57. Международные договоры составляют предмет регулирования Основного закона (ст. ст. 59, 32, 24 и 23 ОЗ). Указанные правила определяют и обосновывают компетенцию, регламентируют процесс заключения международного договора, содержат основополагающие установки. Решающим в определении общегосударственной значимости международных договоров, которые заключены вне рамок участия в интеграционных сообществах либо делегируют суверенные права, является абз. 2 ст. 59 ОЗ.
58. Понятие "международный договор" как понятие конституционное идентично понятию источника международного права; иными словами, названная дефиниция не ограничивается определением, предусмотренным Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 года, которое охватывает лишь договоры в письменной форме <84>. Абз. 2 ст. 59 ОЗ не касается межгосударственных договоренностей, не имеющих характера договора <85>. Это положение устанавливает предпосылки действия международных договоров во внутригосударственной системе права (но не их применимость) и их место во внутригосударственном правопорядке.
--------------------------------
<84> Подробнее см.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 114.
<85> Wengler. "Nichtrechtliche" 
in der Sicht des 
und des Verfassungsrechts, JZ 1995, 21ff.
59. Ст. 59 и ст. 32 Основного закона наполнены формальным содержанием, ст. ст. 23 и 24 ОЗ затрагивают также материальные положения. Вопрос о том, в какой мере абз. 1 ст. 24 ОЗ (и особенно ст. 23 ОЗ) регламентирует передачу суверенных прав межгосударственным учреждениям и каким образом он ограничивает Федерацию в создании (внешне)политических предпосылок, при которых указанное полномочие может быть выполнено (в процессе формирования наднациональных структур), уже рассмотрен ранее (см. абз. 21 и след.).
60. Абз. 2 ст. 24 Основного закона как бы обязывает к заключению договора (определенного содержания) по обеспечению мира в системе коллективной безопасности. Содержание второй части предложения названной статьи прямо указывает на обязательство Федерации по ограничению определенных суверенных прав, в случае если решение о включении в систему взаимной коллективной безопасности в целях обеспечения мира принято, а также если это включение уже произошло <86>. Однако такая интерпретация противоречила бы условиям и предпосылкам вступления в систему безопасности согласно первой части предложения. В этом случае можно исходить из формальной декларации.
--------------------------------
<86> Rojahn (Fn 22) Rn 90 mN zum Streitstand.
61. Лишь абз. 3 ст. 24 Основного закона обязывает к заключению договоров определенного содержания, а именно о присоединении к соглашениям о всеобъемлющем, обязательном международном арбитраже (общем, а не просто региональном). Это не препятствует вступлению в различные системы, решающие задачу урегулирования споров, но не соответствует названным предпосылкам. До настоящего времени отсутствуют соглашения о международном арбитраже, отвечающие требованиям абз. 3 ст. 24 ОЗ. Даже Международный суд не наделен такой юрисдикцией. Юрисдикция МС, являясь "общей" и "всеобъемлющей", в то же время не считается "обязательной". В связи с этим Конституция не обязывает Федеративную Республику Германия к изданию оговорки о признании юрисдикции в соответствии с абз. 2 ст. 36 Статута Международного суда <87>.
--------------------------------
<87> Randelzhofer // 
(Hrsg). Grundgesetz, Art 24 II, III Rn 18; Mosler // HdbStR VII, § 179 Rn 36.
б) Федерация и земли: стороны международных договоров
и участники процесса заключения договоров
62. Государства наделены способностью заключать международные договоры. Также государства - члены федеративного государства обладают элементами государственности вне зависимости от отсутствия внешнего суверенитета. Конституционный порядок любого федеративного государства определяет дееспособность государств-членов в области внешней политики. Основной закон предоставляет германским землям частичную способность по заключению международных договоров. Закон относит "поддержание отношений с иностранными государствами" (под которыми понимаются также все другие субъекты международного права, включая международные организации и государства - члены иностранных федеративных государств, наделенных международно-правовой дееспособностью <88>) к "ведению Федерации" ([абз. 1 ст. 32 ОЗ]; при этом до заключения международного договора, затрагивающего "особенности положения" какой-либо земли, эта земля должна быть своевременно заслушана [абз. 2 ст. 32 ОЗ]). Основной закон дает землям <89> возможность заключать международные договоры в сферах их законодательной компетенции (абз. 3 ст. 32 ОЗ), то есть во всех областях, в которых Основной закон (с точки зрения законодательной техники: в порядке исключения, качественно и количественно) не предоставляет компетенцию Федерации (ст. 70 ОЗ). Подразумеваются не (только) договоры, которые непосредственно затрагивают законодательство, иными словами, содержат в себе обязательства по принятию или изменению законов (абз. 2 ст. 59 ОЗ в старой ред.; см. также абз. 94 и след. наст. разд.), но и привязки к определенным сферам деятельности. Следовательно, земли могут заключать договоры с другими субъектами международного права, если соответствующий предмет регулирования не находится в исключительной законодательной компетенции Федерации по ст. 73 ОЗ, согласно прямой отсылке к другой статье ОЗ или согласно неписаным правилам; либо если предмет регулирования относится к областям конкурирующей законодательной компетенции (ст. 74 ОЗ) и земли свободны в осуществлении законодательных полномочий по абз. 1 ст. 72 ОЗ (известно, что рамочные предписания о законодательных полномочиях земель были отменены в ходе реформы федерализма 2006 года). Сказанное подтверждает, что Основной закон не закрепляет раз и навсегда компетенцию земель по заключению договоров, а ставит ее в зависимость от законодательной инициативы Федерации в областях, регламентированных ст. 74 ОЗ. Если Федерация законодательным путем (или в области параллельных полномочий по заключению договора, см. абз. 63) ограничивает полномочие земель по заключению договоров, вытекающее из абз. 1 ст. 72 ОЗ, в таком случае ранее заключенные землями договоры теряют международно-правовую силу ex nunc <90>.
--------------------------------
<88> См.: решение ФКС (BVerfGE 1, 351, 366; 2, 347, 374); Mosler. Die 
Gewalt im Verfassungssystem der Bundesrepublik Deutschland, FS Bilfinger, 1954, 261; об исключении Святейшего Престола из приведенного перечня см. решение ФКС Германии (BVerfGE 6, 309, 362); Bernhardt // HdbStR VII. § 174 Rn 20.
<89> Но не общинам; они могут заключать публично-правовые договоры с иностранными партнерами, если правовые нормы не противоречат какому-либо источнику, см. § 54 VwVfG; Beyerlin. Rechtsprobleme der lokalen 
Zusammenarbeit, 1988. Также см.: Gutt. 
kommunale Zusammenarbeit, 1999.
<90> Rojahn (Fn 22) Art 32 Rn 32; иное мнение см.: Maunz // 
(Hrsg). Grundgesetz, Art 32 Rn 51f; Magiera. 
der deutschen 
// 
(Hrsg). Staat und Verwaltung, 1997, 97, 101.
63. В ведении земель остаются полномочия по заключению договоров прежде всего в области политики по коммунальным вопросам, вопросам культуры <91>, спорта и деятельности полиции. Земли компетентны заключать договоры (исключение в абз. 3 ст. 32 к абз. 1 ст. 32 ОЗ) при условии, что договоры не касаются "политических отношений", осуществление которых предусматривает изменение законодательства (предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ, см. также абз. 90 и след. наст. разд.). Вопрос о том, обладает ли Федерация наряду с землями компетенцией по заключению договоров в областях, которые находятся в исключительном ведении земель, остается спорным и составляет предмет так называемого Линдауерского соглашения <92>, правовая природа и соответствие Конституции которого также вызывают дискуссии <93>. Если в соглашениях в области культуры, заключенных между Федерацией и иностранными государствами, затрагиваются вопросы, которые входят в компетенцию земель, то Федерация должна "учитывать" интересы земель путем оговорок, которые ограничивают международные обязательства ФРГ обязательствами, выполнимыми внутри государства с точки зрения разделения компетенции <94>. Относительно исполнения таких договоров земли придерживаются общего принципа "верности союзу" <95>.
--------------------------------
<91> В случае если она не относится к "внешней" политике в области культуры. Об этом см.: 
. Die Kulturhoheit des Bundes, 1989, 62ff.
<92> Соглашение между федеральным правительством и государственными администрациями земель о праве Федерации на заключение договоров от 14.11.1957 
zwischen Bundesregierung und den Staatskanzleien der 
das 
des Bundes v 14.11.1957, текст см.: 
20 (1959/60) 116 ff.
<93> В целом см.: Rojahn (Fn 22) Rn 41 ff, 49ff mwN; см. также: Papier. Abschluss 
und 
- Lindauer Abkommen, 
2003, 265ff; 
. Die 
Vetragskommission der 
, JuS 2005, 976ff. О проблеме рассмотрения международных договоров в рамках ЕС см.: Clostermeyer/Lehr. 
bei 
Handeln auf EU-Ebene, 1998, 148ff.
<94> "Оговорка о приложении усилий", см., например, заключенное с Вьетнамом Соглашение о культурном сотрудничестве от 06.03.1991: BGBl 1991 II, 1050.
<95> См.: Mosler. Kulturabkommen des Bundesstaats, 16 (1955/56) 33f; к вопросу об одобрении парламентами земель и его правовом значении см.: Rudolf. Mitwirkung der Landtage bei 
und bei der EG-Rechtsetzung, FS Carstens, 1984, 757ff.
64. В каждом случае реально допустимого заключения договора землями требуется одобрение федерального правительства: лишь такое одобрение порождает международную правоспособность по заключению договора. Право на получение одобрения теоретически может возникнуть у земель на основе принципа федерализма и общих обязанностей Федерации, если уклонение от дачи одобрения было бы произвольным; практического значения, однако, это не имеет.
65. Положение абз. 3 ст. 32 Основного закона (см. абз. 62), прямо указывающее только иностранные государства, не наделяет земли полномочиями по заключению договоров с другими субъектами международного права по вопросам, которые выходят за пределы законодательных полномочий земель. Возможное одобрение федеральным правительством заключения землями договоров по вопросам, которые находятся в ведении федерального законодательства, ничего не меняет. Требование об одобрении действует независимо от полномочия по заключению договора и не может возникнуть в силу диспозиции федерального правительства: от компетенций нельзя отказаться.
66. Если земли уполномочены на заключение договора и федеральное правительство дает на это согласие, то дальнейшие процессуальные и материальные требования о действительности и юридических последствиях таких договоров в правовом пространстве соответствующей земли определяются их конституционным правом (далее речь пойдет лишь о международных договорах Федерации). Исчерпывающие правила по имплементации международного договорного права, однако, не получили закрепления.
67. Преимущество Федерации при заключении международных договоров процессуально нивелировано правилом абз. 2 ст. 32 ОЗ. Перед заключением (Федерацией) международного договора, который затрагивает особенности положения земли, указанная земля должна быть "своевременно заслушана". Это требование достаточно категорично. Оно ориентируется на "заключение" договора и предполагает издание последующего акта федеральной власти как необходимое условие для вступления в силу международного договора, то есть ратификацию или, иными словами, заявление одной из сторон договора, подтверждающее, что внутригосударственные предпосылки для заключения и вступления договора в силу выполнены. Таким образом, это не зависит от (предшествовавшего) принятия необходимого закона об одобрении (см. абз. 99 и след.). В контексте федеративной государственности может быть обеспечена и регулярно закрепляется практика предварительного заслушивания (до заключения договора). Заслушивание не сводится к простой формальности (об этом свидетельствует формулировка "своевременно"). Заинтересованная федеральная земля должна получить возможность отстаивать свои интересы в таком процессе.
68. "Особенные положения" (абз. 2 ст. 32 ОЗ оставляет этот вопрос открытым) могут одновременно касаться интересов нескольких федеральных земель (например, северо-восточных земель, находящихся на побережье). Особенные положения, однако, отсутствуют, если интересы всех земель затронуты в одинаковой степени. Их интересы представляет Бундесрат, если и поскольку абз. 2 ст. 59 ОЗ предписывает участие земель в обсуждении международных договоров.
69. Если договор, который заключает земля, затрагивает вопрос вступления в одну из международных организаций, его необходимо дифференцировать постольку, поскольку понятие международной организации охватывает различные структуры <96>. Передача суверенных прав международной организации допускается только в отношении Федерации (абз. 1 ст. 24 ОЗ), землям такая возможность не предоставлена. Абз. 1a ст. 24 ОЗ в редакции 1992 года устанавливает исключение для "приграничных учреждений". Это понятие отличается регионально-локальным характером <97>. И международное, и внутреннее право рассматривает согласие федерального правительства как необходимую предпосылку действенности.
--------------------------------
<96> См.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 12 и след.
<97> Подробнее см.: Schwarze. Die 
von Hoheitsrechten auf grenznachbarschaftliche Einrichtungen im Sinne des Art 24 Abs 1 a GG, FS Benda, 1995, 311 ff; Grotefels. Die Novellierung des Art 24 GG, DVBl 1994, 785ff.
70. Если ст. 32 Основного закона определяет компетенцию по заключению договоров Федерацией и землями таким образом, что вопросы внешней политики <98> находятся в исключительном ведении Федерации (абз. 1а ст. 24 ОЗ по сути ничего не меняет), то ст. 23 Основного закона в редакции 1992 года пытается определить новые рамки внутреннего согласования деятельности Федерации и земель в целях развития европейской интеграции, которая в плоскости внешних сношений затрагивает Федерацию, а не земли. Здесь речь идет о формировании воли Федерации в области иностранных дел не только относительно заключения договоров (предл. 3 абз. 1 ст. 23 ОЗ: "изменение [...] договорных основ и аналогичное урегулирование"), но и "содействия" Германии осуществлению интеграции (см. абз. 21 и след.). Эрозия предусмотренной Основным законом роли земель в их взаимоотношениях с Федерацией должна быть остановлена конституционно-политическим путем: Бундесрат может активно влиять на формирование воли Федерации, представляя интересы земель в процессе участия ее органов в интеграции (абз. 2, 4 - 6 ст. 23 ОЗ) <99>. Основатели Конституции в свое время предложили свод правил, оставив понятия неопределенными. Его направляющая роль и применимость вызывают сомнения, как и его совместимость с правом Сообщества и положениями Основного закона <100>. Наименее понятным выглядит абз. 6 ст. 23 ОЗ <101>, который предусматривает осуществление прав, принадлежащих Федеративной Республике как члену Европейского союза, "одним из представителей земель, назначаемым Бундесратом", "при участии федерального правительства и по согласованию с ним"; "при этом" Федерация несет "общегосударственную ответственность". Такому представителю земель "должно" быть делегировано осуществление права от имени Федерации, "если вопрос затрагивает исключительные законодательные полномочия земель".
--------------------------------
<98> Об определении см. абз. 71.
<99> О задачах урегулирования см. абз. 7 наст. разд. и Закон о сотрудничестве Федерации и земель по вопросам Европейского сообщества от 12.03.1993 (Gesetz 
die Zusammenarbeit von Bund und 
in Angelegenheiten der EG v 12.03.1993, BGBl I, 313).
<100> Подробнее о критике см.: Kunig. Mitwirkung der 
bei der europaischen Integration, FS C. Heymanns Verlag, 1995, 591 ff; Hrbek. Der deutsche Bundesstaat in der EU. Die Mitwirkung der deutschen in EU-Angelegenheiten als Gegenstand der 
, FS Zuleeg, 2005, 256ff.
<101> См. также: Kunig (Fn 100); Rojahn (Fn 27) Rn 76; Breuer (Fn 32) 428; Herdegen (Fn 28) 593; с точки зрения сравнительного права см.: Stumpf. Mitglieder von Regionalregierungen im EU-Ministerrat - Ein Vergleich zwischen den Rahmenbedingungen nach 
, deutschem und britischen Recht, EuR 2002, 275ff.
в) Представительство в международных отношениях:
полномочия федерального президента
71. Положение Основного закона, закрепляющее предпосылки внутригосударственной значимости международных договоров и определяющее масштаб этой значимости (абз. 2 ст. 59 ОЗ), нашло свое место в разделе о федеральном президенте. Это соответствует историческому опыту страны. В монархической Германии главой государства выступал монарх - "непосредственный" <102> носитель власти в области иностранных дел <103>, что было заимствовано Веймарской конституцией, ст. 45 которой послужила моделью для ст. 59 Основного закона. Роль федерального президента определена Основным законом иначе, чем роль президента Германской империи (что относится к наиболее существенным различиям между обеими конституциями) <104>. Основной закон предусматривает полномочие "представлять" Федерацию в международных отношениях, "заключать" от имени Федерации договоры с иностранными государствами и, наконец, "аккредитировать и принимать" иностранных послов (предл. 1 - 3 абз. 1 ст. 59 ОЗ). Это положение дополнено требованием абз. 2 данной статьи о содействии законодательных органов (Федерации) подписанию и принятию определенных международных договоров. Думается, это требование можно было бы закрепить в другой статье Основного закона, поскольку речь идет о соотношении федерального правительства и законодательных органов. Указанное требование о содействии нуждается в отдельном исследовании (см. абз. 81 и след.), как и связанные с ним юридические последствия (см. абз. 110 и след.).
--------------------------------
<102> См.: Grewe. 
Gewalt // HdbStR III. § 77 Rn 40.
<103> Об определении см.: Grewe (Fn 102) Rn 1 ff; критику определения см.: Tomuschat. Der Verfassungsstaat im Geflecht der internationalen Beziehungen, VVDStRL 36 (1978) 23; Pernice. Aussprache und Schlussworte zum ersten Beratungsgegenstand: Kontrolle der 
Gewalt, VVDStRL 56 (1996) 117: Kunig. 
Gewalt, JURA 1993, 554ff; отчеты о предмете консультации ("контроль за областью внешних сношений"): Hailbronner und Wolfrum. VVDStRL 56 (1996) 7ff und 38ff.
<104> См. об этом: Kunig. Der 
, JURA 1994, 217ff.
72. Международно-правовые полномочия на представительство означают компетенцию по даче и получению государственных заявлений во внешних сношениях, то есть по отношению к другим субъектам международного права (не только к государствам, как и в случае ст. 32 ОЗ <105>). При сопоставлении с понятийным аппаратом гражданского права термин "представительство" вызывает недоумение, поскольку подразумевает "полномочие" на совершение действий от чужого имени (см. § 164 и след. ГГУ). Федеральный президент действует скорее как орган Федерации, которая совершает и принимает заявления. Международно-правовые полномочия федерального президента по представительству охватывают все прямые юридически значимые действия (не только "речи" <106>) в международных отношениях, указанные в предл. 2, 3 абз. 1 ст. 59 ОЗ, а именно действия, связанные с заключением международного договора, или действия относительно дипломатического персонала. Предложения 2, 3 абз. 1 ст. 59 ОЗ этим не ограничиваются, затрагивая наиболее важные случаи применения <107>.
--------------------------------
<105> См.: абз. 62, 65.
<106> Fastenrath. Kompetenzverteilung im Bereich der 
Gewalt, 1986, 202ff; Maunz (Fn 90) Art 59 Rn 5.
<107> D. Seidel. Der 
als 
der 
Gewalt, 1972, 63.
73. Любое международное представительство ФРГ должно быть связано с федеральным президентом, что, однако, не означает личного совершения необходимых действий. Напротив, федеральный президент наделен полномочием на делегирование, которое он может осуществить по умолчанию (распространенное мнение) <108> и в виде генеральной доверенности (не является бесспорным). Международная практика по этому вопросу разнообразна. Например, о признании государства <109> президенты высказывались лично либо уполномочивали на это правительство в каждом конкретном случае. Спорным является вопрос о необходимости конструкции предоставления полномочий по умолчанию. Еще больше сомнений вызывает вопрос, нужно ли в таком случае рассматривать проблемные категории конституционного обычного права. С другой стороны, в практике международных отношений придется совершить множество юридически значимых действий, чтобы путем подобных догматических объяснений привести в соответствие право и фактические обстоятельства <110>.
--------------------------------
<108> См., например, решение ФКС (BVerfGE 68, 1, 82).
<109> О признании государств см.: Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 168 и след.
<110> См. об этом: Kimminich, Das Staatsoberhaupt im 
, AVR 26 (1988) 153ff: автор справедливо указывает, что абз. 1 ст. 59 ОЗ должен рассматриваться во взаимосвязи с п. 2 a ст. 7, ст. 46 Венской конвенции о ПМД.
74. Абзац 1 ст. 59 ОЗ не предоставляет полномочие на политическое участие в формировании внешней политики федеральному президенту, который парламенту не подчинен. Общие принципы (предл. 1, 2 ст. 65, предл. 1 ст. 58 ОЗ: требование контрасигнатуры) с позиций государственного права значительно урезают свободу его действий. "Материальная внешняя власть" не принадлежит федеральному президенту <111>. Он не обладает " политическим правом вето" в сфере применения абз. 1 ст. 59 ОЗ <112>. Право на проведение проверки он имеет лишь постольку, поскольку обязан реагировать на все явные нарушения Конституции <113> и международного права <114>.
--------------------------------
<111> Mosler (Fn 88) 250; Grewe (Fn 102) § 77 Rn 40 mit Fn 37.
<112> Schlaich // HdbStR III § 49 Rn 49; иное мнение см.: Mosler (Fn 88) 281f.
<113> Kunig (Fn 104) 219ff.
<114> Подробнее см.: Grewe (Fn 102) Rn 40; см. также: Schlaich (Fn 112) Rn 50: обязательство "по ратификации" "после юридической проверки".
г) Роль федерального правительства
75. Основной закон не предусматривает круга задач федерального правительства. Задачи можно раскрыть (в неполном виде) только на основании организационных предписаний. Хотя федеральное правительство редко упоминается в организационных предписаниях о компетенции в области иностранных дел (за исключением новой статьи 23 ОЗ), распространено мнение, что главная роль в области иностранных дел принадлежит федеральному правительству" <115>. Встает вопрос, не вступает ли в противоречие с этим положением одновременное предположение об исключительности указанных в статье 65 ОЗ полномочий федерального канцлера и федерального правительства, которое можно опровергнуть на основе позитивного конституционного права <116>.
--------------------------------
<115> Так, Фастенрат в целом говорит о "смежной функции". См.: Fastenrath (Fn 106) 215 f; см. также: Menzel. Die 
Gewalt der Bundesrepublik in der Deutung des Bundesverfassungsgerichts, 
79 (1953/54) 349f: "комбинированная" власть. Вольфрум отмечает "тенденцию к усилению роли парламента в области иностранных дел" (Wolfrum (Fn 103) 62f).
<116> BVerfGE 1, 372, 394; см. решение 68, 1, 87; критический обзор противоречий и споров 50-х гг. в науке по вопросу о соответствии основополагающему принципу демократии, см.: Grewe. (Fn 102) Rn 41ff.
76. Этот вопрос, долгое время присутствовавший в теоретических дискуссиях <117>, приобрел актуальность в 1993 году в связи с политическими спорами об использовании подразделений бундесвера за рубежом <118>, а также рассматривался ФКС Германии (решение от 12 июля 1994 года) <119> на предмет использования в рамках военных акций НАТО, Западноевропейского союза и ООН. Суд справедливо установил, что акты органов внешних сношений, соответствующие модели абз. 2 ст. 20 ОЗ, входят в компетенцию правительства, когда и поскольку не установлено иное, как в предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ о "политических договорах". Другие международные договоры и внедоговорные акты внешней политики (даже такие, которые регулируют "политические отношения") входят в компетенцию федерального правительства <120>. Предложение 1 абз. 2 ст. 59 Основного закона не содержит требования о форме международного договора. Оно относится лишь к регулированию новых договорных отношений, в том числе к изменению существующих договоров также в форме конклюдентного изменения, если международное договорное право допускает это. Необходимость парламентского одобрения не может вытекать из правил, в целом касающихся соотношения международного и германского права, она скорее вытекает из предписаний, которые независимо от этого содержат парламентскую оговорку (например, при рассмотрении основных прав, при передаче суверенных прав согласно абз. 1 ст. 24 ОЗ, в бюджетном праве). В иных случаях парламент ограничивается политическим контролем.
