Если в советский период господствующей была точка зрения, согласно которой право возникает одновременно с государством в силу одних и тех же причин – раскола общества на антагонистические классы, - то в настоящее время на сей счет, высказываются и иные мнения. Если обобщить высказанные в современной отечественной литературе мнения относительно времени и причин возникновения права, то можно выделить три основных позиции. Одни исследователи по-прежнему связывают возникновение права с возникновением государства, хотя причины его возникновения видят не столько в расколе общества на антагонистические классы, сколько преимущественно в развитии производящей экономики и необходимости ее регулирования. По мнению других право возникает не одновременно с государством, а несколько раньше, когда начинают складываться и развиваться товарно-рыночные отношения, поскольку именно такого рода общественные отношения требуют права и правового регулирования. Более того, некоторые представители этой точки зрения считают, что возникновение права повлекло за собой возникновение государства, поскольку право нуждалось в обеспечении со стороны организованной силы, а такой силой, способной обеспечить нормальное функционирование права, могло быть только государство. Представители третьей точки зрения исходят из того, что право возникает одновременно с обществом, поскольку без права общество не может ни существовать, ни развиваться. Исходный постулат этой позиции таков: где общество, там и право. Не вдаваясь в анализ приведенных точек зрения, считаю необходимым подчеркнуть, что вопрос о происхождении права нужно увязывать с понятием права. В русском языке, равно как и в других языках, слово «право» имеет разные значения. Даже юридическая наука употребляет это слово в разных смыслах. Поэтому, говоря о происхождении права, не лишним будет уточнить, о происхождении какого права идет речь – естественного или позитивного. Дело в том, что в отечественной теории государства и права принято теперь различать право естественное и право позитивное. Право естественное – это право в так называемом общесоциальном смысле. Это социально оправданная возможность, свобода определенного поведения людей. Люди, вступая в различные отношения друг с другом (общественные отношения), имеют возможность совершать те или иные действия, возможность вести себя определенным образом в той или иной ситуации. Такие возможности складываются как бы сами по себе, естественным путем, в процессе общения людей друг с другом. Они получают общественное признание и закрепляются в определенных правилах поведения (прежде всего в обычаях). Позитивное право – это право в юридическом смысле. Это установленные или санкционированные (разрешенные, утвержденные) государством правила (нормы) поведения людей, содержащие различные предписания относительно того, как можно или следует себя вести в соответствующей ситуации. Естественное и позитивное право могут быть связаны между собой. Но они не тождественны друг другу и возникают не в одно время. Исторически первым возникает естественное право, получая свое выражение и закрепление в нормах поведения первобытного общества. Что представляли собой эти нормы, однозначного ответа наука не дает. Однако многие исследователи склоняются к тому, что этими нормами были первобытные обычаи, которые постепенно складывались в общении между людьми и затем передавались из поколения в поколение. Они «жили» в сознании людей и не имели письменного оформления. Внешне они проявлялись непосредственно в поведении людей, принимая нередко форму обрядов и ритуалов. Являлись ли первобытные обычаи правом? Некоторые из современных исследователей утвердительно отвечают на этот вопрос. Однако с этим можно согласиться лишь при условии, если под правом здесь будет пониматься естественное право. Но и в этом случае едва ли правильно первобытные обычаи называть правом, поскольку в них не меньшей (если не в большей) степени находили свое выражение и первобытная религия, и первобытная мораль. В этой связи первобытные обычаи с таким же успехом можно назвать религией или моралью. К тому же эти обычаи еще не различали четко права и обязанности членов общества. Поэтому вполне оправданно их называть мононормами, как это делают многие современные исследователи, учитывая, что в первобытных обычаях синкретически, т.е. в единстве, в нерасчлененном виде, выражены и правовые, и религиозные, и нравственные (моральные) начала. С переходом первобытного общества к производящей экономике, с возникновением и развитием товарно-рыночных отношений постепенно начинают складываться новые обычаи, обычаи с собственно правовым содержанием. В них, в отличие от первобытных обычаев, уже различаются права и обязанности, т.е. возможность и необходимость определенного поведения. Так возникают правовые обычаи или обычное право. Было ли оно правом в юридическом смысле? Думается, что еще нет, поскольку право в юридическом смысле – это позитивное право, право либо установленное, либо санкционированное государством. Здесь же государства пока не было, а имел место предгосударственный период. Поэтому правовые обычаи этого периода - еще не позитивное право, а протоправо, право, которое не потеряло своего естественного характера, но уже начало приобретать определенные юридические качества. Это выразилось хотя бы в том, что наряду с правами правовые обычаи начали различать и обязанности. Наконец, с возникновением государства возникает позитивное право, т.е. право в юридическом смысле. Оно уже обеспечивается государством, государственным принуждением и четко разграничивает юридические права и обязанности. Принято выделять три основных способа возникновения позитивного права – санкционирование обычаев, создание юридических прецедентов и установление нормативных правовых актов. Санкционирование обычаев (точнее правовых обычаев) – наиболее ранний способ возникновения позитивного права. Он выражался в том, что государственные органы, прежде всего суды, решая конкретные вопросы, основывали свои решения на соответствующих правовых обычаях, придавая тем самым этим обычаям юридическое значение. Со временем правовые обычаи начали подвергаться систематизации и обретать письменную форму. Так возникли первые источники позитивного права. Создание юридических прецедентов – тоже довольно ранний способ возникновения позитивного права. В некоторых государствах (например, в Англии) выносимые на основе правовых обычаев судебные решения постепенно становились образцами, своеобразными эталонами для решения аналогичных дел. Такого рода судебные, а затем и административные решения, сформировали прецедентное право, ставшее другим источником позитивного права. Установление нормативных правовых актов (законов, ордонансов, указов и т.д.) считается более поздним способом возникновения позитивного права по сравнению с первыми двумя. Он выражается в издании государственными органами специальных документов (нормативных правовых актов), в которых содержатся юридические нормы – правила поведения, исходящие непосредственно от государства. К этому способу государство прибегает либо тогда, когда правовые обычаи и юридические прецеденты перестают быть достаточными для регулирования общественных отношений, либо тогда, когда государство, особенно в лице его центральных органов, стремится активно воздействовать на общественную жизнь. Такой способ возникновения позитивного права особенно характерен для современных государств.
