем не менее, кое-какие намеки на понимание греками этого вопроса мы все же встречаем.

Так, Аристотель говорит, что закон – это предписание, устанавливающее определенный порядок. Хороший закон означает и хороший порядок. Тем не менее, будучи рациональными продуктами человеческого ума, законы, согласно Аристотелю, обладают принудительной силой. Это не больше, чем упоминание об обязывающем, императивном характере закона. Но незадолго до Аристотеля Ксенофон описывает диалог, предположительно произошедший между Периклом и юным Алкивиадом, и затрагивающем две центральные проблемы юриспруденции. Первая из них – отношение закона к открыто выраженной воле политического руководителя; второй – является ли приказ/распоряжение политического лидера сам по себе достаточным, чтобы этому распоряжению был придан характер закона. В ответ на вопрос Алкивиада о том, что такое закон, Перикл вначале говорит, что все то может быть названо законами, что народ на своем собрании одобрил и утвердил, и что предписывает, какие нормы поведения должны соблюдаться, а какие – избегаться. Алкивиад указывает на то, что это определение неадекватно. Власть народа, о которой говорил Перикл, не может быть сущностной чертой закона, потому что в олигархии, к примеру, все декреты правящей группы в совете также называются законами, и это определение применимо даже и для тирании, поскольку предписание тирана также называется nomos. Соответственно, то, что кажется на первый взгляд законом, будет, по определению Перикла (говорил Алкивиад) всего лишь проявлением беззакония. Перикл соглашается, что то, что основано на принуждении, а не на убеждении, – это скорее насилие, нежели закон, вне зависимости от того, утверждено оно надлежащим образом или нет. Этот диалог, хотя и рассматривает предписания, издаваемые при демократии, олигархии и тирании, все же представляет закон как прежде всего приказ или запрет, изданный политической властью. Таков, пожалуй, единственный распространенный взгляд на закон в Древней Греции. Единственное исключение – в Аристотелевой классификации типов «исправительного правосудия» (corrective justice) проводится разграничение между первичными (обязывающими) предписаниями (приказы и запреты) и вторичными (уполномочивающими) предписаниями, также относящимися к законам.