Экспертизы по уголовному делу N XXXX 1 страница

 

По поручению директора АНО "Содружество экспертов Московской государственной юридической академии" (СОДЭКС МГЮА) и в соответствии с запросом от 24 октября 2008 г. адвоката Краснодарской коллегии адвокатов Г., руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", Елена Рафаиловна Россинская - специалист в области процессуального права, криминалистики, теории и практики судебной экспертизы, заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор, академик Российской академии естественных наук (РАЕН), действительный член Международной ассоциации по идентификации (IAI USA), автор более 250 научных работ, учебников и пособий, имеющая стаж экспертной работы более 30 лет (в настоящее время директор института судебных экспертиз Московской государственной юридической академии, заведующая кафедрой судебных экспертиз), нашла возможным высказать свое суждение по вопросам в отношении следующих материалов:

- копии постановления о назначении комплексной трасологической, фототехнической и автотехнической экспертизы (т. 19, л.д. 206 - 207);

- копии заключения эксперта М. по результатам производства комплексной трасолого-фототехнической, автотехнической экспертизы по уголовному делу N XXXX (т. XX, л.д. 208 - 211);

- копии административного материала по факту ДТП от 12.03.2005 (т. XX, л.д. 354 - 359);

- копии административного материала по факту ДТП от 19.03.2005 (т. XX, л.д. 234 - 239).

Согласно постановлению следователя была назначена комплексная судебная трасологическая, фототехническая и автотехническая экспертиза, производство которой поручено негосударственному экспертному учреждению ООО МСЭ <1>. Руководитель экспертного учреждения должен был поручить выполнение этой экспертизы комиссии экспертов разных специальностей и указать эксперту М. на недопустимость выполнения комплексной экспертизы единолично. Вызывает недоумение отсутствие в подписке эксперта сведений о разъяснении ему его прав и обязанностей в соответствии со ст. 57 УПК РФ и об уведомлении его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ, указания на то, кто разъяснял и уведомлял эксперта. В соответствии с ч. 2 ст. 199 УПК РФ руководитель экспертного учреждения, за исключением руководителя государственного судебно-экспертного учреждения, разъясняет эксперту его права и ответственность, предусмотренные ст. 57 УПК РФ. Однако в заключении упоминания о руководителе экспертного учреждения отсутствуют, так же как и его подпись. Судебная экспертиза, обозначенная как комплексная и действительно предполагающая комплексное использование специальных знаний в областях судебных транспортной, трасологической, фототехнической и автотехнической экспертиз, произведена единолично одним экспертом, что категорически не допускается.

--------------------------------

<1> Название изменено.

 

В заключении эксперта М. дается категорический вывод о том, что механические повреждения автомобиля "тойота" (г/н...) не соответствуют административному материалу о ДТП от 12.03.2005 с участием автомобилей "Тойота" (г/н...) под управлением Д. и "даф" (г/н...) под управлением Т. Однако из копии административного материала (т. XX, л.д. 354 - 359) следует, что сотрудник ДПС на место ДТП не выезжал и вся информация о ДТП известна исключительно со слов участников. Схема ДТП составлена не сотрудником ДПС, а участниками ДТП. Фиксация обстановки ДТП по правилам криминалистической фотографии сотрудниками ДПС не производилась.

В этой ситуации вопрос о соответствии повреждений автомобиля административным материалам неправомерен и ответ на него не может иметь доказательственного значения по следующим причинам.

Во-первых, исследованы повреждения только одного автомобиля, в то время как в ДПТ участвовали два. Эти повреждения зафиксированы не по правилам криминалистической измерительной фотографии. В заключении какие-либо фотоматериалы отсутствуют, соответственно, признаки, указанные в заключении, не размечены и голословны.

Во-вторых, эксперт указывает, что фотоснимки, прилагаемые к страховому материалу, удовлетворительного качества и пригодны для сравнительного исследования. Однако сравнительное исследование, как известно из любого учебника криминалистики, предполагает сопоставление однородных объектов. Недопустимо сравнивать фотографии и описание процесса, да еще и в отсутствие фотографий другого автомобиля. По протоколу осмотра и схемам ДТП при наличии фотографий обоих автомобилей можно выдвигать версии о соответствии механизма, размеров и дислокации повреждений обстоятельствам ДТП. После чего должна быть назначена судебная автотехническая экспертиза, путем которой достоверно установлен механизм ДТП. Но для этого нужен подробный протокол и схема ДТП, составленные в соответствии с криминалистическими рекомендациями, и фототаблицы. В представленной экспертизе, хотя она и именуется в том числе автотехнической, какие-либо автотехнические исследования отсутствуют.

В-третьих, объекты, предоставленные в распоряжение эксперта, не отвечают требованиям достоверности, поскольку, как уже указывалось выше, вся информация получена исключительно от участников ДТП, схема составлена ими же и на ней отсутствуют (как указывается в заключении эксперта М.) дата, время, геометрические характеристики дороги, место столкновения не обозначено. Данная схема, так же как и показания участников, не может использоваться в доказывании, поскольку их достоверность ничем фактически не подтверждается.

Ответ эксперта о том, что механическое повреждение автомобиля не соответствует административному материалу, не обоснован, поскольку административные материалы для исследования непригодны.

В анализируемой экспертизе ход и содержание исследования экспертом практически не описаны, перечислены только признаки, выявленные на фотографиях, что противоречит п. 9 ч. 1 ст. 204 УПК РФ (содержание и результаты исследований с указанием примененных методик) и ст. 25 ФЗ ГСЭД. Более того, эти признаки не выявлены экспертом лично, а взяты им из заключения сотрудника страховой компании. Эксперт М. указывает, что, поскольку этот сотрудник обладает большим практическим опытом, определенные им признаки достоверны и сомнений у эксперта не вызывают. Но в заключении эксперта недопустимо просто ссылаться на признаки, описанные другими лицами. Эксперт должен провести собственное исследование, в противном случае подготовленный им документ не может рассматриваться как судебная экспертиза <1>. Данное заключение содержит лишь краткое перечисление дефектов автомобилей, практически без каких-либо объяснений, касающихся механизма образования этих повреждений.

--------------------------------

<1> Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. М.: Норма, 2006; Зинин А.М., Майлис Н.П. Судебная экспертиза. М.: Право и закон, 2002; Возможности производства судебной экспертизы в государственных судебно-экспертных учреждениях Минюста России / Под ред. Т.П. Москвиной. М.: РФЦСЭ МЮ РФ, 2004 и др.

 

Рекомендации по выполнению судебных экспертиз предполагают ссылки на используемые литературные источники при описании хода и содержания исследования и аргументации результатов <1>. Но в заключении эксперта нет никаких ссылок на использованную литературу или методические рекомендации. Какая-либо аргументация сделанных выводов в заключении М. отсутствует.

--------------------------------

<1> См., напр.: Комментарий к Федеральному закону "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" / Под ред. проф. Ю.Г. Корухова, Ю.К. Орлова, В.Ф. Орловой. М.: Проспект, 2002; Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе; Зинин А.М., Майлис Н.П. Указ. соч.; Возможности производства судебной экспертизы в государственных судебно-экспертных учреждениях Минюста России / Под ред. Т.П. Москвиной и др.

 

Для проведения судебных экспертиз должны представляться только оригиналы документов. Ксерокопии документов, а тем более фотографий, не могут быть объектами экспертного исследования. Такие материалы в соответствии с инструкциями по производству судебных экспертиз в государственных экспертных учреждениях категорически не принимаются <1>. Негосударственные экспертные учреждения и частные эксперты в соответствии с требованиями ст. 11 ФЗ ГСЭД, говорящей о едином методическом подходе к производству экспертиз в разных экспертных учреждениях и устанавливающей единые требования к производству судебных экспертиз всеми экспертами, также не могут исследовать ксерокопии документов (фотографий), где признаки объекта могут претерпеть искажения или вообще отсутствовать вследствие особенностей копирования или монтажа.

--------------------------------

<1> См., напр.: Возможности производства судебной экспертизы в государственных судебно-экспертных учреждениях Минюста России / Под ред. Т.П. Москвиной; Эксперт. Руководство для экспертов органов внутренних дел / Под ред. Т.В. Аверьяновой и В.Ф. Статкуса. М.: КноРус; Право и закон, 2003 и др.

 

Как уже неоднократно отмечалось, оценку научной обоснованности экспертного исследования может существенно облегчить создание каталогов стандартизованных и унифицированных экспертных методик, утвержденных на межведомственном уровне. Использование при производстве судебной экспертизы унифицированных методик позволит в дальнейшем существенно сократить текст исследовательской части заключения эксперта. Однако оптимизация содержания заключения судебной экспертизы возможна уже сейчас на основании положения ч. 3 ст. 204 УПК РФ, гласящей, что иллюстрирующие заключение материалы не только прилагаются к заключению, но и являются его составной частью. Поэтому при наличии в распоряжении эксперта современной техники он может сократить описание признаков объектов, имеющее своей целью их индивидуализацию в подтверждение того, что исследовались именно те объекты, которые были направлены следователем и судом (это описание порой занимает десятки страниц), и заменить его перечнем признаков объектов и их фотоиллюстрациями с соответствующей разметкой.

Остановимся теперь на последствиях оценки заключения судебного эксперта. При положительных результатах оценки заключение эксперта как доказательство может быть использовано в доказывании для получения новых и проверки имеющихся доказательств, для признания доказанности того или иного факта, для определения направления дальнейшего производства по делу.

Последствия отрицательной оценки экспертного заключения могут быть различными в зависимости от того, что послужило основанием такой оценки. Если это явилось следствием процессуальных нарушений, допущенных при назначении или производстве судебной экспертизы, некомпетентности эксперта, его необоснованного отказа от дачи заключения или сомнений в достоверности полученных результатов и сделанных выводов, то может быть назначена повторная экспертиза. Следует при этом иметь в виду, что назначение повторной экспертизы - это право, а не обязанность субъекта, назначившего экспертизу. Повторная экспертиза может быть назначена и в том случае, когда заключение эксперта противоречит другим доказательствам, собранным по делу, поскольку, как мы указывали выше, заключение эксперта не является каким-то особым доказательством и отдавать априори преимущество экспертным выводам нельзя.

Типичной ошибкой, встречающейся в следственной и судебной практике, является назначение повторной экспертизы только на том основании, что выводы эксперта не устраивают следователя или суд либо по своей форме (вероятные), либо потому, что "не укладываются" в ту версию, которой отдается предпочтение.

Вероятная форма выводов сама по себе не является основанием для назначения повторной экспертизы, если только при оценке заключения не возникают сомнения относительно научной обоснованности последнего или компетентности эксперта. Что же касается противоречий между выводами эксперта и следственной или судебной версией, то при отсутствии иных оснований для назначения повторной экспертизы разрешение противоречий лежит в плоскости корректировки или замены версии.

Как уже отмечалось, при неполноте экспертного заключения следователь или суд может назначить дополнительную экспертизу либо, как и в целях устранения неясностей в заключении, допросить эксперта.

Заключение эксперта в гражданском, арбитражном и уголовном процессе, производстве по делам об административных правонарушениях может оцениваться всеми участниками судебного разбирательства. Суд может согласиться с оценкой любого из них, но может и отвергнуть их соображения. При рассмотрении дела в апелляционном, кассационном и надзорном порядке вышестоящий суд имеет возможность оценить заключение эксперта в полном объеме.

 

5.3. Заключение и письменная консультация специалиста,

процессуальный статус, оценка и использование в доказывании

 

Процессуальные кодексы предусматривают участие в судопроизводстве специалистов. Однако процессуальный статус эксперта и специалиста существенно различается.

Использование специальных знаний в уголовном процессе при производстве следственных и судебных действий необходимо для обнаружения, закрепления и изъятия предметов и документов или для применения технических средств. В первую очередь они должны применяться в ходе тех процессуальных мероприятий, которые связаны с обнаружением, фиксацией и изъятием следов преступления и преступника и других материальных объектов, могущих впоследствии являться доказательствами по делу, например следов рук, наркотических и взрывчатых веществ и т.д. Вместе с тем в ряде случаев технические средства необходимы и при вербальных следственных действиях. В частности, содержание некоторых допросов или очных ставок желательно фиксировать с помощью аудио- или видеозаписи. Процессуальные нормы, регламентирующие такие способы применения специальных знаний, в настоящее время не образуют единую целостную систему и рассредоточены по тексту УПК РФ (ч. 6 ст. 164, ч. 5, 8 ст. 166, ст. 168, ст. 270, ст. 271 и т.д.). Однако установленный этими нормами порядок можно смело считать единой процессуальной формой.

В гражданском и арбитражном процессе специальные знания также могут использоваться при производстве судебных действий. Речь прежде всего идет о применении технических средств и специальных знаний при производстве осмотров и исследования письменных и вещественных доказательств, представлении доказательств (ст. 57, 58, 183, 184 ГПК РФ; ст. 64, 65, 78, 79 АПК РФ).

По делам об административных правонарушениях специальные знания и навыки могут использоваться для установления факта административного правонарушения, при составлении протокола об административном правонарушении, при осуществлении мер обеспечения производства по делу, для обнаружения, закрепления и изъятия доказательств, исследования оценки и использования последних.

Еще одна процессуальная форма использования специальных знаний - это консультации специалиста (ст. 58, 168 УПК РФ, ст. 188 ГПК РФ и 25.8 КоАП РФ), где он использует эти знания и навыки для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств, а также оказывает помощь в постановке вопросов эксперту (ст. 58 УПК РФ) и дает разъяснения сторонам и суду по вопросам, входящим в его профессиональную компетенцию (ст. 58 УПК РФ, ст. 188 ГПК РФ).

В уголовном процессе эта форма связана с получением показаний и заключений специалиста (ст. 58 УПК РФ), которые в соответствии с п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ могут быть допущены в качестве доказательств по уголовному делу.

В гражданском процессуальном законодательстве (ст. 188 ГПК РФ) процессуальный порядок консультационной деятельности специалиста проработан более детально. Указывается, что специалист дает суду консультацию в устной или письменной форме, исходя из профессиональных знаний, без проведения специальных исследований. Консультация специалиста, данная в письменной форме, оглашается в судебном заседании и приобщается к делу. Консультация и пояснения специалиста, данные в устной форме, заносятся в протокол судебного заседания.

В ГПК РФ законодатель не был до конца последователен и, с одной стороны, не включил консультации и пояснения специалистов, регламентированные ч. 3 ст. 188 ГПК РФ, в число доказательств (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ), но с другой - причислил их к доказательствам. В ч. 1 ст. 157 ГПК РФ указывается: "Суд при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства по делу: заслушать объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, заключения экспертов, консультации и пояснения специалистов".

Хотя АПК РФ не содержит статей, прямо описывающих участие специалиста в рассмотрении дел, но думается, что косвенные указания на возможность такого участия в нем имеются. Речь прежде всего может идти о применении технических средств и специальных знаний при производстве осмотров и исследования письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения (ст. 78, 79 АПК РФ), представлении доказательств (ст. 64, 65 АПК РФ).

Согласно ст. 25.8 КоАП РФ специалист привлекается для участия в производстве по делу об административном правонарушении для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств. Пунктом 2 ч. 2 ст. 25.8 КоАП РФ специалисту вменено в обязанность давать пояснения по поводу совершаемых им действий. Однако по смыслу статьи очевидно, что, во-первых, эти пояснения даются лишь по ходу выполнения каких-либо действий с использованием специальных знаний, допустим, путем применения измерительных или иных приборов и устройств. Во-вторых, эти пояснения затрагивают только небольшую часть важной доказательственной информации, которую мог бы предоставить специалист. Таким образом, полномочия специалиста в производстве по делам об административных правонарушениях значительно уже, чем в уголовном и гражданском процессе. Консультации специалиста в процессуальной форме КоАП РФ пока не предусмотрены.

Правовой основой для применения специальных знаний в исполнительном производстве является Федеральный закон от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", где в ст. 61 прямо предусмотрено участие в исполнительном производстве специалиста. В качестве специалиста (специалистов) для участия в исполнительном производстве по инициативе судебного пристава-исполнителя или по просьбе сторон исполнительного производства может быть привлечено не заинтересованное в исходе исполнительного производства лицо, обладающее специальными знаниями, о чем судебным приставом-исполнителем выносится постановление. Специалист обязан явиться по вызову судебного пристава-исполнителя, отвечать на поставленные судебным приставом-исполнителем вопросы, давать в устной или письменной форме консультации и пояснения, при необходимости оказывать техническую помощь. Экспертиза в Законе не упоминается, но ч. 4 ст. 61 Закона говорит, что за отказ или уклонение от исполнения обязанностей, установленных настоящей статьей, а также за дачу заведомо ложного отчета или заключения специалист несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации, о чем он предупреждается судебным приставом-исполнителем. По логике законодателя привлекаемый судебным приставом специалист не просто оказывает техническую помощь, но и дает консультацию, ответы на вопросы и пояснения, оформляя результаты своей деятельности в форме письменного заключения (отчета).

В то же время нормы, предусматривающей ответственность за дачу заведомо ложного отчета или заключения специалиста, ни уголовное, ни административное законодательство не содержит. Налицо явная нестыковка законодательных актов. За дачу заведомо ложного экспертного заключения эксперт несет уголовную ответственность, предусмотренную ст. 307 УК РФ, или административную ответственность (ч. 3 ст. 25.9 КоАП РФ), предусмотренную ст. 17.9 КоАП РФ.

Логично было бы разделить функции, права, обязанности и ответственность специалиста и эксперта и в рамках исполнительного производства, внеся коррективы в новый Закон об исполнительном производстве.

Привлечение специалиста для участия в следственных или судебных действиях, а также по делам об административных правонарушениях не является обязательным. Следователь, дознаватель, лицо, рассматривающее дело об административном правонарушении, судья, обладая специальными знаниями и соответствующими научно-техническими средствами, могут обойтись без помощи специалиста. Случаи обязательного его участия прямо указаны в законе:

- участие педагога или психолога в допросе (опросе в КоАП РФ) свидетеля в возрасте до четырнадцати лет (ст. 179 ГПК РФ; ст. 178 УПК РФ; п. 4 ст. 25.6), а по усмотрению следователя - и при допросе свидетелей в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет (ст. 191 УПК РФ);

- участие судебного медика, а при невозможности его участия - иного специалиста, в наружном осмотре трупа (ст. 178 УПК РФ);

- участие врача при освидетельствовании лица, сопровождаемом его обнажением (ч. 3 ст. 179, ч. 2 ст. 290 УПК РФ).

Специалисты, как указывалось выше, в ряде случаев также проводят исследования, но эти исследования называются предварительными и полученные результаты не имеют доказательственного значения.

Справочно-консультационная деятельность специалиста также может осуществляться в непроцессуальной форме, например до начала производства по делу. В этой форме специалист может оказывать помощь следователю, лицу, рассматривающему дело об административном правонарушении, и суду в подготовке следственных действий и материалов для экспертизы. В непроцессуальной форме возможна дача специалистами консультаций адвокатам, поскольку согласно п. 4 ч. 3 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат вправе привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.

Наибольшие трудности возникают на практике для оценки процессуального порядка вызова специалиста и дачи им письменного заключения. Тем более что форма заключения специалиста нормативно не регламентирована. Вопрос о заключении специалиста в уголовном процессе и его отличие от заключения эксперта продолжают оставаться дискуссионными.

Тем не менее многие спорные вопросы, возникающие на практике, нашли свое разрешение в правовой позиции Конституционного Суда РФ <1>. Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях, гарантированное ст. 46 (ч. 1) Конституции Российской Федерации право на судебную защиту предполагает наличие таких конкретных правовых гарантий, которые позволяют реализовать данное право в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости и равенства. В рамках уголовного судопроизводства это предполагает по меньшей мере установление на основе исследованных доказательств обстоятельств происшествия, в связи с которым было возбуждено уголовное дело, его правильную правовую оценку, выявление конкретного вреда, причиненного обществу и отдельным лицам, и действительной степени вины лица в совершении инкриминируемого ему деяния. В целях обеспечения прав и законных интересов обвиняемого ему должна быть предоставлена возможность довести до сведения суда свою позицию по существу дела и те доводы, которые он считает необходимыми для ее обоснования (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2000 г. N 2-П, от 8 декабря 2003 г. N 18-П и др.).

--------------------------------

<1> Определение Конституционного Суда РФ от 21 октября 2008 г. N 514-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бугорского Виталия Юрьевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 58, 80 и 168 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".

 

Данное правило находит свое воплощение в ряде положений УПК РФ, согласно которым подозреваемый, обвиняемый и их защитники наделены правами по участию в процессе доказывания, в том числе правом заявить отвод специалисту (ст. 69 и 71) и ходатайство о признании заключения специалиста недопустимым доказательством (ст. 88, 235 и 335), а также правом привлечь к участию в деле выбранного ими специалиста: до окончания предварительного расследования данное право предоставлено защитнику (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), а по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела - и обвиняемому (ч. 4 ст. 217 УПК РФ), при этом следователь обязан включить указанного стороной защиты специалиста в содержащийся в приложении к обвинительному заключению список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание (ч. 4 ст. 220 УПК РФ). Согласно ч. 3 ст. 80 и ч. 2, 3 ст. 86 УПК РФ сторона защиты вправе получить от специалиста заключение и представить его органам расследования и суду для приобщения в качестве доказательства к материалам уголовного дела.

По смыслу ст. 58 и 168 УПК РФ, определяющих порядок вызова специалиста для участия в процессуальных действиях, в системной связи с положениями ч. 2 ст. 159 и ч. 7 ст. 234 УПК РФ, регламентирующими основания удовлетворения ходатайств сторон о собирании дополнительных доказательств, обвиняемому и его защитнику может быть отказано в удовлетворении ходатайства о допросе специалиста или в приобщении к материалам уголовного дела его заключения, лишь если обстоятельства, которые он может установить, не имеют значения для дела. Из ч. 4 ст. 271 УПК РФ вытекает, что суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон.

Кроме того, наделяя обвиняемого и его защитника правом ходатайствовать о проведении судебной экспертизы, УПК РФ требует обязательного назначения судебной экспертизы для выяснения причины смерти и характера и степени вреда, причиненного здоровью потерпевшего (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 196), закрепляя тем самым повышенные гарантии достоверного установления обстоятельств совершения общественно опасного деяния. При этом уголовно-процессуальный закон не содержит предписаний, позволяющих в данных случаях не проводить судебную экспертизу в связи с наличием в деле заключения специалиста.

Согласно ст. 58 УПК РФ специалист - лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются ст. 168 и 270 УПК РФ.

Для осуществления своих функций специалист наделен некоторыми правами:

1) отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями;

2) задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя и суда;

3) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол;

4) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.

И некоторыми ограничениями: специалист не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд, а также разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования специалист несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ.

Отвод специалиста осуществляется согласно ст. 71, 69, 70 УПК РФ.

Ст. 74 УПК РФ (доказательства) в п. 3.1 ч. 2 прямо и недвусмысленно указывает на заключение и показания специалиста как доказательство по уголовному делу. Согласно ч. 3 п. 1 ст. 53 УПК с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ. Часть 3 ст. 80 УПК РФ указывает, что заключение специалиста - представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. Показания специалиста - сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных знаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями ст. 53, 168 и 271 УПК РФ.

В то же время анализ судебной практики показывает, что полученное вне процессуальных рамок заключение специалиста не признается допустимым доказательством.

Покажем это на примере.

Санкт-Петербургским городским судом 2 ноября 2006 г. по уголовному делу в отношении М. и А. в частном постановлении было обращено внимание начальника Военно-медицинской академии на факты, изложенные в постановлении, для принятия мер к урегулированию вопросов, связанных с использованием поручений физических лиц по подготовке заключений по различным вопросам, входящим в компетенцию специалистов в области судебной медицины, и других вопросов. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 8 февраля 2007 г. частное постановление суда отменила по следующим основаниям. В соответствии с ч. 4 ст. 29 УПК РФ если при судебном рассмотрении уголовного дела будут выявлены обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, нарушения прав и свобод граждан, а также другие нарушения закона, допущенные при производстве дознания, предварительного следствия или при рассмотрении уголовного дела нижестоящим судом, то суд вправе вынести частное определение или постановление, в котором обращает внимание соответствующих организаций и должностных лиц на данные обстоятельства и факты нарушений закона, требующие принятия необходимых мер. Суд вправе вынести частное определение или постановление и в других случаях, если признает это необходимым.