Делегирование государственных функций субъектам частного права

А. Ф. ВАСИЛЬЕВА*

Одно из направлений административной реформы — оптимизация функций органов исполнительной власти, в том числе путем передачи отдель­ных функций, осуществляемых органами исполнительной власти, субъек­там частного права. Вопрос передачи функций органов исполнительной власти субъектам частного права относительно нов для отечественной правовой литературы, в то время как передача функций государственного управления субъектам частного права широко распространена за рубежом. В связи с этим весьма интересным представляется изучение опыта Гер­мании,¹ где реформа государственного управления также осуществляется путем широкого включения субъектов частного права в процесс реализации государственных функций.²

Исторически государство осуществляло свои функции через специ­ально созданную систему государственных органов. В современных усло­виях отчетливо прослеживается тенденция передачи государством осущест­вления отдельных государственных функций иным субъектам. Г. Еллинек еще в начале XX в. приводил примеры осуществления государственных функций частными лицами. Капитан корабля обладает полномочиями по­лицейского; врачи психиатрических лечебниц имеют право ограничивать свободу душевнобольных лиц; лицо, задерживающее преступника на месте преступления, реализует полномочия полицейского.³ Г. И. Петров считал, что отношения между нарушителем и гражданином, пресекающим его по­сягательства и задерживающим его, складываются в сфере государственно­го управления и являются административно-правовыми.⁴

В немецком административном праве выделяют непосредственное и опосредованное государственное управление. При непосредственном государ­ственном управлении государство реализует функции через государственные органы и учреждения.⁵ При опосредованном государственном управлении функции государства осуществляются иными субъектами: юридическими лицами публичного права (корпорациями, учреждениями, фондами) и лица­ми частного права (юридическими и физическими).⁶ Как отмечается в лите­ратуре, опосредованный характер государственного управления не означает какого-либо умаления его роли и значения, поскольку в современных усло­виях оно играет весьма существенную роль в государственной деятельности.⁷ Опосредованное государственное управление, осуществляемое лицами част­ного права, обозначается в административном праве Германии термином «приватизация» {Рта1шегип§). При этом понятие «приватизация» охватывает различные формы передачи осуществления государственных функций в част­ноправовую сферу.⁸ Таким образом, вопрос передачи функций государствен­ного управления иным субъектам тесно связан с вопросом организации систе­мы государственного управления в институциональном смысле.⁹

Одно из условий обеспечения эффективности государственного управ­ления — оптимизация государственных функций, организационных струк­тур, ресурсов. Одна из идей, лежащих в основе реформы государственного управления в западных странах, в том числе в Германии, состоит в ис­пользовании рыночных форм и методов управления. Поэтому ключевыми понятиями немецкой административной реформы выступают понятия «кооперация», «приватизация», «аутсорсинг». Следовательно, передача государственных функций — не только типично немецкое или европейское явление; в данном случае речь идет о глобальной мировой тенденции.

Приватизация государственного управления в Германии может быть рассмотрена в различных ракурсах. Она затрагивает: 1) конституционные и административно-правовые принципы; 2) систему субъектов государ­ственного управления; 3) реализацию государственных функций; 4) формы государственного управления; 5) административный процесс. Институт приватизации — комплексный правовой институт, включающий в себя нормы европейского, конституционного, административного бюджетного права, законодательство о конкуренции и т. д.

В немецкой литературе отсутствует единое определение понятия «при­ватизация государственных функций». В литературе подробно описаны четыре основные модели приватизации: организационная, функциональная, материальная и имущественная.¹⁰

Организационная (формальная) приватизация характеризуется тем, что государство или муниципальное образование для реализации задач в области управления по предоставлению публичных услуг создает (приобретает) юридические лица частного права (как пра­вило, такие, где участники несут ответственность только в размере своих вкладов в уставный капитал, — акционерные общества и общества с огра­ниченной ответственностью). Указанные юридические лица считаются субъектами публичного управления, организованными в частноправовой форме. Вопрос об отнесении данных юридических лиц к субъектам пуб­личного управления достаточно сложен. Решение зависит от того, вклю­чать ли в данное понятие только субъекты государственного управления, созданные в публично-правовых формах, либо все организации, которые осуществляют реализацию государственных задач, в том числе и учрежден­ные в частноправовой форме. При этом независимо от решения данного вопроса юридические лица частного права будут действовать в режиме частного права. В литературе предлагается лиц частного права, осущест­вляющих отдельные государственные функции, именовать субъектами, осуществляющими государственное управление," что позволит отгра­ничить их от субъектов государственного управления, организованных в публично-правовых формах.

Организационная приватизация традиционно использовалась муни­ципальными образованиями для реализации задач по жизненному обеспече­нию населения путем создания юридических лиц частного права или приобретения уже существующих. Возможно полное государ­ственное участие юридического лица частного права в уставном капитале, в этом случае юридическое лицо частного права имену­ется публичным.Кроме того, уставный капитал юридического лица может иметь смешанный характер, когда частью капитала владеет государство, а частью — юридические (физиче­ские) лица частного права.¹³

Нормы частного права содержат исчерпывающий перечень организа­ционно-правовых форм. Следовательно, если законом прямо не предусмот­рено иное, субъект публичного управления может использовать только эти организационно-правовые формы частного права.

Предметом дискуссий в немецкой литературе,¹⁴ посвященной участию государства в юридических лицах частного права, являются два основных вопроса: 1) допустимость подобной экономической деятельности госу­дарства; 2) допустимость действия государства в частноправовой форме. Преобладает представление о допустимости участия государства в по­добных предприятиях.¹⁵ Что касается допустимости действия государства

в частноправовой форме, то согласно господствующему мнению за госу­дарством признается свобода выбора формы. Государство вправе выбрать как организационно-правовую форму частного права (создать юридическое лицо частного права), так и формы, предусмотренные нормами частного права, для регулирования правоотношений, складывающихся между субъ­ектом публичного управления и гражданином.¹⁶

Очень важно отметить, что при организационной приватизации ком­петенция субъекта публичного управления остается неизменной, а функ­ция, которую реализует субъект частного права, остается государственной, следовательно, субъект публичного управления не освобождает себя от реализации данной задачи, просто избирает частноправовую форму для реализации государственной функции, поэтому организационная привати­зация была названа в литературе «сменой правовой формы», или «мнимой» приватизацией.¹⁷

Организационная приватизация — инструмент разделения полити­ческой и экономической ответственности за предоставление публичных услуг между государством и обществом. Например, при приватизации не­мецкой железной дороги политические задачи были взяты на себя государ­ством, а экономические — хозяйствующим субъектом. Это способствовало повышению экономической эффективности и качеству железнодорожных перевозок.

Практическое значение выбора публично-правовой или частноправо­вой формы осуществления государственных функций состоит в том, что пра­вовая форма влияет на возможности государства по управлению организаци­ей, на контроль за ее деятельностью. Кроме того, организационно-правовая форма влияет на права и обязанности тех граждан, которые пользуются ее услугами. Следовательно, выбор организационно-правовой формы может способствовать реализации публичных задач, а может затруднить или вооб­ще сделать их реализацию невозможной. Необходимо отметить связь между организационно-правовой формой и формой деятельности. По общему правилу нельзя использовать организационно-правовую форму частного права для реализации властных полномочий, поскольку субъекты частного права не могут действовать в публично-правовых формах. Исключение со­ставляют специальные агенты — физические или юридические лица частного права, которым на основании закона, административного акта или административного договора переданы конкретные властные пол­номочия для осуществления от собственного имени.¹⁸ Это наделение власт­ными полномочиями позволяет отграничить специальных агентов от по­мощников субъекта публичного управления. Специальные агенты в соответствии с § 1 абз. 4 Закона об административных

процедурах являются органом в функциональном смысле²⁰ и входят в си­стему публичного управления, осуществляют опосредованное государ­ственное управление. Их деятельность должна соответствовать всем требо­ваниям, предъявляемым к деятельности субъекта публичного управления. Соответственно, действия (решения) специальных агентов могут быть обжалованы в административный суд.²¹ Например, в целях реализации Положения об экологическом аудите необходимо было создать специальный орган, который бы осуществлял экологическую экспертизу. Вместо этого экологическую экспертизу пору­чили осуществлять обществу с ограниченной ответственностью как специ­альному агенту.Использование специальных агентов возможно только на основании норм закона; в этом случае в отношении этих субъектов действует принцип оговорки в законе.²² На основании нормы закона может быть издан административный акт или заключен публично-правовой договор. Специальные агенты самостоятельно несут ответственность перед гражданином в соответствии с § 839 Гражданского уложения во взаимосвязи со ст. 34 Основного закона.²³ В Основном законе отсутствуют специальные нормы, которые обязывали бы субъекта публичного управления использовать только публично-правовые организационные формы. Это означает косвенное разрешение использовать частноправовые формы. Вместе с тем из принципа правового государства следует, что использование организационно-правовых форм частного права не должно привести к ущемлению основных прав.²⁴

На практике организационная приватизация имеет как достоинства, так и недостатки. Среди преимуществ использования организационной при­ватизации называют «гибкость» частного права, освобождение от норм бюд­жетного и служебного права, включая публичный контроль счетной палаты, расширенные возможности привлечения частных инвесторов, ограничение ответственности (применение норм частного права об ответственности).²⁵ К недостаткам организационной приватизации относят возможность утраты прозрачности системы государственного управления вследствие появления множества организаций, выполняющих государственные функции. При определенных обстоятельствах неясная организационная структура может быть причиной недоступности публичных услуг для граждан.²⁶

Представляется, что использование правовых конструкций немец­кого административного права позволяет провести системный анализ

современного российского государственного управления. В системе рос­сийского государственного управления можно выделить как непосред­ственное, так и опосредованное государственное управление, а также элементы организационной приватизации в виде передачи лицам частного права отдельных государственных функций. Так, в соответствии с Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 (ред. от 23 декабря 2005 г., с изм. от 27 марта 2006 г.) «О системе и структуре федеральных органов исполнитель­ной власти»²⁷ под функциями по оказанию государственных услуг понима­ется предоставление федеральными органами исполнительной власти непо­средственно или через подведомственные им федеральные государственные учреждения либо иные организации безвозмездно или по регулируемым органами государственной власти ценам услуг гражданам и организациям в области образования, здравоохранения, социальной защиты населения и в других областях, установленных федеральными законами. Анализ данного Указа позволяет выделить два вида государственного управления по предо­ставлению публичных услуг: непосредственное государственное управле­ние и опосредованное государственное управление. Непосредственное го­сударственное управление по предоставлению публичных услуг возложено на федеральные агентства — федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие в установленной сфере деятельности функции по оказа­нию государственных услуг. Опосредованное государственное управление по предоставлению публичных услуг осуществляется государственными учреждениями и иными организациями безвозмездно или по регулируемым органами государственной власти ценам и выражается в предоставлении государственных услуг гражданам и организациям. В качестве примера организационной приватизации государственной функции можно назвать предоставление услуг в сфере перевозок железнодорожным транспортом. Ранее государство в рамках опосредованного государственного управления через государственное предприятие осуществляло предоставление пуб­личной услуги — железнодорожная перевозка. В 2003 г. государством было создано открытое акционерное общество «Российские железные дороги»; доля принадлежащих Российской Федерации акций в общем количестве акций указанного акционерного общества составляет 100 %.²⁸ Таким об­разом, в настоящий момент произошла организационная приватизация железнодорожных перевозок путем создания юридического лица частного права, единственным акционером которого является государство. С по­зиции немецкого административного права ОАО «Российские железные дороги» можно признать субъектом публичного управления, осуществля­ющим опосредованное государственное управление по предоставлению публичных услуг в сфере железнодорожных перевозок.

В данном случае можно выделить две модели приватизации. С одной стороны, речь идет об организационной приватизации, поскольку госу­дарство передает реализацию государственной функции созданному им юридическому лицу частного права; с другой — одновременно и о передаче государственного имущества лицам частного права, т. е. об имущественной приватизации.

Функциональная приватизация — это вторая модель передачи государственных функций субъектам частного права. Отличием функциональной приватизации от организационной является передача государственных функций юридическим лицам частного права без участия государства в их уставном капитале. Эта модель приватиза­ции используется в связи с тем, что государство не обладает ресурсами (специальными знаниями, техническими средствами), которые есть у лиц частного права. Привлекаемые лица частного права в немецком праве тра­диционно именуются помощниками субъектов государственного управления,²⁹ а в современной литературе — также лица, осуществля­ющие аутсорсинг. Они или осуществляют свою деятельность под свою ответственность, или связаны указаниями субъекта государствен­ного управления. При этом объем компетенции субъекта государственного управления не изменяется, поскольку лицам частного права не передаются властные полномочия, они выполняют вспомогательные, технические функции. Следовательно, субъект публичного управления продолжает нести ответственность за осуществление государственной функции. Клас­сические примеры функциональной приватизации — передача полицией осуществления эвакуации незаконно припаркованных автомобилей субъ­ектам частного права³¹ или передача административным органом частному лицу функции по сбору и обработке информации.³²

Помощник субъекта государственного управления в отношения с гражданами не вступает, осуществляет только вспомогательные функции для административного органа (подготовка, поддержка или исполнение решений субъекта публичного управления), не имеет права принимать властные решения и осуществлять властные полномочия. Соответственно, по мнению ряда авторов, участие частных лиц в осуществлении деятель­ности, связанной с непосредственной реализацией властных полномочий, невозможно.³³ Соответственно отношения между помощником субъекта публичного управления и административным органом являются внутрен­ними и оформляются частноправовым договором (как правило, договор поручения или подряда). В отношения с гражданами вступает непосред­ственно сам административный орган. Поскольку речь идет о передаче не всех государственных функций, а только их части, не носящей властный характер, постольку не требуется специального указания в законе. Важно, чтобы функции передавались частному лицу, обладающему необходимой квалификацией, так как в случае ненадлежащего осуществления частным лицом переданных ему функций ответственность перед гражданином в со­ответствии с § 839 Гражданского уложения во взаимосвязи со ст. 34 Основ­ного закона несет административный орган.

Одна из основных проблем — вопрос о контроле за качеством реа­лизации субъектами частного права делегированной публичной функции. В принципе, и частноправовые формы содержат достаточно возможностей для такого контроля со стороны субъекта публичного управления. Напри­мер, к компетенции общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью может быть отнесено право осуществлять контроль за качеством реализации переданной государственной функции. Кроме того, в целях контроля возможно использование типовых договоров, заключа­емых между субъектом публичного управления и лицом частного права, с указанием форм контроля за качеством реализации переданных государ­ственных функций и ответственности субъекта частного права.

Представляется, что в системе современного российского государ­ственного управления также обнаруживаются элементы функциональной приватизации. Как отмечалось в начале статьи, государство ориентировано на широкое применение аутсорсинга — механизма выведения определенных видов деятельности за рамки полномочий органов исполнительной власти путем заключения контрактов с внешними исполнителями на конкурсной основе.³⁴ Аутсорсинг, по мнению разработчиков Концепции админист­ративной реформы, позволяет повысить эффективность осуществления административно-управленческих процессов, фокусировать внимание ор­ганов исполнительной власти на основной деятельности, повысить качест­во услуг, обеспечить доступность новых технологий, уменьшить издержки и сократить численность государственного аппарата.

Следующая модель приватизации в немецком государственном управ­лении — материальная приватизация.. Появление этой модели обусловлено усложнением управленческих функций и пере­груженностью государства, что влечет невозможность реализации госу­дарственных задач в полном объеме.³⁵ Поэтому государство вынуждено отказываться от исполнения определенных задач с передачей их полностью в частную сферу. Таким образом, общая тенденция состоит в переходе государства от непосредственного предоставления услуг к обеспечению гарантированности получения населением соответствующих услуг. Сле­довательно, материальная (содержательная) приватизация влечет за собой полную передачу публичной задачи в негосударственный сектор (напри­мер, частные средства массовой информации, рекрутинговые агентства и т. д.). Задачами же государства в данном случае являются предоставление соответствующих гарантий и осуществление надзора.³⁶ Следовательно, в результате материальной приватизации часть государственных функций утрачивает государственный характер. Иными словами, то, что раньше осуществляло государство, полностью передано в частноправовую сферу, осуществляется лицами частного права, которые и несут за это полную ответственность."

В рамках материальной приватизации одним из дискуссионных во­просов остается вопрос о допустимом объеме увеличения или уменьшения государственных функций, иными словами, о том, какие задачи должно выполнять государство. Это предполагает рассмотрение учения о государ­ственных функциях. В немецкой литературе производится разграничение публичных и государственных задач.³⁸ В реализации публичных задач за­интересовано все общество. Государство не обладает монополией на обес­печение всего общественного блага и не может одно его гарантировать. Частная деятельность также вносит свой вклад в общее благо; например, пекарь и врач осуществляют публичные задачи.³⁹ В отличие от публичных, государственными задачами являются только те из них, которые реали­зуются государством. Следовательно, понятие публичной задачи более широкое, чем государственной, государство должно официально выразить волю на ее реализацию. Одно только наличие публичного интереса еще не свидетельствует о том, что задача является государственной. Основной вопрос заключается в том, какие задачи в обществе могут быть отнесены к государственным. В немецкой литературе существуют два абсолютно противоположных подхода к данной проблеме. Согласно одному подхо­ду, основанному на принципе всеобщности, любая хоть сколько-нибудь общественно важная задача должна быть отнесена к государственной и реализована в публично-правовом порядке. В соответствии же со вторым подходом, базирующимся на принципе исключительности, общественно значимая задача может быть отнесена к категории государственных только в том случае, если она не может быть реализована институтами граждан­ского общества. В отличие от названных достаточно полярных подходов третья позиция основана на принципе субсидиарности: государство решает те задачи, которые отдельный гражданин или группа граждан не в состоя­нии решить самостоятельно.⁴⁰

К государственным задачам относятся в первую очередь те, которые исторически вытекают из природы государства и находятся в двух областях: 1) защита общества внутри и вовне; 2) обеспечение внутреннего порядка и создание для этого необходимых ресурсов, в первую очередь финансовых

средств. Наряду с этим в ходе исторического развития возникло большое количество иных государственных задач, которые стали таковыми путем принятия политических решений соответствующими органами. В отноше­нии данных задач не существует какой-либо правовой теории обоснования их государственной природы. В литературе выделяют следующие признаки государственных задач (задач публичного управления): наличие публичной потребности; однозначное признание задачи в качестве государственной уполномоченным органом; наличие государственной программы исполне­ния задачи и необходимых средств.

Вместе с тем предлагаемые в немецкой литературе признаки государ­ственных функций не дают ответа на вопрос о том, какие именно задачи должны быть отнесены к государственным, и соответственно не дают представления об исчерпывающем перечне функций государственно­го управления. В современной литературе описываются существующие государственные функции, а не те критерии, по которым государство должно или не должно осуществлять те или иные функции. При передаче государственных функций лицам частного права учитывается прежде всего критерий целесообразности, вызванный отсутствием финансовых средств в государственном бюджете, а не осознанием места государства в осущест­влении публичных задач.⁴¹

Следующий дискуссионный момент в рамках материальной привати­зации государственных функций — вопрос о том, существуют ли ключевые государственные функции, которые носят исключительный характер и не могут быть переданы в государственный сектор. Среди воз­можных исключительных государственных функций называют оборону и обеспечение общественного порядка и безопасности.⁴² Однако сущест­вуют частные службы безопасности, которые наряду с государственны­ми обеспечивают общественный порядок и безопасность. Изменение социально-политической или экономической обстановки влияет на пере­чень функций государства. Например, в последние годы государство пере­дало субъектам частного права функции в сфере обеспечения безопасности полетов, железнодорожных перевозок, почтовой связи.

Имущественная приватизация состоит в пере­даче государственного имущества частным лицам. Прежде всего речь идет о промышленных предприятиях, собственником которых является Федера­ция. Имущественная приватизация, как правило, не порождает каких-либо административно-правовых проблем. В России, как и в Германии, сущест­вует имущественная приватизация.⁴³

Кроме рассмотренных выше классических моделей приватизации государственных функций, в немецкой литературе выделяют иные виды приватизации: финансовую приватизацию — использование частных финансовых средств для реализации публичных задач;

Процессуальную приватизацию — участие частных лиц в административных процедурах или передача им отдельных процедурных этапов (стадий), например участие частных медиаторов в урегулировании конфликтов;

социальную привати­зацию — передача социальных учреждений в частную сферу; приватизацию кадрового состава — государство заинтересовано в том, чтобы как меньше людей состояли с ним в публичных служебных отношениях.⁴⁴

В немецкой литературе обсуждается вопрос о целесообразности и необходимости передачи государственных функций лицам частного пра­ва. Необходимость приватизации обосновывают уменьшением дефицита бюджета, сокращением государственных монополий, повышением ответ­ственности общества, экономичностью, рентабельностью, возможностью использования частных материальных средств, усилением международной конкурентоспособности.⁴⁵ Однако высказываются очень веские аргументы против приватизации: опасность образования частных монополий, выхо­лащивание государственного управления и контроля, размывание ответ­ственности, ухудшение качества предоставляемых услуг, выхолащивание правового и социального государства.⁴⁶

Таким образом, можно сделать следующие выводы: 1) основное на­правление современных административных реформ — передача функций государственного управления лицам частного права, что свидетельствует о мировой тенденции ориентации государств на рыночные формы и методы управления; 2) выделяют четыре классические модели передачи функций государственного управления субъектам частного права (организацион­ную, функциональную, материальную и имущественную приватизацию); 3) организационная (формальная) приватизация характеризуется созда­нием (приобретением) государством юридических лиц частного права для предоставления публичных услуг; функциональная приватизация харак­теризуется тем, что лицо частного права содействует субъекту государ­ственного управления в реализации публичных функций; 4) материальная (содержательная) приватизация влечет за собой полную передачу госу­дарственной задачи в негосударственный сектор; 5) элементы указанных моделей приватизации можно обнаружить в российском государственном управлении; следовательно, немецкий опыт может быть использован в про­цессе реформирования отечественного государственного управления.